正確認識物權法確立的預告登記

正確認識物權法確立的預告登記

［摘要］預告登記是不動產(chǎn)登記中的一項重要制度，對保障當事人的權利、保護不動產(chǎn)交易安全、維護市場信用具有重要作用。目的在于將來發(fā)生不動產(chǎn)物權變動的請求權，有別于本登記，應屬典型的物權化的債權，具有一定的效力。預告登記也似有不足之處，例如發(fā)生條件苛刻、適用范圍狹小等等。

［關鍵詞］預告登記；法律性質；效力；適用范圍

Abstract:Thepredictingresignationisanimportantinstitutionsoftheimmovablepropertyregistration,andplaysanimportantroleintheprotectionoftherightsoftheparties,thesafetyofimmovabletransactions,safeguardingcreditpurposeistodifferentiatefutureapplicationforimmovablepropertyregistration,andclaasifythatintotypicalproperty,itsweakpointslieinthestrictconditionsandnarrowscopeofapplication.

Keywords:predictingresignation;legalnature;effectiveness;scopeofapplication

在市場經(jīng)濟條件下，交易之當事人受利益的驅使，在訂立買賣合同以后，又將同一物賣于另一人的違約行為在實踐中是常常發(fā)生的。為了解決這一現(xiàn)實問題，《物權法》確立了一種新型制度，即預告登記制度。《物權法》的第二十條規(guī)定對預告登記制度的適用范圍、發(fā)生條件、效力的產(chǎn)生和消滅作出了比較完整的規(guī)定。

一、預告登記制度分析

預告登記是在當事人所期待的不動產(chǎn)物權變動所需要的條件缺乏或者尚未成就時，為保護其取得未來物權之請求權而對其所進行的登記

［1］。預告登記可以防止出賣人“一物二賣”，保護買受人的合理期待，促使以不動產(chǎn)物權變動為內(nèi)容的債權請求權得以實現(xiàn)［2］426。

1.預告登記與本登記比較所體現(xiàn)出來的本質特征

本登記又稱終局登記，是指使當事人所期待的不動產(chǎn)物權變動發(fā)生效力的登記。為了進一步明確預告登記的概念，應當將預告登記與本登記區(qū)別開來：

預告登記是種特殊的不動產(chǎn)物權登記，其所登記的不是已經(jīng)完成的不動產(chǎn)物權登記，即不是現(xiàn)實的物權變動，而是目的在于將來發(fā)生不動產(chǎn)物權變動的請求權［3］393。而本登記所登記的是已經(jīng)完成的不動產(chǎn)物權登記，即現(xiàn)實的物權登記。

在進行本登記后，當事人所要設立的物權即刻設立，所要變更、廢止的物權即刻發(fā)生變更、廢止的效果［4］184-185。即本登記具有確定、終局的效力。而預告登記后，并不導致不動產(chǎn)物權發(fā)生任何變動。預告登記制度的創(chuàng)設，目的在于促使以不動產(chǎn)物權變動為內(nèi)容的債權請求權得以實現(xiàn)，預告登記的主要效力就是保全債權請求權［5］432-435。因此，可以說預告登記的本質特征是為保護尚未成為物權的權利而將物權特有的公示方法適用于債權的請求權，使被登記的請求權具有物權的效力，產(chǎn)生了物權所具備的排他性、對抗性，是債權請求權的有力保護措施［6］。

預告登記是相對于本登記而言的一種預備登記。當當事人所具備的實質要件即有關當事人之間的實體權利義務關系的要件、形式要件即不動產(chǎn)登記機關所要求的申請程序條件都已具備時，預告登記即向本登記推進［4］187-190。預告登記的法律性質

《物權法》并未對預告登記的性質作出規(guī)定。在我國學術界，關于預告登記的性質主要有三種觀點：其一認為，預告登記系介于債權與物權之間，兼具兩者的性質，在現(xiàn)行法上為其定性實有困難，可認為系于土地登記簿上公示，以保全對不動產(chǎn)物權之請求權為目的，具有若干物權效力的制度［7］；其二認為，預告登記的權利是一種具有物權性質的債權，或者可以說是一種準物權［8］；其三認為，預告登記使債權請求權具有明顯的物權性質，屬于一種典型的物權化的債權［3］398。

