也談“從契約到身份”

也談“從契約到身份”

「內(nèi)容提要」近代社會中的“從身份到契約”的運動在現(xiàn)代社會中正轉(zhuǎn)變?yōu)椤皬钠跫s到身份”的運動。確定強勢主體與弱勢主體這樣一種“新身份”，成為第三法域的顯著特點。這種新身份的形成，導(dǎo)致新的法律調(diào)整原則、新型的權(quán)益觀以及新型的法律調(diào)整模式等一整套機制的形成。

「關(guān)鍵詞」契約/身份/社會法

梅因在1861年發(fā)表的《古代法》一書中有一段著名的論斷：“我們可以說，所有進步社會的運動，到此處為止，是一個‘從身份到契約’的運動。”自此，討論身份或者契約問題便幾乎注定無法繞開梅因。但是“到此處為止”又給后人留下無限的遐想。

三個視角：抽象、歷史、現(xiàn)實

當今社會，工人運動、消費者運動、環(huán)保運動、婦女運動等社會運動風起云涌。在社會壓力下及人類理性自覺的基礎(chǔ)上，各種具有“身份”調(diào)整色彩的社會立法紛紛出現(xiàn)。很多學(xué)者提出了“從契約到身份”反向運動的觀點。這一觀點是否成立？學(xué)界爭論不休。據(jù)我們所掌握的資料，可以歸納為三個視角。如果以梅因的視角為中線，另兩個視角可以形容為一左一右，一個更抽象、更應(yīng)然，讓我們離現(xiàn)實生活更遠，另一個則更具體、更實然，也離現(xiàn)實生活更近。我們將其分別概括為歷史、抽象、現(xiàn)實的視角。

歷史的視角：拘泥于梅因的“歷史觀”，對契約和身份作類似的解釋

從社會結(jié)構(gòu)的變遷出發(fā)，一些學(xué)者認為中國社會階層分化的特征或?qū)嵸|(zhì)是一個“從身份到契約”的過程。也有學(xué)者從社會契約理論層面利用國家和政府的權(quán)力來源和如何規(guī)制的理論解釋近代和現(xiàn)代社會已經(jīng)或正在“從身份到契約”，并沒有出現(xiàn)相反的運動。

有的學(xué)者在解釋梅因觀點時認為：“英國的法律史學(xué)家梅因正是從這一點敏銳地捕捉到現(xiàn)代社會與以往各個時代的基本區(qū)別，他以個人權(quán)利的變化來劃分時代，……?！薄懊總€人的自由發(fā)展以什么作保證？40年來正反兩方面經(jīng)驗使我們認識到：只有確立了個人權(quán)利，才談得上自由、平等、人格尊嚴和人的發(fā)展?！庇纱说贸鼋Y(jié)論：中國應(yīng)當由身份型社會走向契約型社會，而這一轉(zhuǎn)折點則是確立個人權(quán)利。即認為現(xiàn)代社會仍然是梅因所說的契約社會。

也有學(xué)者認為“論者在做出現(xiàn)代社會中發(fā)生了‘從契約到身份’的反向運動的論斷時，其所謂‘身份’既非梅因本來意義上的‘身份’，也非現(xiàn)代社會中所特有的‘身份’，只不過是古已有之而在現(xiàn)代社會中被放大了的強弱差別這一‘身份’而已?！?，這種論斷乃是過于夸大了上述變化?！薄皬谋举|(zhì)上說，現(xiàn)代社會在整體上仍然是一個處于身份社會之后的契約社會，在絕大多數(shù)生活領(lǐng)域里，契約仍然作為人們權(quán)利義務(wù)的主要來源而在社會生活中占據(jù)著支配性的地位。因此，從近代社會到現(xiàn)代社會的轉(zhuǎn)變至多只具有量變的意義，在這種情況下套用梅因提出的帶有質(zhì)變意義的格言，顯然有東施效顰之嫌?！?/p>

