什么是正當(dāng)法律程序

什么是正當(dāng)法律程序

關(guān)鍵詞:正當(dāng)法律程序/交往行為理論/交往理性/排除偏見/聽取意見/說明理由

內(nèi)容提要:正當(dāng)法律程序的判斷標(biāo)準(zhǔn)是一個較難取得共識的問題。從哈貝馬斯交往行為理論的視角來看，行政主體沒有偏見，聽取相對人的意見，并說明行政行為的理由，在程序上才符合基本的交往理性。這三項要素是正當(dāng)法律程序的核心，也是據(jù)以判斷某一行政行為的程序是否正當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。

自從上世紀(jì)90年代初有學(xué)者提出“法制程序化”的論題之后，法律程序已經(jīng)成為當(dāng)下中國法制建設(shè)和學(xué)術(shù)研究的焦點問題。[1]隨著人們對法律程序的意義的認(rèn)識逐步深化，正當(dāng)法律程序問題開始浮出水面，日益為學(xué)界所關(guān)注，司法實踐中甚至已經(jīng)出現(xiàn)了運用正當(dāng)法律程序的精神判案的先例。

然而，究竟什么是“正當(dāng)法律程序”？對此，并無統(tǒng)一的認(rèn)識?！捎凇罢?dāng)性”涉及到價值判斷，主觀色彩相當(dāng)濃厚，“正當(dāng)法律程序”也就成為一個人言人殊的“羅生門”式的問題。——雖然如此，如果不能形成一種超越各個自我的有效共識，正當(dāng)法律程序原則的適用本身就會失去“正當(dāng)性”。因此，研究什么是“正當(dāng)法律程序”，其意義不言而喻。

一、正當(dāng)法律程序的歷史嬗變

當(dāng)我們談起正當(dāng)法律程序，通常首先會想到美國憲法上的正當(dāng)程序條款。美國憲法上的正當(dāng)程序條款，如同美國法的其他制度一樣，亦由英國法繼受而來。準(zhǔn)確地說，正當(dāng)法律程序的概念來源于英國成文法，其內(nèi)涵則受到英國普通法上的自然正義原則的影響。

自然正義原則

自然正義原則是英國普通法上一個古老的原則。在1723年的一個案件中，法官說，自然正義原則來源于發(fā)生在伊甸園中的人類歷史上的第一次審判。這聽起來似乎有些荒唐可笑，但自然正義原則可以追溯到中世紀(jì)的判例是毫無疑問的。在中世紀(jì)，自然正義原則被視為世界永恒秩序的一部分。在理論上，即使是立法機(jī)關(guān)的權(quán)力也不能改變它。這一觀念一直持續(xù)到17、18世紀(jì)，盡管它和正在興起的現(xiàn)代議會主權(quán)理論不相協(xié)調(diào)。

自然正義究竟是什么含義呢？在最廣泛的意義上，自然正義意味著“天然的是非觀”。有人認(rèn)為自然正義的含義過于模糊，沒什么實際意義；也有人說，“自然”這個浪漫的詞匯除了有點懷舊的色彩外不增加任何意義，而且，正義根本不是一個“自然”的觀念——離自然狀態(tài)越近，就越少正義。自然正義本身究竟是什么含義，沒有人給出過一個能夠完全令人信服的答案。但是，在英國行政法上，經(jīng)過法院解釋的自然正義原則有著確定的內(nèi)涵，它包含了兩項基本的程序規(guī)則：①任何人不能作為自己案件的法官；②人們的辯護(hù)必須公平地聽取。在法院和行政裁判所，可以理所當(dāng)然地認(rèn)為這兩項規(guī)則必須得到遵守。