筆者贊同第三種觀點，理由物權是絕對權，具有對抗第三人的效力；物權的變動只能在公示后才能成立或具有對抗第三人的效力，不動產(chǎn)物權的變動以登記為公示手段。債權是相對權，只對其當事人產(chǎn)生效力或約束力，不能對抗第三人。預告登記將物權法之規(guī)則施加于債權法，給予屬于債權法的請求權以排他的物權效力，其本質為物權法向債權法的擴張和滲透［9］，使已登記的不動產(chǎn)物權變動請求權經(jīng)過公示后，具備了對抗第三人的效力，即具備了一定的物權效力。因此，從性質上說，預告登記使債權請求權具備了物權的性質，是債權物權化的一種具體表現(xiàn)［10］。預告登記的效力

實行預告登記制度的國家和地區(qū)，法律普遍承認了預告登記請求權的物權性質，認為預告登記的效力主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

保全效力。主要為保障以發(fā)生不動產(chǎn)物權變動為目的的合同債權等請求權將來肯定發(fā)生預期物權效果的法律效力。不動產(chǎn)債權行為成立之后，不動產(chǎn)物權轉移之前，雖然不動產(chǎn)所有權人已經(jīng)承擔了未來轉移其所有權或其他物權的義務，但由于合同相對人享有的債權無對抗第三人的效力，僅靠債權的請求權，債權行為的目的不一定能實現(xiàn)。如果將這種請求權以預告登記的方式登記后，不動產(chǎn)出賣人違背預告登記所為的變更或處分不動產(chǎn)的行為就會無效，經(jīng)預告登記的請求權就會得到保障［6］。

完全效力。又稱為破產(chǎn)保護效力，即預告登記在效力上如同一項限制物權。在預告登記義務人破產(chǎn)或者強制拍賣時，預告登記保全的權利不受到影響，受預告登記保護的債權人仍然可以請求破產(chǎn)管理人實現(xiàn)該請求權；在繼承的情況下，預告登記義務人的繼承人也不能援用對其責任的限制，仍需對預告登記保護的債權人履行該請求權，從而使預告登記保全的請求權擺脫了債權的特色，從義務人負擔的其他債務中脫離出來，仍能夠得以實現(xiàn)，這從根本上擴大了債權請求權的實現(xiàn)機會［2］438-441。

保全順位效力。預告登記的效力不僅體現(xiàn)在保全債權請求權，其效力還體現(xiàn)在能保全債權請求權的順位?！兜聡穹ǖ洹返?83條第3款規(guī)定：“以轉讓某項權利為請求權的標的時，該項權利的順位按預告登記日期加以確定。”可見，預告登記在依賴本登記的同時，也完善了本登記的效力，由預告登記所保全的權利的順位可以在今后的本登記中繼續(xù)有效。

預警的效力。預告登記的預警的效力與保全順位的效力一脈相承。正是因為預告登記有保全順位的效力，第三人才不會無視預告登記的存在，因此，預告登記在本登記前對第三人有預告的意義。第三人通過預告登記認識到預告登記權利人日后為本登記的可能性，從而不為妨害預告登記所保全的權利的行為，而且，第三人也不能以不知預告登記為由為善意之抗辯。因此，日本學者將預告登記此項效力稱為“警告的效力”。

我國《物權法》第二十條第1款第2句規(guī)定：“預告登記后，未經(jīng)預告登記的權利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權效力?！边@就是對預告登記的擔保效力所做的規(guī)定。但是，《物權法》對預告登記的完全效力、保全順位效力、預警效力卻沒有作出規(guī)定，但是由于《物權法》第十條第2款規(guī)定：“國家對不動產(chǎn)實行統(tǒng)一登記制度。統(tǒng)一登記的范圍、登記機構和登記辦法，由法律、行政法規(guī)規(guī)定。”因此，在今后的不動產(chǎn)登記立法中，應該對預告登記的其他效力進行明確規(guī)定，以便更好地發(fā)揮預告登記的作用。預告登記的適用范圍