上述觀點將梅因的觀點視為“現(xiàn)代社會”與“以往社會”的基本區(qū)別，靜止地認為現(xiàn)代社會和梅因所處的時代是同一的，筆者認為是不恰當?shù)?。?lián)系梅因所處的時代，梅因的觀點最多只能代表“近代社會”的看法。那時，社會剛由資本原始積累時期進入自由資本主義時期，資產(chǎn)階級急切地想打破封建社會嚴格的等級制度，獲得與封建貴族平等的機會，平民階層也想獲得與上層階級相同的權(quán)利，而在歐洲當時比較發(fā)達的各個國家中產(chǎn)生、發(fā)展的思想啟蒙運動又為社會的進步奠定了思想基礎(chǔ)。然而，私法自治尤其是契約自由的原則確立伊始，就開始了衰落的過程。梅因爵士所謂的近代社會人們“從身份到契約”運動給人們帶來的平等自由，漸漸在現(xiàn)代社會中演變成一種“新的身份”——強勢主體與弱勢主體。傳統(tǒng)的市民社會發(fā)生了變化，成為一個結(jié)構(gòu)體系，每個個體的權(quán)利和責任反映了他在社會中的位置。這樣的一個有關(guān)社會成員的“位置”體系，“取代自由主義的合約體系，倒轉(zhuǎn)梅因‘從身份到契約’的命題……?！爆F(xiàn)代契約法中出現(xiàn)了這樣一種傾向，即近代社會中的“從身份到契約”的運動在現(xiàn)代社會中正轉(zhuǎn)變?yōu)椤皬钠跫s到身份”的運動。我們這里所說的“身份”不同于傳統(tǒng)社會那種以“人身依附”、“身份等級”為聯(lián)系紐帶的“身份”。而是確定為強勢主體與弱勢主體這樣一種“新身份”。上述觀點顯然對這種“新身份”缺乏認識。

抽象的視角：脫離梅因的“歷史觀”，對契約和身份作應(yīng)然的解釋

一些學(xué)者從極其抽象的視角理解梅因公式，他們對“契約”和“身份”的內(nèi)涵作泛化的理解，從而更堅決地否定上述的反向運動。

我國經(jīng)濟學(xué)、歷史學(xué)學(xué)者秦暉先生在他的《天平集》中多次使用了“廣義契約”這一概念，在他的《問題與主義》中也使用了這一概念。他認為：“依附型社會固然不像契約型社會那樣以形式化契約關(guān)系為基礎(chǔ)，但廣義地看，任何穩(wěn)定的社會都可以視為某種契約的結(jié)合體。依附型社會中個人依附于共同體，從而共同體一般成員依附于代表共同體的首領(lǐng)，這是以既得到后者的保護又受到后者約束為常態(tài)的?！薄叭寮宜^的‘君君、臣臣、父父、子子’的說法，表明他們對這種‘事實上的契約’是有認識的?！薄芭c契約型社會不同之處在于：這種事實上的契約因為沒有形式化，所以它的訂立和解除都是極端非理性的。”在這里身份關(guān)系和契約關(guān)系的界限、專制社會和民主社會的區(qū)別，都被抹煞了。

有學(xué)者對民法中的契約作一種哲學(xué)式的解釋?！捌跫s自由制度是自然人民事人格的主要體現(xiàn)，契約資格是民事人格，否定契約自由制度就是否定人格。人類還遠未走出契約時代。梅因的名言‘從身份到契約’，涵蓋了法律的全部歷史，從法律的產(chǎn)生直至法律的消亡?！被谶@種抽象的思維還得到如下結(jié)論：“現(xiàn)代法律的宗旨仍然是追求自然人人格平等，現(xiàn)代民法的宗旨仍然是追求自然人民事人格平等，因此現(xiàn)代法律和現(xiàn)代民法的理念仍然是形式平等。在存在私有財產(chǎn)的時候，個人的財產(chǎn)不可能平等，用法學(xué)術(shù)語表述，就是個人的財產(chǎn)權(quán)利不可能平等?！薄捌駷橹?，人類歷史上只出現(xiàn)過一種實質(zhì)平等：原始社會的原始平等。這是一種形式和實質(zhì)一致的平等，但它不是任何法律的理念。共產(chǎn)主義社會的按需分配將是人類歷史上的第二種實質(zhì)平等，這是理想的實質(zhì)平等，但那時法律消亡以后的事情?！?/p>