1.任何人不能作為自己案件的法官

古老的拉丁法諺“Nemojudexinresua”，意謂任何人不能作為自己案件的法官。這項規(guī)則的意思是說，法官沒有資格裁決對于其自身有利害關(guān)系的案件。因為在這樣的案件中，裁判者難免會出現(xiàn)偏私和偏見。“任何人不能作為自己案件的法官”，是對裁決主體資格的要求，意在排除偏見或者任何可能存在的偏見。所以，這項規(guī)則又被稱為“排除偏見”，它構(gòu)成了回避制度的基礎(chǔ)。在司法實踐中，裁決主體是否存在偏見的判斷標(biāo)準(zhǔn)主要有兩個：一是偏見的確實可能性；二是偏見的合理懷疑。

2.人們的辯護(hù)必須公平地聽取

在司法程序中，任何人不能未經(jīng)審訊就受到處罰，法官必須在聽取當(dāng)事人的意見之后才能作出判決，這是一個公正審判的最低要求。不論判決的內(nèi)容是否公正，首先在判決的程序上必須保證公正。這個原則同樣適用于行政機(jī)關(guān)的活動。

從裁決主體一方來說，任何人在行使權(quán)力可能使他人受到不利影響時，必須聽取對方的意見。聽取對方意見，英美法系的術(shù)語稱為“聽證”。聽證，是自然正義原則的最核心內(nèi)容。

自然正義原則在英國普通法上最初僅適用于司法程序，后來被移植到行政程序之中。在英國法長期的歷史發(fā)展過程中，雖然自然正義原則的確切內(nèi)容不時出現(xiàn)難題，但它的普遍適用性卻從未受到懷疑。

正當(dāng)法律程序：自然正義原則的成文法表達(dá)

在英國普通法發(fā)展出自然正義原則的同時，英國的成文法也很早就開始使用“Thedueprocessoflaw”的表達(dá)方法。根據(jù)著名法官丹寧勛爵的考察，“正當(dāng)法律程序”的概念第一次在成文法上出現(xiàn)，可能是1354年愛德華三世第二十八號法令第三章的規(guī)定：

“未經(jīng)法律的正當(dāng)程序進(jìn)行答辯，對任何財產(chǎn)和身份的擁有者一律不得剝奪其土地或住所，不得逮捕或監(jiān)禁，不得剝奪其繼承權(quán)和生命。”

之后，英國1628年《權(quán)利請愿書》規(guī)定：

“非經(jīng)國會同意，得有不被強(qiáng)迫繳納任何租稅、特種地產(chǎn)稅、捐獻(xiàn)及其他各種非法捐稅之自由?！魏稳朔墙?jīng)依正當(dāng)法律程序之審判，不論其身份與環(huán)境狀況如何，均不得將其驅(qū)逐出國，或強(qiáng)使離開所居住之采邑，亦不得予以逮捕、拘禁，或取消其繼承權(quán)，或剝奪其生存之權(quán)利。”[10]

上述立法中的“正當(dāng)法律程序”之規(guī)定及其所蘊含的法律理念經(jīng)北美殖民地人民的繼受與傳承，后來載入美利堅合眾國憲法：

“非經(jīng)大陪審團(tuán)提出公訴，人民不受死罪或不名譽罪的宣告……，受同一犯罪處罰的，不得令其受兩次生命或身體上的危險。在任何刑事案件中不得強(qiáng)迫任何人自證其罪，未經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產(chǎn)；凡私有財產(chǎn)，非有公正補(bǔ)償，不得征為公用?！?/p>

“……，各州不得制定或施行剝奪合眾國公民特權(quán)與特免的法律，也不得未經(jīng)正當(dāng)法律程序，剝奪任何人的生命、自由或財產(chǎn)。并在其轄境內(nèi)，不得否認(rèn)任何人享有法律上的同等保護(hù)。”