設有預告登記制度的國家和地區(qū)對預告登記的適用范圍都有明確規(guī)定。如《德國民法典》第883條第1款規(guī)定：“為保全目的在于轉讓或廢止一項土地上的物權的請求權，或土地上負擔的物權請求權，或者變更這些物權的內(nèi)容或其順位的請求權，得在土地登記簿中為預告登記。被保全的請求權附條件或者附期限時，也準許為預告登記?！蔽覈_灣地區(qū)“土地法登記規(guī)則”第96條規(guī)定“有下列情形之一者，得申請為預告登記：⑴為保全關于土地權利轉移或使其消滅之請求權；⑵為保全土地權利內(nèi)容或次序之變更之請求權，預告登記于附有條件或將來之請求權，亦得為之”。

關于我國預告登記的適用范圍，《物權法》第二十條第一款的表述比較原則，從該條來看，只要是“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權的協(xié)議”就可以進行預告登記。筆者認為，依據(jù)《物權法》及相關規(guī)定，就房屋權屬登記而言，可以適用預告登記的情形應包括以下四種情形：現(xiàn)房買賣；預購商品房及其轉讓；預購商品房抵押及其轉讓；在建工程抵押及其轉讓［11］。

二、預告登記制度與商品房預售合同登記備案的區(qū)別

在《物權法》頒布之前，我國有學者認為預告登記在我國已經(jīng)確立了，并且預告登記的功能在我國通過商品房預售登記體現(xiàn)出來了［12］。事實上，商品房預售合同登記備案制度和預告登記還是有區(qū)別的：

[JP2]1.前者只適用于商品房，而后者適用于所有的不動產(chǎn)。所謂的商品房是指由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)依法取得國有土地使用權的土地上開發(fā)建設，向社會公開銷售的房屋及其附屬機器。而不動產(chǎn)的范圍包括了商品房，而且遠大于商品房的范圍。因此，預告登記的適用范圍大大超過預售登記備案的范圍。前者是對預售合同的登記，后者是對債權請求權的登記。二者的目的根本不同。商品房預售登記備案進行保全的是商品房預售合同，而預告登記保全的是權利人的一種請求權。這一差異導致了商品房預售登記備案并不具有預告登記的功能，預告登記的保全權利和確保交易安全等功能無從體現(xiàn)。前者對登記的效力沒有規(guī)定，而后者對登記效力有明確的規(guī)定。《城市房地產(chǎn)管理法》和《城市商品房預售管理辦法》均將預售登記的性質界定為“備案”，而“備案”僅是國家對不動產(chǎn)交易的一種管理方式，并非一個嚴謹?shù)姆尚g語。雖然我國司法實踐中賦予了預購人以登記備案方式對抗第三人的效力，但由于商品房預售合同中預購人享有的這種請求權在本質上是一種債權，不具有物權的對世效力，其實現(xiàn)與否完全取決于預售人的履行與否，司法解釋的合理性和正當性值得懷疑［13］。而預告登記發(fā)生保全權利或順位的私法后果則是在法律上有明確規(guī)定的。預告登記是將債權請求權及其順位在不動產(chǎn)登記簿上進行預登記，將物權公示手段適用于債權法上的請求權，是物權法原理與債權法原理的結合，從而使該請求權具有對抗第三人的物權特有的效力。前者更多具有的是行政管理色彩，可以說是開發(fā)企業(yè)所負擔的一項公法上的義務，而后者遵循當事人自愿原則，純屬私法范疇。商品房預售登記備案不是物權公示，而是對預售合同和預售行為進行行政監(jiān)管，是國家宏觀控制房地產(chǎn)產(chǎn)業(yè)的形式之一。從預售合同登記備案制度建立的初始目的來看，預售合同登記備案的確立，并非民法上的制度，而是從國家對于市場經(jīng)濟的干預和調整的角度在經(jīng)濟法范疇中確立的一項法律制度［14］。而預告登記是《物權法》明確規(guī)定的一項制度，是民法上確立的一項制度。預告登記是當事人有約定的情況下所進行的登記，是屬于當事人意思自治的內(nèi)容，并無行政色彩。