當梅因作出“從身份到契約”的論斷時，他指的是通過自由訂立的契約來分配財產(chǎn)的方式比在封建的家長制度中由個人在家族中的地位決定一切的方式來得進步。當以“身份”作為確定社會關(guān)系的方式時，強調(diào)的是當事人之間地位的不平等，由此形成身份型社會。而契約關(guān)系表現(xiàn)為以私有財產(chǎn)神圣不可侵犯為基本原則的財產(chǎn)制度及利益協(xié)調(diào)方式。當以“契約”作為社會關(guān)系的方式時，強調(diào)的是當事人之間的地位平等，由此形成契約型社會。從古代身份型社會過渡到近代契約型社會，基于這種歷史現(xiàn)實，梅因是從社會進步歷史觀來進行總結(jié)，這也是梅因公式的精粹所在。脫離了這一歷史觀進行討論，實在是一種舍本求末的解釋。抽象人格平等無以應(yīng)對具體地位不等所帶來的弊端。近代民法之所以對新出現(xiàn)的表面平等而實際上不平等的法律關(guān)系解釋時捉襟見肘，很大程度上在于近代民法過于抽象的邏輯體系。試圖用一種比傳統(tǒng)民法更為抽象的方式去圖解生活，固然能滿足理論家對邏輯體系的偏好，但對解決當代的實際問題并無益處。

現(xiàn)實的視角：超越梅因的“歷史觀”，對契約和身份進行實然的解釋

也有一些觀點，把握住梅因公式的積極意義，正視現(xiàn)代社會所發(fā)生的變化，并提出相應(yīng)的調(diào)整方案。但是在具體方法上，常常自覺或不自覺地陷入細微調(diào)整的思路。

一些學(xué)者發(fā)現(xiàn)古典契約法已經(jīng)難以適應(yīng)現(xiàn)代社會的發(fā)展，進而對契約理論做出具體改造?！肮诺涞钠跫s理論是在抽象人格的基礎(chǔ)上建立起來的，并不考慮當事人在實際生活中的具體狀態(tài)和聯(lián)系。”“它割裂了實定法中的契約與實際社會生活中的契約的聯(lián)系，把二者作為兩種對立物來看待，這種態(tài)度在今天是不妥當?shù)??！薄芭c只注重抽象規(guī)范的古典契約法相比，現(xiàn)代契約法更注重當事人在整個契約活動過程中的具體地位如何，并以表現(xiàn)為誠實信用義務(wù)的法則為重要的指導(dǎo)思想?！边@種觀點盡管也反對已出現(xiàn)上述反向運動的觀點，但得出現(xiàn)代契約的觀點。“這種轉(zhuǎn)變與其說是‘從契約到身份’的運動，不如說是從絕對的契約關(guān)系向相對的契約關(guān)系的回歸?！?/p>

也有的學(xué)者針對“抽象人離現(xiàn)實社會中的人越來越遠，平等主體越來越成為空洞的說辭”的現(xiàn)象，提出“面對這些問題，有的是以修正近代民法得到解決的，但已達到極限；有的則是在近代民法框架之外得到解決的。許多事例已證明依靠近代民法所延續(xù)的基本制度及其后來的補充和修正并不能妥當?shù)亟鉀Q當今的某些問題，它們已經(jīng)遠遠超出了契約自由與不自由的視野。各國遂有從對市場主體以抽象人格把握到市場主體以具體人格把握的轉(zhuǎn)變，不斷出現(xiàn)以身份為基礎(chǔ)構(gòu)筑規(guī)范體系的立法，現(xiàn)代民法正是在這種背景下產(chǎn)生并得以發(fā)展的。”其進一步認為，近代民法的產(chǎn)生和發(fā)展是從身份到契約的運動，而近代民法到現(xiàn)代民法則是“從契約到身份”的過程。其中兩種過程所指的身份有不同的含義：前者是“家族身份”，側(cè)重于人格的差別，以人格不平等為實質(zhì)，某些自然人不具備其獨立的人格，從身份到契約標志著個人替代了“家族”成為市場活動的主體，契約關(guān)系代替了越來越多的人身依附性質(zhì)的身份關(guān)系。