“正當(dāng)法律程序”經(jīng)美國憲法修正案確立以后，該條款作為人權(quán)保障的基石，成為現(xiàn)代西方立憲主義的核心。[11]自美國以后，許多國家的憲法或者憲法性法律都對正當(dāng)法律程序作出了規(guī)定。尤為重要的是，世界貿(mào)易組織的有關(guān)協(xié)定也蘊含了正當(dāng)法律程序的精神。[12]由自然正義原則演化而來的正當(dāng)法律程序原則，對世界各國都產(chǎn)生了并且正在產(chǎn)生著廣泛而深遠(yuǎn)的影響。

二、正當(dāng)法律程序的判斷標(biāo)準(zhǔn)問題

“未經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產(chǎn)”，這是美國憲法關(guān)于正當(dāng)法律程序的經(jīng)典表達(dá)。然而，美國憲法本身并沒有對正當(dāng)法律程序的確切含義作出規(guī)定。正當(dāng)法律程序的含義是通過一系列判例和學(xué)說逐步得以明確的。

根據(jù)法院的解釋，正當(dāng)法律程序有兩方面的含義，它既是一個實體法規(guī)則，稱為“實質(zhì)性”正當(dāng)法律程序，同時也是一個程序法規(guī)則，稱為“程序性”正當(dāng)法律程序。[13]在討論正當(dāng)法律程序問題時，如果沒有特別說明，一般多是指“程序性”正當(dāng)法律程序，即，行政行為所采取的方式、步驟、順序和時限等等是否滿足“正當(dāng)性”的要求。

行政行為所采取的程序是否滿足正當(dāng)法律程序的要求？換句話說，問題是，什么樣的行政程序才是正當(dāng)?shù)?？由于正?dāng)法律程序的核心是當(dāng)事人的聽證權(quán)利，所以，這個問題可以歸結(jié)為：正當(dāng)法律程序要求什么樣的聽證。[14]

正當(dāng)法律程序所要求的聽證

在20世紀(jì)70年代以前，美國法院的判例認(rèn)為正當(dāng)法律程序要求的聽證應(yīng)當(dāng)是正式的聽證，也就是說，只有正式的聽證才符合憲法規(guī)定的正當(dāng)法律程序。正式的聽證，是具有司法審判程序特征的聽證。在標(biāo)準(zhǔn)的“審判型”聽證程序中，當(dāng)事人具有下列權(quán)利：

①由無偏見的官員作為聽證主持人；

②得到通知的權(quán)利。通知必須適當(dāng)?shù)卣f明聽證所涉及的主要事項和問題；

③提出證據(jù)和進(jìn)行辯護(hù)的權(quán)利；

④通過交叉詢問和其他適當(dāng)形式反駁不利證據(jù)的權(quán)利；

⑤請律師陪同出席的權(quán)利；

⑥獲得全部案卷副本的權(quán)利，等等。[15]

在審判型聽證程序的基礎(chǔ)上，法院建立起了一座正式聽證程序的宏偉大廈，結(jié)果導(dǎo)致行政程序的司法化，行政程序取得了很多司法程序的特征。[16]

要求正當(dāng)法律程序全部采取正式的聽證，既無必要，事實上也不可能。正式的聽證不僅影響行政效率，而且加重財政負(fù)擔(dān)。雖然當(dāng)事人的利益在正式聽證程序中可以得到充分的保障，但是不能因此斷言在當(dāng)事人的利益受到損害時，全部都需要正式的聽證。問題的迅速解決可能既符合行政利益也符合當(dāng)事人的利益。良好的行政程序不僅需要公正，而且也需要效率，必須同時兼顧行政利益和當(dāng)事人利益，有時甚至還需要兼顧第三者的利益。因此，正當(dāng)法律程序必須具有一定的靈活性。弗蘭德利法官指出：“如果把正當(dāng)程序理解為機(jī)械的標(biāo)尺，無論時間、地點、條件如何，一律不能變通，這將使政府無法工作?！瓚椃ú⒉灰笏械陌讣克痉ɑ??！盵17]

