法治視角下的商業(yè)銀行不良資產(chǎn)處置風(fēng)險與防范對策

法治視角下的商業(yè)銀行不良資產(chǎn)處置風(fēng)險與防范對策

關(guān)鍵詞:法治；不良資產(chǎn)處置；問題；風(fēng)險；防范對策

內(nèi)容提要:我國商業(yè)銀行在處置不良資產(chǎn)的過程中，存在的諸多法律問題以及這些問題所誘發(fā)的風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)引起極大的關(guān)注，在法治視角下厘清這些法律問題、風(fēng)險及防范對策就顯得更加迫切和重要。本文研討了商業(yè)銀行不良資產(chǎn)處置過程中存在的對抵債資產(chǎn)處置的時間問題等十二個方面的法律問題及其風(fēng)險，對這些問題進(jìn)行剖析，提出了建立健全不良資產(chǎn)處置的法律制度等九個方面的防范對策。

在金融全球化的文明演進(jìn)過程中，適應(yīng)依法治國和市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)的需要，我國商業(yè)銀行加快改革和發(fā)展步伐，加大不良資產(chǎn)的處置力度。然而，我國商業(yè)銀行在處置不良資產(chǎn)的過程中，存在的諸多法律問題以及這些問題所誘發(fā)的風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)引起極大的關(guān)注，在法治視角下厘清這些法律問題、風(fēng)險及解決對策就顯得更加迫切和重要。

一、商業(yè)銀行不良資產(chǎn)處置存在的法律問題及風(fēng)險

對抵債資產(chǎn)處置的時間問題及風(fēng)險

舊《商業(yè)銀行法》第42條規(guī)定：“商業(yè)銀行因行使抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)而取得的不動產(chǎn)或者股票，應(yīng)當(dāng)自取得之日起一年內(nèi)予以處分”。修訂后的《商業(yè)銀行法》將其修改為：“商業(yè)銀行因行使抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)而取得的不動產(chǎn)或者股票，應(yīng)當(dāng)自取得之日起二年內(nèi)予以處分”。修訂后的商業(yè)銀行法賦予了商業(yè)銀行處置抵債資產(chǎn)的時間有所延長，但是，在實踐中，二年的時間仍然顯得太短。特別是土地及房產(chǎn)。這樣很容易違反，如果因此而對商業(yè)銀行進(jìn)行處罰，勢必不公或會造成更大的損失。與此同時，對商業(yè)銀行因行使一般債權(quán)而取得非抵押或質(zhì)押的抵債資產(chǎn)的處置時間沒有規(guī)定，是不是可以理解為不受兩年的限制呢？

債權(quán)轉(zhuǎn)讓或減免的問題及風(fēng)險

依據(jù)合同法及有關(guān)法律的一般原則，債權(quán)轉(zhuǎn)讓或減免是允許的。但作為特殊的金融債權(quán)是否也允許呢？商業(yè)銀行在處理不良貸款時往往對此把握不準(zhǔn)。如果禁止，對商業(yè)銀行處置不良資產(chǎn)不利；如果允許，則會對只有銀行才有放貸權(quán)的沖擊，因為這樣會為非金融機(jī)構(gòu)企業(yè)間的借貸打開方便之門。對債權(quán)減免的問題也同樣面臨兩難的問題。按貸款通則及有關(guān)規(guī)定，除國務(wù)院外，任何單位或個人都無權(quán)減免貸款利息。更不用說對本金部分的減免了。但現(xiàn)實是，在處理不良資產(chǎn)時，減免部分利息或本金往往能將商業(yè)銀行的損失減少到最低程度。