上述觀點其實是要對近代民法做出一個較為徹底的改造，因而具有合理性。然而這種改造基本上局限于民法體系范圍內(nèi)，仍在“二元法律結(jié)構(gòu)”中找尋答案，因而仍存在諸多問題。這一點恰恰是我們要進一步展開討論的。

兩種評價：二元法律結(jié)構(gòu)、三元法律結(jié)構(gòu)

對二元法律結(jié)構(gòu)的評價

公私法的劃分影響深遠，為此形成公法和私法的“二元法律結(jié)構(gòu)”。但是，“公法私法化”和“私法公法化”卻在20世紀以來成為一種普遍的現(xiàn)象，并深深沖擊現(xiàn)代的二元法律結(jié)構(gòu)。針對現(xiàn)實社會中出現(xiàn)的“公私法交融的社會關(guān)系領(lǐng)域”，很多學(xué)者，特別是民法學(xué)者固守二元法律結(jié)構(gòu)，并在此基礎(chǔ)上提出“現(xiàn)代民法”的概念，以彌補二元法律結(jié)構(gòu)自身之不足。

按照具有代表性的民法學(xué)者梁慧星先生的觀點，現(xiàn)代民法，是在近代民法的法律結(jié)構(gòu)之上，對近代民法的原理、原則進行修正、發(fā)展的結(jié)果?，F(xiàn)代民法的基本特征，可以概括為以下幾個方面：一、近代民法的兩個基礎(chǔ)判斷：平等性與互換性的喪失；二、民法理念由形式正義轉(zhuǎn)為追求實質(zhì)正義；三、價值取向由法的安定性轉(zhuǎn)向具體案件的社會妥當性；四、民法模式由抽象的人格、財產(chǎn)權(quán)保護的絕對化、私法自治和自己責任，轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)代模式，即具體的人格、財產(chǎn)所有權(quán)的限制、對私法自治或契約自由的限制以及社會責任。

這里，有幾個問題梁先生沒有做出合理解釋。其一、近代民法的兩個基本判斷是在全部領(lǐng)域內(nèi)喪失，還是在部分領(lǐng)域內(nèi)喪失？顯然，平等性在現(xiàn)實生活中還是存在的，只是在勞動關(guān)系、消費關(guān)系、環(huán)境關(guān)系等有強弱特征的社會關(guān)系中喪失而已。其二、現(xiàn)代民法還追不追求形式正義？比如“契約合意還要不要遵守”。其三，由抽象的人格、財產(chǎn)權(quán)保護、私法自治和自己責任構(gòu)成的民法固有模式是否在轉(zhuǎn)變過程中都放棄了？

實際上民法是無法放棄主體平等、抽象的人格、形式正義的，否則就等于承認自然人人格不平等。按現(xiàn)代民法的觀點，民法調(diào)整的領(lǐng)域勢必包括兩部分：一部分是傳統(tǒng)民法規(guī)制的領(lǐng)域，這部分關(guān)系沒有明顯的強弱對比，基本上是平等型的商品交換關(guān)系；另一部分是勞動關(guān)系、消費關(guān)系、環(huán)境關(guān)系等具有強弱地位差別的關(guān)系。對前部分，民法仍堅持私法的理念或本質(zhì)：私法自治，而后一部分關(guān)系調(diào)整涉及國家干預(yù)、社會利益等因素。如果堅持將兩種不同性質(zhì)的社會關(guān)系放入到私法體系，或者民法體系中調(diào)整，這就會產(chǎn)生價值沖突，比如形式正義抑或是實質(zhì)正義，國家干預(yù)還是私法自治，抽象人格平等還是具體人格不等。為將新出現(xiàn)的具有強弱對比關(guān)系的社會關(guān)系納入到自己的邏輯體系中，固守“二元法律結(jié)構(gòu)”的藩籬，民法只能違反“邏輯的同一律”，破壞自己原有的體系，將民法改造為一個四不象的東西。這樣民法就越來越遠離自己的私法本質(zhì)特征，甚至走向沒有自己的邏輯體系，沒有自己的個性的窘迫境地。