1970年的“戈德伯格訴凱利案”被譽為是“正當(dāng)法律程序的革命”。[18]在這一案件中，美國聯(lián)邦最高法院在認(rèn)為終止福利津貼必須進(jìn)行事先聽證的同時，又認(rèn)為事先的聽證不必都采取正式的聽證形式?！硪环矫?，正當(dāng)法律程序也禁止對當(dāng)事人作出某種不利的決定而不給予任何形式的聽證。最高法院在1975年的“戈斯訴洛伯茲案”中明白表示了這一觀點。[19]本案的事實是，一個中學(xué)生受到停學(xué)10天的處分，校方根據(jù)一項法律的規(guī)定，沒有進(jìn)行任何形式的聽證。法院認(rèn)為，該學(xué)生的求學(xué)利益受憲法正當(dāng)法律程序條款的保護(hù)，在作出停學(xué)處分前必須給予聽證的機(jī)會。由于案件涉及的個人利益輕微，法院認(rèn)為不必采取正式的聽證，只要求給予最低程度的聽證。校方必須事先通知學(xué)生受指控的事實和學(xué)校所根據(jù)的證據(jù)，并應(yīng)允許學(xué)生提出自己的觀點和證據(jù)。同時，法院明確拒絕學(xué)生有請律師出席的權(quán)利、要求傳喚證人的權(quán)利以及質(zhì)問證人的權(quán)利。法院認(rèn)為，學(xué)校可以和學(xué)生進(jìn)行非正式的會談，聽取對方的意見。法院指出，如果被停學(xué)的時間更長一些的話，學(xué)生則可以具有更多的程序保障的權(quán)利。

從上述兩個判例以及其他關(guān)于正當(dāng)法律程序的案件可以看出，正當(dāng)法律程序并不是不問時間、地點、情況如何，只能采取正式的聽證形式。正當(dāng)法律程序要求采取適合具體案件的聽證形式。根據(jù)具體案件的性質(zhì)，聽證的形式可以從正式的聽證到非正式的會談，以及介于二者之間的各種形式。因此，正當(dāng)法律程序是一個靈活適用的程序，它只要求某種形式的聽證，而不要求固定形式的聽證。[20]

正當(dāng)法律程序的利益衡量標(biāo)準(zhǔn)

既然正當(dāng)法律程序具有高度的靈活性，在每一具體案件中它的表現(xiàn)形式可能都不一樣，那么，如何判斷行政機(jī)關(guān)所采取的這些千姿百態(tài)的程序是否具有實際的正當(dāng)性呢？1976年，聯(lián)邦最高法院在“馬修斯訴埃德里奇案”中提出了正當(dāng)法律程序的“利益衡量標(biāo)準(zhǔn)”。[21]

在馬修斯案件中，最高法院聲稱，正當(dāng)程序是靈活適用的，判斷本案中的行政程序是否符合憲法的要求，必須考慮三個因素：①受行政行為影響的私人利益；②由于行政機(jī)關(guān)所使用的程序，這些利益可能被錯誤剝奪的危險，以及采取增加的或者替代的程序保障可能得到的價值；③政府的利益，包括增加的或者替代的程序可能帶來的財政和行政負(fù)擔(dān)。

對于第一個因素，被政府剝奪的私人利益越重要，就越要求采取較多的程序保障。例如，在戈德伯格訴凱利案中，由于福利津貼涉及到當(dāng)事人的生存問題，正當(dāng)法律程序要求在終止福利補(bǔ)助之前必須舉行口頭聽證。與之相比，在馬修斯案件中，終止傷殘津貼當(dāng)然也會給受益人帶來很大的困難，但是困難的程度和戈德伯格訴凱利案終止福利津貼不同。福利津貼的領(lǐng)取人是沒有財產(chǎn)的窮人，他們除了領(lǐng)取福利津貼以外，一般沒有其他收入。而大部分傷殘津貼的領(lǐng)取人，除了領(lǐng)取傷殘津貼以外，還有其他收入來源。由于傷殘津貼不涉及生存問題，所以，在決定終止之前不要求必須舉行口頭的聽證。