商業(yè)銀行非剝離資產(chǎn)債轉(zhuǎn)股的問題及風(fēng)險

商業(yè)銀行目前許多非剝離的不良資產(chǎn)實施了債轉(zhuǎn)股?！渡虡I(yè)銀行法》原來的第43條：“商業(yè)銀行在中華人民共和國境內(nèi)不得從事信托投資和股票業(yè)務(wù)、不得投資于非自用不動產(chǎn)。商業(yè)銀行在中華人民共和國境內(nèi)不得向非銀行金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)投資。本法實施前，商業(yè)銀行已向非銀行金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)投資的，由國務(wù)院另行規(guī)定實施辦法”。修改為現(xiàn)在的第43條：“商業(yè)銀行在中華人民共和國境內(nèi)不得從事信托投資和證券經(jīng)營業(yè)務(wù)，不得向非自用不動產(chǎn)投資或者向非銀行金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)投資，但國家另有規(guī)定的除外”。這一修改，成為商業(yè)銀行法修改內(nèi)容的一大亮點。法律對商業(yè)銀行從事信托投資和證券業(yè)務(wù)、投資于非自用不動產(chǎn)和企業(yè)等問題，既進(jìn)行了嚴(yán)格限制，同時也留下了適當(dāng)?shù)陌l(fā)展空間。這就意味著商業(yè)銀行在符合國家法律的基礎(chǔ)上，可以通過金融控股公司或其他形式來經(jīng)營信托投資、證券等業(yè)務(wù)。“但國家另有規(guī)定的除外”這10個字，對我國金融業(yè)的“混業(yè)經(jīng)營”給予了發(fā)展的空間，使“混業(yè)經(jīng)營”在特定條件下也有了法律根據(jù)，使我國的金融業(yè)從“分業(yè)”向“混業(yè)”的轉(zhuǎn)變在法律制度上已邁出了實質(zhì)性的步伐1.但是，而非剝離資產(chǎn)實施債轉(zhuǎn)股仍然缺乏明確的法律依據(jù)。

不良資產(chǎn)處置的稅費(fèi)問題及風(fēng)險

商業(yè)銀行不良資產(chǎn)處置上各種稅費(fèi)負(fù)擔(dān)過重，國家又缺乏減免處置過程中的稅費(fèi)的法律規(guī)定，使得商業(yè)銀行在及時有效地減少或盤活不良資產(chǎn)存量，處置不良資產(chǎn)時有較大的包袱。

債權(quán)轉(zhuǎn)讓中抵押權(quán)屬的法律問題及風(fēng)險

根據(jù)《合同法》第81條、《擔(dān)保法》第50條等相關(guān)法規(guī)的要求，在不良資產(chǎn)被收購后，收購方即取得了貸款債權(quán)的從權(quán)利——抵押權(quán)，抵押權(quán)人隨之發(fā)生變更，并需到有關(guān)部門重新辦理登記手續(xù)，否則，將因為沒有辦理抵押權(quán)人變更手續(xù)而喪失原有的抵押權(quán)利。然而，重新辦理抵押登記手續(xù)存在諸多問題：一是重新辦理登記手續(xù)有一個期間，在這段期間內(nèi)，債權(quán)實際上處于無抵押狀態(tài)，抵押財產(chǎn)隨時可能流失；二是要與抵押人重新簽訂抵押合同后才能到有關(guān)部門辦理登記，而抵押人大都借機(jī)逃避擔(dān)保責(zé)任，拒簽抵押合同2.

關(guān)于最高額抵押的主合同債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓的法律問題及風(fēng)險

在國務(wù)院國辦發(fā)[1999]]66號文件規(guī)定收購國有商業(yè)銀行不良貸款債權(quán)范圍中，許多貸款設(shè)置了最高額抵押擔(dān)保?！稉?dān)保法》第61條規(guī)定：“最高額抵押的主合同債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓”。如果對這一條不作出專門解釋，公司收購的許多借款合同債權(quán)項下的最高額抵押合同將因此而無效，抵押人將因此而免責(zé)，從而使本來回收已經(jīng)非常困難的貸款債權(quán)失去最后一項保障。

訴訟管轄權(quán)的法律問題及風(fēng)險

按現(xiàn)行《民事訴訟法》的規(guī)定，不良資產(chǎn)處置中涉及訴訟的，應(yīng)按照合同履行地原則，即銀行貸款經(jīng)辦行和被告住所地原則確定管轄法院。由于債務(wù)人、銀行經(jīng)辦行住所地各異，則管轄法院各不相同，在需要訴訟時，公司將不得不奔波于各地和各法院之間。而且，在不良資產(chǎn)處置過程中，因各地司法機(jī)關(guān)對法律理解掌握水平的差別以及地方保護(hù)主義的影響，使處理有關(guān)法律問題的尺度不一，不利于處置工作的開展。