嚴格說來，由于民法對強弱主體之間關(guān)系的調(diào)整是一些抽象的原則或理念，這樣利益失衡的矯正任務(wù)就主要依靠司法環(huán)節(jié)來調(diào)整?！霸谒痉ㄉ?，法官基于對實質(zhì)正義的追求，利用立法上的彈性條款，創(chuàng)設(shè)了種種判例規(guī)則，如誠實信用原則、情勢變更原則、契約解釋規(guī)則等，從司法審判上對契約自由進行規(guī)制?！钡牵捎诿穹ㄗ陨磉壿嬻w系的局限，任何通過對民法的修補來調(diào)整強弱關(guān)系都顯得力不從心。單就誠實信用原則來說，其“在很大程度上是不確定、意義有待充實的概念”海爾穆特。庫勒爾：《德國民法典的過去與現(xiàn)在》，梁慧星主編《民商法論叢》第1卷，法律出版社，1994年，第233頁。）?！罢\實信用原則作為實現(xiàn)契約正義的手段，有其存在的價值。但是，它賦予法官以自由裁量權(quán)，如果運用不當，就會導(dǎo)致司法專橫、剝奪契約自由的權(quán)利，并且為公法對私法的人以侵犯制造合理的借口。”就勞動關(guān)系、消費關(guān)系等強弱主體之間的社會關(guān)系來說，由于當事人地位不等，本身缺乏有效的制衡機制，依靠司法平衡，就要維持相當高的司法成本。更何況民法體系的微調(diào)的成效很大程度上要滿足一個條件：法官是可以信賴和期待的，但是現(xiàn)實中失望卻常常伴隨。

對三元法律結(jié)構(gòu)的評價

以上困惑究其根源是在理論工具上的落后所致。實際上在公法和私法二元法律結(jié)構(gòu)的夾縫中，第三法域——社會法已經(jīng)蓬勃興起。隨著社會的發(fā)展，社會大分工日益精細和法人運動的蓬勃興起，社會上出現(xiàn)了大量的社會弱勢群體，他們的利益亟待予以關(guān)注。這時，法律面臨著一個棘手的問題：如何協(xié)調(diào)權(quán)力和權(quán)利二者間的關(guān)系？如果過分強調(diào)國家權(quán)力的無限性，脆弱的權(quán)利必將萎縮甚至重新為權(quán)力所吸收；如果片面強調(diào)權(quán)利的絕對性，忽視權(quán)力在市場經(jīng)濟中的能動作用，不僅會阻礙社會經(jīng)濟總量結(jié)構(gòu)優(yōu)化，而且會導(dǎo)致社會公平和效率之間的緊張關(guān)系。最佳的方式是為私法與公法相結(jié)合劃出一塊相對獨立的領(lǐng)域，“以維持這種社會經(jīng)濟弱者階層的生存及其福利的增進為目的的諸法律在學(xué)術(shù)上按體系分類，稱為‘社會法’，……?！鄙鐣▽⑿纬梢环N新型的“諸法合體”。勞動法、環(huán)保法、社會保險法、保護消費者法、公用事業(yè)法、教育法、婦女權(quán)益保障法、未成年人保護法、老年人權(quán)益保障法等等都是社會法的組成部分。公法、私法、社會法三個法域一經(jīng)形成，就存在著明顯的區(qū)別與緊密的聯(lián)系。私法以個人利益為本位；公法以國家利益為本位；社會法以社會利益為本位。從不同的本位思想出發(fā)，三個法域?qū)⑿纬刹煌姆烧{(diào)整機制。整個法律結(jié)構(gòu)就呈現(xiàn)出“三元法律結(jié)構(gòu)”：私法、公法和社會法。三元法律結(jié)構(gòu)帶給“從契約到身份”這一反向運動以新的生命。