對于第二個因素，當(dāng)事人的利益被錯誤剝奪的危險越大，就越要求增加程序保障。在戈德伯格訴凱利案中，要求口頭聽證的一個理由是福利津貼的領(lǐng)取人可能無法以書面形式有效地陳述他們的意見，從而增加其利益被錯誤剝奪的危險。而馬修斯案件中的事實問題可以根據(jù)醫(yī)學(xué)檢查證明進(jìn)行判斷，由于存在客觀的標(biāo)準(zhǔn)，不需要通過當(dāng)事人和證人之間的交叉盤問就能夠有效避免事實判斷錯誤，當(dāng)事人的利益被錯誤剝奪的危險很低，因此法院裁決不需要舉行口頭聽證。

第三，就政府利益而言，如果終止傷殘津貼的決定只有在舉行正式聽證以后才能作出，政府必須增加兩項開支：正式聽證的費用，以及在舉行正式聽證作出決定以前必須繼續(xù)支付受益人的津貼。政府不可能收回這兩項費用。法院認(rèn)為這種事前的正式聽證，使政府的負(fù)擔(dān)過重，因為政府的財政和行政資源總量是有限的。政府如果節(jié)省這兩項開支，這些費用可以用來增加或者改善其他傷殘津貼受益人的待遇。

自馬修斯訴埃德里奇案以后，法院在判斷行政行為的程序是否符合正當(dāng)程序的要求時，一般考慮上述三個因素作為指導(dǎo)。這個指導(dǎo)原則的主要精神是衡量各方面的利益，即，衡量私人利益和政府利益，衡量行政機(jī)關(guān)所使用的程序和增加程序保障或者采取其他替代程序可能帶來的效益和所花費的費用是否相當(dāng)。

后來，有人把這一三段式利益衡量標(biāo)準(zhǔn)化約為一個公式：P×V≥C。P代表因采用額外程序而提高的決策正確機(jī)率，V表示系爭個人利益的價值，C則為行政機(jī)關(guān)采用額外程序所增加的成本。依照上述公式，僅于P×V≥C時，在現(xiàn)行程序外采取額外程序，方屬正當(dāng)。[22]

上述利益衡量及成本－效益分析標(biāo)準(zhǔn)為正當(dāng)法律程序的判斷提供了一種新的視角和方法。然而，過高估計經(jīng)濟(jì)分析的作用無異于萊布尼茲寄希望于“萬能算學(xué)”。[23]精致的數(shù)學(xué)模型理論上似乎非常完美，但其結(jié)果卻建立在沙灘之上——經(jīng)濟(jì)學(xué)研究中使用的數(shù)學(xué)模型，很多參數(shù)都依靠前提假設(shè)。如果初始假設(shè)是錯誤的，那么，無論在假設(shè)和結(jié)果之間使用了多少和多復(fù)雜的數(shù)學(xué)，結(jié)果也不能作為正確的而被接受。即使標(biāo)榜“客觀”、“精確”的計量經(jīng)濟(jì)學(xué)也是如此。很多計量經(jīng)濟(jì)學(xué)的初學(xué)者都會發(fā)現(xiàn)，數(shù)據(jù)或者方法的微小變化會使得檢驗結(jié)果大不相同。上述“P×V≥C”公式中的P就是一個很不確定的數(shù)值。不同的人，采取不同的計量方法，完全可能得出不同的檢驗結(jié)果。對于這些不同的計量檢驗結(jié)果，計量者本人擁有很大的解釋權(quán)。只要結(jié)果是顯著的，他便總能找到“合理”的解釋。[24]這意味著，利益衡量原則仍然難以避免一定的主觀色彩。不同的法官對于不同的利益可能作出不同的評價，對于效益的大小可能有不同的認(rèn)識。因此，涉及正當(dāng)法律程序的案件其判決在一定程度上仍然缺乏可預(yù)見性。