保證期的法律問題及風(fēng)險

大量銀行不良資產(chǎn)主要是在《擔(dān)保法》出臺之前發(fā)放的貸款，這一段時間發(fā)放的貸款，由于當(dāng)時法律規(guī)定不明、政策性貸款多等因素，貸款擔(dān)保極不規(guī)范，保證擔(dān)保很少約定保證期間。根據(jù)《擔(dān)保法》第25條和第26條規(guī)定，絕大部分不良資產(chǎn)從接手之日起就都超過了保證期間，擔(dān)保人已免除擔(dān)保責(zé)任，從而造成不良資產(chǎn)流失。

企業(yè)破產(chǎn)清算中的法律問題及風(fēng)險

在目前我國缺乏完善的社會福利保障制度的情況下，一個企業(yè)破產(chǎn)后，隨之而來的職工失去生活來源等問題直接影響到社會的穩(wěn)定，因此，人員安置是不良資產(chǎn)處置中必須解決的問題。為此，“國發(fā)59號”及“國發(fā)10號”文件都明確要求，試點城市企業(yè)破產(chǎn)時其破產(chǎn)財產(chǎn)必須首先安置好破產(chǎn)企業(yè)職工，國有企業(yè)破產(chǎn)應(yīng)納入《全國企業(yè)兼并破產(chǎn)和職工再就業(yè)工作計劃》有序進(jìn)行。然而，目前全國各地紛紛出臺了類似的地方政策，擅自擴(kuò)大國務(wù)院文件的適用范圍，致使公司在企業(yè)破產(chǎn)中受償率極低。

值得注意的是，正在修訂中的《破產(chǎn)法》試圖重新考究破產(chǎn)還債清償順序的價值，以及重新對破產(chǎn)清償次序作出制度性安排，將徹底改變現(xiàn)有《破產(chǎn)法》的清償次序，將企業(yè)職工的工資及勞動保險費(fèi)用列為優(yōu)先受償?shù)捻樜唬瑒e除權(quán)將列為其后。這樣的制度設(shè)計體現(xiàn)法律的以人為本的思想，體現(xiàn)了法律的人文關(guān)懷。但是，作為破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)人的銀行在破產(chǎn)清算中的受償率就殊值關(guān)注。

債務(wù)重組的法律問題及風(fēng)險

在我國，債務(wù)重組法律制度還不到位，實踐中辦理的債務(wù)重組極不規(guī)范，不但難以達(dá)到化解銀行不良資產(chǎn)的目的，而且有時轉(zhuǎn)變?yōu)樘訌U銀行債務(wù)的手段。因此，盡快完善債務(wù)重組法律制度，從而推動不良資產(chǎn)處置進(jìn)程，已經(jīng)成為一個重要而現(xiàn)實的課題。由于債務(wù)重組的根據(jù)不同，債務(wù)重組可以分為兩種，即協(xié)議型重組和裁決型重組。協(xié)議型債務(wù)重組的順利實施，取決于相關(guān)法律制度是否完備和成熟。從目前情況來看，我國合同法制日臻完備，影響協(xié)議型重組的法律問題，主要是現(xiàn)行法律和規(guī)章在很大程度上限制了銀行參與債務(wù)重組。

在成熟的市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境中，豁免部分債務(wù)，調(diào)整利率、期限和幣種，債權(quán)轉(zhuǎn)化成債券，以及債權(quán)轉(zhuǎn)化成股權(quán)等，都是經(jīng)常采用的重組方式。但是這些方式的使用在我國受到很大限制。

根據(jù)1996年6月發(fā)布的《貸款通則》第16條規(guī)定，即便是一分錢債務(wù)的減、免、停、緩，銀行也要逐筆報請國務(wù)院批準(zhǔn)。這樣的規(guī)定難以操作，實際上基本堵死了國有商業(yè)銀行豁免部分債務(wù)的途徑。

我國外匯利率市場化改革已經(jīng)取得了重大進(jìn)展，但對人民幣利率仍然進(jìn)行嚴(yán)格管理。在辦理債務(wù)重組時，銀行能否自主決定人民幣重組貸款的利率，目前還沒有明確規(guī)定。