如果按照三元法律結(jié)構(gòu)，以上問題都會迎刃而解。對于強弱主體之間的社會關(guān)系這一新的社會領(lǐng)域，民法沒有必要為將其納入到自己的調(diào)整范圍，而破壞自身的邏輯體系，使得自身體系中價值互相沖突。這部分新的社會領(lǐng)域應(yīng)納入到社會法的視野中調(diào)整。而社會法的調(diào)整方法，其本質(zhì)特征是“身份調(diào)整”。這里身份實質(zhì)上是強勢主體、弱勢主體之間的相對身份，如勞動者—雇主、消費者—生產(chǎn)經(jīng)營者、環(huán)境侵權(quán)者—環(huán)境受害者等。這其實就是“從契約到身份”的過程。如果是身份調(diào)整，那么對利益失衡的矯正就主要依靠“傾斜立法”來完成，而非委之于不可靠的法官去衡平。社會法有自己的系統(tǒng)工具，有自己的調(diào)整機制去應(yīng)對強弱主體之間的社會關(guān)系矛盾。

我們所說的“從契約到身份”不是對“從身份到契約”簡單的反向運動。他是更高層次上的回歸。從身份到契約，是從家族身份、人身依附關(guān)系來分配權(quán)利義務(wù)到依靠個人契約來決定相互之間的權(quán)責關(guān)系；而“從契約到身份”是從依靠個人契約分配權(quán)利義務(wù)到主要依靠各自所處的實際地位，即強弱主體地位來決定權(quán)利和義務(wù)的承載對象。并且“從身份到契約”所指的“身份型社會”是覆蓋全部社會關(guān)系領(lǐng)域的，而“從契約到身份”的“身份調(diào)整”只是在一定的領(lǐng)域內(nèi)發(fā)揮作用，即在強弱主體鮮明對比的第三法域中發(fā)揮作用。在其他平等的私法領(lǐng)域內(nèi)契約仍處在支配地位。

一種觀點：社會法具有一整套新型規(guī)范

隨著從契約到身份的轉(zhuǎn)變，在第三法域，出現(xiàn)了一系列新的特點，并形成一整套新型規(guī)范。

社會法的基本原則——從平等保護到傾斜保護

傾斜保護作為社會法的基本原則是由“傾斜立法”和“保護弱者”兩方面構(gòu)成的。

就“保護弱者”而言，社會法是以一種特殊的標準衡量當事人的地位及分配利益。這些標準源于社會弱者的“身份”認定，是以特殊身份來決定利益的分配，使分配結(jié)果有利于具有“弱勢身份”的一方。保護弱者的原則正是通過傾斜對于失衡的社會關(guān)系作出的必要矯正，來緩和這種實質(zhì)上的不平等。

就“傾斜立法”而言，是將傾斜保護限定在立法上。這里有兩層涵義：首先，立法上可以在法律維護的利益上有所傾斜，但在司法上卻仍是“法律面前人人平等”，必須嚴守平等的原則；否則，如果將傾斜的重點放在司法上，由于法官“自由裁量”的尺度不同，就有可能形成新的利益分配不公。同時，賦予法官在司法上有“傾斜”的權(quán)力，也容易產(chǎn)生假藉“公平正義”，作出恣意妄為的判決，就有可能危及正常的法治秩序。其次，在立法利益的分配上，也只是限定在“傾斜”上，仍給當事人的協(xié)商留出充分的余地。

社會法的利益觀——從私人利益到社會利益

隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，市民社會和政治國家相互滲透、相互融合。社會利益就是在此過程中形成的一種既特殊又獨立的利益。但是就其本性而言，它更接近于個人利益。法律的利益平衡功能表現(xiàn)在對于各種利益的重要性作出估量，并為協(xié)調(diào)利益沖突提供標準和方法，從而使利益得以重整。社會利益就是在法律發(fā)展的兩條道路上，即“私法公法化”和“公法私法化”的過程中，對各種利益的重要性做出重新估量，將微觀利益提升為中觀利益而形成的特殊利益。

社會法的權(quán)利觀——從權(quán)利本位到義務(wù)重心

社會法中新型的利益觀也形成了一種新型的權(quán)利觀。當我們不再將利益與權(quán)利混同，而是從保護弱者出發(fā)，將社會利益視為比權(quán)利、義務(wù)更為基礎(chǔ)的內(nèi)容時，也就拓開了認識的新領(lǐng)域。社會法權(quán)利義務(wù)觀中最獨具特色的內(nèi)容可以概括為三個方面：一是部分社會利益通過義務(wù)規(guī)范來體現(xiàn)。社會法理論認為，社會利益可以分配在權(quán)利上，也可以分配在義務(wù)上。二是形成了集體權(quán)利，區(qū)別于個別權(quán)利；三是形成了積極的權(quán)利，區(qū)別于消極權(quán)利。