三、正當(dāng)法律程序判斷標(biāo)準(zhǔn)的共識問題

問題一：有無形成共識的可能

正當(dāng)法律程序是一個具有高度靈活性的概念。與某些法律規(guī)則不同，正當(dāng)法律程序并非具有固定的內(nèi)涵，它和時間、地點、場合等因素有關(guān)。此外，正當(dāng)法律程序還是一項不斷進(jìn)化的概念，過去的原則將在未來的經(jīng)驗下重新受到評判。[25]

正當(dāng)法律程序的靈活性和可變性，使得它恰如一張博登海默所說的“普洛透斯之臉”。當(dāng)我們仔細(xì)查看這張臉并試圖解開隱藏在其表面之后的秘密時，我們往往會深感迷惑。[26]

從語義上分析，“正當(dāng)”，通常指人的行為、要求、愿望等的合法性和合理性。[27]由于正當(dāng)法律程序主要適用于沒有法定程序的情形，所以，正當(dāng)法律程序?qū)嶋H上指的是某種程序是否“合理”的問題。而對于某種程序是否“合理”，不同主體間難免產(chǎn)生認(rèn)識和理解上的差異。這正是人們對“正當(dāng)法律程序”的內(nèi)涵及其判斷標(biāo)準(zhǔn)常常發(fā)生爭議的原因——從某一種觀點來看是“合理”的東西，換一種觀點來看完全有可能是“不合理”的?！肮f公有理，婆說婆有理”，說的就是這個道理。

那么，在正當(dāng)法律程序的正當(dāng)性或者合理性問題上，究竟有無達(dá)成共識的可能？換句話說，是否存在一個具有普遍有效性的標(biāo)準(zhǔn)，或者說能被普遍認(rèn)可的標(biāo)準(zhǔn)，來判斷行政程序的正當(dāng)性呢？

毫無疑問，答案是肯定的，因為世界是客觀的。對于具有言語能力和行為能力的主體所組成的共同體而言，世界永遠(yuǎn)都是同一個世界。[28]行政程序也是如此。任何一個特定的行政程序，對于任何主體來說，它也都是同一的——不承認(rèn)這一點，正當(dāng)法律程序的判斷標(biāo)準(zhǔn)就會滑向相對主義的泥潭——所謂“仁者見仁、智者見智”，對同一事物的不同認(rèn)識，只不過揭示了在認(rèn)識問題上可能存在的個體差異，而不能因之否認(rèn)世界的客觀性和同一性。

問題二：形成共識的前提條件

在正當(dāng)法律程序的判斷標(biāo)準(zhǔn)問題上要形成共識，首先需要滿足一定的前提條件。否則，公說公理，婆說婆理，各說各話，就不可能形成關(guān)于有效共識的交集。

1.最低限度的程序正義

程序的正當(dāng)性或者說合理性有一個“度”的問題。這個“合理度”，從基本合理可以到盡善盡美的合理。

正當(dāng)法律程序的判斷標(biāo)準(zhǔn)，只能是符合最低限度的程序正義標(biāo)準(zhǔn)。只有把判斷標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置在最低限度的程序正義，才能在滿足程序正當(dāng)要求的同時，在不同主體間找到最大的認(rèn)同公約數(shù)，從而形成關(guān)于正當(dāng)法律程序的共識。至于這個最低限度的程序正義以外的程序條件，則可以看作是對正當(dāng)法律程序的進(jìn)一步完善。

2.判斷標(biāo)準(zhǔn)不能過于復(fù)雜

正當(dāng)法律程序的判斷標(biāo)準(zhǔn)如果非常復(fù)雜，只有具備某種高度專業(yè)化技術(shù)知識的人才能加以運用，比如象前述“P×V≥C”公式中P值的確定，需要擇取多組參數(shù)，經(jīng)過精密測量和計算，并反復(fù)進(jìn)行試驗、檢定，就會給“正當(dāng)性”的判斷帶來很大困難。