正確認識物權法確立的預告登記——兼評《物權法》第二十條

三、《物權法》第二十條規(guī)定之評論

1.第二十條規(guī)定值得肯定的地方

根據(jù)第二十條規(guī)定，它至少明確了三個方面的事項：一是預告登記制度設立的目的是限制債務人處分房屋或其他不動產(chǎn)物權，明確規(guī)定了預告登記的目的是為了保障債權人將來能實現(xiàn)物權；預告登記后，未經(jīng)預告登記權利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權效力；二是登記對象是買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權；這比起早期的《物權法》將登記對象定為買賣期房或者轉讓其他不動產(chǎn)物權范圍廣了，這使得預告登記制度的適用范圍寬了，實屬進步。早期的《物權法》將預告登記的對象限定為取得物權的請求權，將另外變動物權請求權及消滅物權之請求權排除在外。而第二十條避免了這個問題。三是預告登記失效條件是債權消滅或權利人未及時進行本登記。預告登記可以因為預告登記所保全的債權請求權因目的實現(xiàn)、無效、混同等情形而失效。預告登記的主要目的在于對債權提供有力的保障措施，但是同時也應該兼顧出賣人的利益和交易效率，為了防止債權人怠于行使權利，所以規(guī)定當債權人在本登記條件形成起三個月內(nèi)未申請登記的，預告登記失效，這是有利的。針對第二十條規(guī)定，預告登記還該完善的地方

預告登記的發(fā)生條件過于苛刻。第二十條規(guī)定預告登記的發(fā)生需當事人之間的約定，這規(guī)定過于苛刻。有學者認為，預告登記可以由債權人和債務人共同申請，也可以由債權人或債務人根據(jù)當事人雙方訂立的合同單獨申請，也可以根據(jù)法院的裁判提起預告登記的申請［3］403。筆者認為，在立法中不能只規(guī)定有當事人約定的情況下方可提起預告登記，也應該規(guī)定當義務人拒絕協(xié)助時，預告登記權利人可以向法院提出申請，由法院依照非訟程序作出裁定，權利人可以持此裁定向登記機關申請預告登記［10］?；诋斒氯说牡怯浲鉃樽栽傅念A告登記，基于法院的裁定的登記為強制的預告登記。在預告登記根據(jù)當事人意愿而產(chǎn)生時，原則上要求共同申請，但為交易便利，在一方當事人能夠提出有力證據(jù)表明符合條件的請求權已經(jīng)生成，也可以允許采用單獨申請的方式［5］440-445。如德國民法中就規(guī)定具備德國《土地登記簿》第29條規(guī)定形式的單方許可，或者訴訟保全或者根據(jù)《民事訴訟法》第895條作出的判決可以進行預告登記。

第二十條規(guī)定將預告登記所保護的不動產(chǎn)權利之請求權限制在合同之債權上，對于基于合同以外的其他原因所發(fā)生的不動產(chǎn)物權的債權是否可以適用預告登記沒作出明確的規(guī)定。其實，現(xiàn)存的請求權的法律基礎是比較廣泛的，可以是基于合同之債而產(chǎn)生，也可以是基于不當?shù)美o因管理、繼承、贈予等關系產(chǎn)生的請求權，這些請求權在市場經(jīng)濟條件下發(fā)揮了很大的作用，同樣有保護的必要，所以預告登記制度所保護的不動產(chǎn)權利之請求權應該包括這些法律原因所引起的請求權。第二十條規(guī)定未將基于合同以外之其他原因所發(fā)生而取得的債權包括在預告登記適用范圍內(nèi)，值得探討。

第二十條對預告登記后本登記前的中間處分行為的效力規(guī)定為絕對無效是否合理。對中間處分行為規(guī)定絕對無效，對預防一物二賣，起到了很好的預制作用。但是，有幾點我們不能不考慮：一是預告登記權利人所享有的是權利而不是義務，既然是權利，就該允許權利人行使或放棄。當預告登記權利人放棄把預告登記推進為本登記的權利時，預告登記應自其登記之時起失去效力，則預告登記義務人所為的中間處分行為有效；二是權利人可以事后對義務人的中間處分行為作出同意的“追認”意思表示，這種意思表示不應與之前“同意”的意思表示有本質差異，同樣也應使中間處分行為有效［15］。

第二十條關于預告登記的失效情形的規(guī)定不夠全面。該條只規(guī)定了預告登記失效的情形為債權消滅或權利人怠于行使將預告登記向本登記推進的權利。預告登記失效的情形還有可能是依法院的判決喪失效力。既然預告登記可因法院判決產(chǎn)生，也可依法院判決失效。如《德國民法典》第887條就規(guī)定預告登記可依公示催告程序的除權判決的公布而消滅。

［參考文獻］

［1］孫憲忠.論不動產(chǎn)物權登記［J］.中國法學，1996,(5):60.