社會法面對新型的身份關(guān)系，強調(diào)社會不同利益的整合，推進法律改良。從弱勢群體這方面看，當社會法將一部分社會利益通過義務(wù)規(guī)范來體現(xiàn)時，這時弱勢主體既是受益主體又是義務(wù)主體；當社會法將一部分社會利益通過集體權(quán)利規(guī)范來體現(xiàn)時，這時弱勢主體雖是受益主體，但只有弱勢團體才是權(quán)利主體；當社會法將一部分社會利益通過積極權(quán)利規(guī)范來體現(xiàn)時，弱勢主體雖是受益主體和權(quán)利主體，但這種選擇權(quán)極為有限。社會法可以說是以“義務(wù)”為重心。從資本主義前的義務(wù)本位到資本主義自由競爭時期的權(quán)利本位，再到社會法的義務(wù)重心。這并不是一種簡單的回歸，而是實現(xiàn)了一種更全面的社會公正。

社會法的客觀法——從任意性、強制性規(guī)范到相對強制性規(guī)范

社會法是私法與公法相互融合而產(chǎn)生的第三法域，這種融合集中體現(xiàn)在兩個方面

一方面，任意性規(guī)范與強制性出現(xiàn)了融合。就整個客觀法而言，任意性規(guī)范作為一種權(quán)利性規(guī)范構(gòu)成了私法的實體性內(nèi)容；強制性規(guī)范作為一種義務(wù)性規(guī)范構(gòu)成了公法的實體性內(nèi)容；社會法是以任意性規(guī)范與強制性規(guī)范并重為特色。其社會法中的合同制度具有傳統(tǒng)私法的特點，而基準制度和保障制度又明顯地具有公法的特征。更為重要的是，在一類法律規(guī)范中，也出現(xiàn)了任意性規(guī)范與強制性規(guī)范的融合。在客觀法上，這種“任意性”與“強制性”相結(jié)合的規(guī)范形式是積極權(quán)利的載體。

另一方面，強制性規(guī)范中的禁止性規(guī)范與命令性規(guī)范出現(xiàn)融合。隨著社會法的發(fā)展，強制性規(guī)范中也出現(xiàn)了一種特殊類型的規(guī)范。在傳統(tǒng)理論中，強行性法律規(guī)范只有兩種類型，即禁止性的規(guī)范和命令性的規(guī)范。社會法中出現(xiàn)了一種特殊類型的強制性規(guī)范，被稱為“相對強制性規(guī)范”國立政治大學(xué)勞工研究所，1993年，第12—13頁。）。可表述為由社會法所規(guī)定的，人們必須按照法律規(guī)定去做，如果不這樣做，會根據(jù)當事人不同的行為選擇而產(chǎn)生兩種截然相反的法律后果的法律規(guī)范。這種法律規(guī)范表面上看似乎是一個命令性法律規(guī)范，但實際上是禁止性法律規(guī)范。從法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)上分析，在行為模式上是“作為”的規(guī)定，但保證手段上則比較復(fù)雜，如果出現(xiàn)了“不作為”，就需要從有利于弱勢群體的角度進行分析。如果有利于弱勢群體的，國家非但不制裁，還給予鼓勵；如果不利于弱勢群體的，才承擔制裁性后果。這是體現(xiàn)社會法中的“傾斜保護原則”的典型形式。這是對傳統(tǒng)的法學(xué)理論中關(guān)于禁止性規(guī)范和命令性規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)的突破。這種法律規(guī)范成為社會法的一種普遍的形式。

社會法的第一種調(diào)整模式——從契約優(yōu)先到法定優(yōu)先、團體優(yōu)位

社會競爭需要“意思自治”，表現(xiàn)為法規(guī)范上的任意性規(guī)范；社會合作須建立在社會共識的基礎(chǔ)上，而共識則表現(xiàn)為強制性規(guī)范。社會法所建立的社會調(diào)節(jié)機制是社會競爭機制與社會合作機制的整合。正是這種結(jié)合，使“所有權(quán)關(guān)系社會化”、“契約關(guān)系社會化”。在社會法的范圍內(nèi)，相對強制性規(guī)范表現(xiàn)為社會基準，使人們共同遵守，并無權(quán)選擇；任意性規(guī)范表現(xiàn)為契約。兩者結(jié)合，形成三個層次的調(diào)整模式。