筆者認(rèn)為，正當(dāng)法律程序的判斷標(biāo)準(zhǔn)最好是一個形式標(biāo)準(zhǔn)，具有直觀性，從程序的外觀上就可以判斷其是否具有正當(dāng)性，這樣才能最大限度地消除人們的認(rèn)識分歧。

3.一個理性人能夠接受的標(biāo)準(zhǔn)

正當(dāng)法律程序的判斷標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)是一個正常的理性人能夠接受的標(biāo)準(zhǔn)。這是對判斷主體的要求，評判要以理性為依據(jù)。如果某一判斷主體基于某種特殊利益的考慮，故意指鹿為馬、顛倒黑白，就無法與之進(jìn)行正常的對話，也就不可能達(dá)成關(guān)于程序正當(dāng)性的共識。

某一行政行為的程序正當(dāng)性，不僅要獲得行政行為的參與雙方——行政主體和相對人的堅持或者認(rèn)同，更為重要的是，要獲得“廣大觀眾”或者說“評判性公民”的贊同。這一“評判性公民”，就是一個正常的“理性人”。只有堅持一個正常的理性人所能接受的標(biāo)準(zhǔn)，才能避免在正當(dāng)程序的判斷標(biāo)準(zhǔn)問題上，“一千個人就有一千個哈姆雷特”。

四、什么是正當(dāng)法律程序——以哈貝馬斯“交往行為理論”為視角的分析

解決問題需要從分析問題入手，而分析問題，借助于恰當(dāng)?shù)姆治龉ぞ叻浅Ｖ匾?。在正?dāng)法律程序的判斷標(biāo)準(zhǔn)問題上，當(dāng)代德國著名哲學(xué)家哈貝馬斯的交往行為理論很有啟發(fā)意義。

哈貝馬斯交往行為理論

尤爾根·哈貝馬斯是當(dāng)代德國最負(fù)盛名的哲學(xué)家和社會學(xué)家，法蘭克福學(xué)派第二代最重要的代表人物。針對20世紀(jì)60年代以來晚期資本主義的社會弊病和合法性危機(jī)，在德國理性主義哲學(xué)和社會學(xué)傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上，他綜合運用當(dāng)代語言哲學(xué)和批判理論，提出了“交往行為理論”，希望以交往理性取代工具理性，通過交往行為的合理化來構(gòu)建合理化的社會。哈貝馬斯的這一思想在當(dāng)代西方社會產(chǎn)生了廣泛而深遠(yuǎn)的影響。[29]

人為什么要交往？哈貝馬斯的回答是，作為一種高級社會動物，人并不是想要交往，而是必須相互交往。所謂“交往行為”，指的是至少兩個以上具有言語和行為能力的主體之間的互動，這些主體使用口頭的或者口頭之外的手段，建立起一種人際關(guān)系。行為者通過行為語境尋求溝通，以便在相互諒解的基礎(chǔ)上把他們的行為計劃和行為協(xié)調(diào)起來。[30]

在交往過程當(dāng)中，不同的交往參與者如何克服掉他們最初的那些純粹主觀的觀念，為了共同的合理信念而確立起客觀世界的同一性呢？哈貝馬斯的回答是，要通過“交往理性”，通過人類語言和行為當(dāng)中內(nèi)在的交往理性促使參與者就世界中的存在達(dá)成溝通。[31]

根據(jù)交往行為理論，行政行為可以看作是一種典型的“交往實踐”/“交往行為”。[32]行政行為作出的過程，也就是行政主體和相對人雙方的交往過程。這一交往過程是否充分體現(xiàn)了“交往理性”，是我們判斷行政行為的程序是否“正當(dāng)”的根據(jù)。