由于人民幣在資本項下不能自由兌換，在債務(wù)重組過程中，銀行無法根據(jù)債務(wù)人要求將外匯貸款轉(zhuǎn)換成人民幣貸款，以降低債務(wù)人承擔(dān)的匯率風(fēng)險。

辦理債務(wù)重組時往往需要延長貸款期限，通常為3到5年，少數(shù)情況下需要延長10年以上，而且對延期貸款采用較低利率。而《貸款通則》提出了“貸款展期”的概念，并對貸款展期的期限和利率進(jìn)行了嚴(yán)格限制。在期限方面，“短期貸款展期期限累計不得超過原貸款期限；中期貸款展期期限累計不得超過原貸款期限的一半；長期貸款展期期限累計不得超過3年。”在利率方面則增加了債務(wù)人的負(fù)擔(dān)，“貸款的展期期限加上原期限達(dá)到新的利率期限檔次時，從展期之日起，貸款利息按新的期限檔次計收利息?！薄顿J款通則》對于“貸款展期”的限制，難以滿足債務(wù)重組對延長貸款期限的實際需要。

司法協(xié)助與協(xié)調(diào)問題及風(fēng)險

商業(yè)銀行有業(yè)務(wù)中遇到許多法律問題時，需要協(xié)調(diào)有關(guān)司法機(jī)關(guān)特別是法院和立法機(jī)關(guān)。另外，在協(xié)助司法機(jī)關(guān)查、凍、扣方面，商業(yè)銀行花了大量的人力物力和時間，往往得不到理解，反到被追究責(zé)任，這也是不客觀、不公平的，變相的加大銀行的損失等等。

不良資產(chǎn)處置手段創(chuàng)新問題及風(fēng)險

修改商業(yè)銀行法時爭論很多，但最終未能顯著的突破，留了除外條款，但這個問題商業(yè)銀行關(guān)心的一大問題。如現(xiàn)在銀監(jiān)會審批了商業(yè)銀行設(shè)立基金公司等，但仍需在立法上進(jìn)行研究。

關(guān)于不良資產(chǎn)處置手段創(chuàng)新的問題，商業(yè)銀行的法律部門經(jīng)常遇到業(yè)務(wù)部門對新業(yè)務(wù)進(jìn)行法律論證的需求，法律部門提出一些法律上的障礙時，業(yè)務(wù)部門往往會有不一致的意見：某某行這樣做了，為什么我行不能做。有時也建議業(yè)務(wù)部門向銀監(jiān)會有關(guān)部門請示，但在時也不能得到明確的答復(fù)。同時對業(yè)務(wù)創(chuàng)新如何進(jìn)行報批，向何部門報批，也缺乏明確的法律規(guī)定。

二、商業(yè)銀行對不良資產(chǎn)處置的問題及風(fēng)險的法律防范對策

建立健全不良資產(chǎn)處置的法律制度

根據(jù)實踐的需要，國家立法部門應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步的修訂《商業(yè)銀行法》、《貸款通則》等金融法律法規(guī)，以及制定相關(guān)的商業(yè)銀行不良資產(chǎn)的處置的法律制度，使商業(yè)銀行處置不良資產(chǎn)“有法可依”。

完善不良資產(chǎn)處置的金融法制

處置商業(yè)銀行不良資產(chǎn)，金融法制應(yīng)當(dāng)致力于以下方面：首先，統(tǒng)一銀行法律事務(wù)的管理和運(yùn)作，為建立完善的合法合規(guī)性檢查機(jī)制奠定基礎(chǔ)。對法律后果缺乏預(yù)見和怠于行使正當(dāng)權(quán)利使許多資產(chǎn)喪失了回收的可能，信貸部門和法律部門的絕對分離則阻斷了法律對保全資產(chǎn)的作用。第二，商業(yè)銀行必須完善法律機(jī)構(gòu)建制，并建立起法律人員與業(yè)務(wù)部門信息溝通的良好途徑，那種由業(yè)務(wù)人員處理法律事務(wù)以及否定法律部門對資產(chǎn)的管理權(quán)的作法抑制了回收資產(chǎn)的力度，應(yīng)當(dāng)?shù)玫礁挠^。組建級別較高的法律部、增加信貸管理的法律環(huán)節(jié)、法律審查和訴訟事務(wù)統(tǒng)一運(yùn)作、提高法律事務(wù)的費(fèi)用開支和建立對法律人員的激勵機(jī)制等措施亟須得到商業(yè)銀行管理層的肯定。