第一層次是宏觀的層次，涉及社會基準?！吧鐣鶞省笔侵缸畹蜆藴实纳鐣⒎āＴ诹⒎ㄉ弦詮娭菩砸?guī)范為主要特點，這是客觀法中“基準制度”的實施。例如，在消費者權(quán)益保障中的產(chǎn)品質(zhì)量法；在勞動立法中的最高工時法、最低工資法。社會基準在三個層次中具有最高的法律效力。

第二層次是中觀的層次，涉及團體契約。這是當事人按照客觀法中“團體制度”締結(jié)團體契約。例如，調(diào)整勞動關(guān)系的集體合同，調(diào)整消費關(guān)系、環(huán)保關(guān)系的章程、公約、宣言等等。團體契約所涉及的主要是關(guān)于這個群體成員以及相應(yīng)的主體的權(quán)利義務(wù)。團體契約對外有代表個體成員的利益的作用，對內(nèi)也具有自律的性質(zhì)。團體契約的效力有時高于個人契約，例如集體合同的效力就高于勞動合同。

第三層次是微觀的層次，涉及個人契約。這是當事人按照客觀法中“合同制度”締結(jié)個別契約。往往具有標準契約的特點。這一層次也可簡化為一種“事實契約”。

社會法的調(diào)整模式以“抽象正義具體化、意志表達群體化、團體契約優(yōu)位化”為特征，壓縮了雙方當事人的協(xié)商空間?！皟A斜立法”的原則在基準內(nèi)，表現(xiàn)為“攔定底線”；在契約內(nèi)，表現(xiàn)為基準限定之下的“契約自由”。在“基準”與“契約”之間普遍實行“法定優(yōu)先”。在“團體契約”與“個別契約”之間有時實行“團體優(yōu)位”。由此構(gòu)成三個層次的層層限定，并形成社會法的調(diào)整模式。

社會法的第二種調(diào)整模式——從權(quán)利政治到公益政治

如果說社會法的客觀法中的義務(wù)規(guī)范、集體權(quán)利規(guī)范，在實施的過程中相互結(jié)合產(chǎn)生了層層限定的第一種調(diào)整模式；客觀法中的積極權(quán)利則須直接納入社會法的行政關(guān)系加以落實，隨著福利國家的建立，弱勢群體的一部分利益體現(xiàn)為積極權(quán)利并通過國家來實現(xiàn)，由此形成了社會法調(diào)整的第二種調(diào)整模式以及相應(yīng)的法律關(guān)系。如果說在第一種調(diào)整模式中弱者利益納入團體社會予以調(diào)整，那么在第二種調(diào)整模式中弱者的利益被提升到更高的層次來保障，主要是政府的作用大大加強。

由此，也涉及對于國家的不同的認識。權(quán)利政治與公益政治是兩種不同的國家觀。社會法中的國家觀可以說是建立在公益政治的國家觀的基礎(chǔ)上的。權(quán)利政治與公益政治兩種國家觀各有其適用的價值。對于前者社會應(yīng)當限制其職能；對于后者社會應(yīng)當加強其職能，通過其積極作為來增進社會公共利益。“福利國家”正是與公益政治的國家觀相契合的國家形態(tài)，社會法中的積極權(quán)利，正是通過給付性行政得以維護。

社會法的法律關(guān)系——對稱關(guān)系到不對稱關(guān)系

我國傳統(tǒng)的法學(xué)理論認為權(quán)利與義務(wù)必須在一個具體的法律關(guān)系中一一對應(yīng)，具有“對稱”的特點。其實，這種表述只適合私法關(guān)系，社會法則與之不同，可以稱之為“不對稱關(guān)系”。即一種在內(nèi)容和主體兩個要素上存在不平等的法律關(guān)系。在社會法法律關(guān)系中，主體的法律地位是不平等的，他們一般表現(xiàn)