從制定法律或規(guī)章制度著手，對債權(quán)轉(zhuǎn)讓或減免在從條件、程序方面加以規(guī)制的前提下適當(dāng)允許。

為不良資產(chǎn)處置的創(chuàng)新模式提供法律支持

債轉(zhuǎn)股作為已經(jīng)得到政策肯定并已實際操作的不良資產(chǎn)處置模式起碼尚存的缺陷有：商業(yè)銀行持股的合法性；銀行作為股東的權(quán)益的保護(hù)；股權(quán)回購協(xié)議的效力等。資產(chǎn)支持證券模式在處置不良資產(chǎn)的國際實踐中廣為使用，但在特殊目的公司的經(jīng)營地位、證券發(fā)行許可、破產(chǎn)隔離與其他債權(quán)人利益保護(hù)、信用增級的法律模式等方面，我國商業(yè)銀行是沒有完全的信心的。其他諸如發(fā)行可轉(zhuǎn)換債券、建立不良資產(chǎn)處置投資基金等模式無不存在這樣或那樣的灰色區(qū)域，盡快對此作出法律上的規(guī)范顯得十分迫切。

建立不良資產(chǎn)處置的法律捷徑

根據(jù)現(xiàn)有規(guī)定，金融資產(chǎn)管理公司在回收資產(chǎn)時，享受債權(quán)轉(zhuǎn)讓、訴訟時效中斷、減交訴訟費(fèi)等方面的法律優(yōu)待，事實上這些以及如簡化訴訟程序、提高執(zhí)行力度之類的便捷應(yīng)當(dāng)適用于包括商業(yè)銀行自己持有的不良資產(chǎn)的全部。不良資產(chǎn)出售和重組過程中的審批、過戶手續(xù)、稅收方面也存在不同程度的不合理性，應(yīng)當(dāng)作出專門的規(guī)定，減讓對不良資產(chǎn)的法律管制3.

堅持金融法制轉(zhuǎn)型的審慎原則

目前，我國處在根據(jù)WTO金融服務(wù)協(xié)議逐漸調(diào)整金融法制的時期，調(diào)整的目標(biāo)顯然是國民待遇、規(guī)則透明和市場自由，調(diào)整的結(jié)果是取消對外資銀行的限制，但國有商業(yè)銀行的政策負(fù)擔(dān)和歷史包袱在短時期內(nèi)顯然是去不掉的。要想在開放金融市場的同時持續(xù)提升商業(yè)銀行的資產(chǎn)質(zhì)量，必須堅持：首先，廢止那些賦予外資銀行超國民待遇的法規(guī)；其次，尊重商業(yè)銀行傳統(tǒng)業(yè)務(wù)模式的合法性，司法行為要減少隨意性，更要避免以“接軌”和“公平”為名加重銀行責(zé)任的審判傾向；復(fù)次，完善監(jiān)管各種融資工具的法規(guī)，防止外資銀行在國內(nèi)發(fā)生不良資產(chǎn)和向國內(nèi)轉(zhuǎn)嫁資產(chǎn)風(fēng)險，同時，要為利用外資銀行處理現(xiàn)有不良資產(chǎn)提供法律手段；再次，在處置不良資產(chǎn)的同時，要盡快完善處置不良金融機(jī)構(gòu)的法規(guī)。近期頒布的《金融機(jī)構(gòu)撤銷條例》和《外資金融機(jī)構(gòu)管理條例》一定程度上體現(xiàn)了審慎而務(wù)實的立法原則，有利于不良資產(chǎn)問題的解決。

尋求政府支持

從國際上的實踐看，一旦銀行出現(xiàn)大量不良資產(chǎn)，最終都要依靠政府動用公共資金進(jìn)行援助，將損失逐步向社會攤銷。所以，良好的法律環(huán)境、適當(dāng)?shù)姆墒侄尾皇腔獠涣假Y產(chǎn)風(fēng)險的最終憑借，但只有依賴于完備的金融法制，才能確保不良資產(chǎn)化解過程的平穩(wěn)進(jìn)行，金融