自然正義兩項原則的缺失

前文指出，正當(dāng)法律程序起源于英國普通法上的自然正義原則。我們分析行政程序的正當(dāng)性，不妨仍從自然正義原則入手。

自然正義是自然法精神和人類理性的集中體現(xiàn)?！叭魏稳瞬荒茏鳛樽约喊讣姆ü?；任何人在行使權(quán)力可能使他人受到不利影響時必須聽取對方意見”。這一近乎神話般的法哲學(xué)命題以其形而上學(xué)特有的邏輯力量，推導(dǎo)出曾經(jīng)且現(xiàn)在仍然在指導(dǎo)著西方國家法治實踐的一個法治知識體系。[33]自然正義的兩項原則，特別是第二項“公平聽證”原則，在英國被認(rèn)為是“任何人在做任何事情時都負(fù)有的義務(wù)”。自然正義取得了某種類似于人的基本權(quán)利的地位。[34]

一個體現(xiàn)了自然正義兩項原則的行政行為的程序可以圖示為：

根據(jù)交往行為理論，行政行為應(yīng)當(dāng)是一個理性的交往與溝通的行為。而上圖所示的行政行為的程序卻沒有體現(xiàn)出完全意義上的溝通。

哈貝馬斯指出，所謂交往行為，是一些以語言為中介的互動。只有當(dāng)允許互動——主宰這種互動的不是靠強(qiáng)制所達(dá)成的共識，而是直接或間接靠交往達(dá)成的溝通——存在的時候，參與者相互之間的關(guān)系才是合理的。[35]交往行為理論看重的是這樣一個問題，即：如何才能借助于溝通機(jī)制把不同行為主體的行為聯(lián)系起來，也就是說，使這些行為在社會空間和歷史時間范圍內(nèi)組成一個網(wǎng)絡(luò)。[36]

如上圖所示，僅僅體現(xiàn)自然正義兩項原則的行政行為在程序上存在明顯的缺失：這樣的行政行為是一個單向行為，行政主體和相對人之間是單線聯(lián)系，而非雙向的互動與溝通。[37]因而，這樣的行政行為尚不完全具備程序上的“正當(dāng)性”。

正當(dāng)法律程序的三項核心要素

1.交往行為理論：合理性需要證明

從某種意義上說，行政行為的過程也是一個尋求共識的過程。行政主體和相對人雙方通過交往與溝通，在確定的事實根據(jù)與法律根據(jù)的基礎(chǔ)上，形成行政決定。除非出于某種非法利益的考慮，行政主體和相對人雙方都希望最終的結(jié)果是一個合法、合理的行政決定。

行政行為不僅應(yīng)當(dāng)完全合法，而且應(yīng)當(dāng)合理。對于相對人，以及對“廣大觀眾”而言，一個完全合法、合理的行政行為才具有可接受性。問題是，行政行為的合法性與合理性怎樣才能得到相對人以及社會的承認(rèn)呢？

哈貝馬斯認(rèn)為，“一種表達(dá)的合理性可以通過批判和論證加以還原?！瓕τ跀嘌院湍康男袨槎?，它們所提出的命題的真實性要求或有效性要求越是能夠得到很好地證明，它們就越是具有合理性。[38]交往實踐內(nèi)在的合理性表現(xiàn)為，通過交往所達(dá)成的共識最終必須具有充分的理由。衡量交往實踐參與者的合理性標(biāo)準(zhǔn)也在于，他們是否能夠在適當(dāng)?shù)那闆r下對其表達(dá)加以證明?！盵39]

根據(jù)交往行為理論，合理性是可以證明的，而且是需要進(jìn)行證明的。哈貝馬斯指出，交往行為始終要求得到一種合理的解釋。應(yīng)當(dāng)根據(jù)解釋的理由，而且僅僅根據(jù)理由來檢驗正方所維護(hù)的要求是否合理。從參與者的角度來看，溝通與其說是一個帶來實際共識的經(jīng)驗過程，不如說是一個相互說服的過程，它把眾多參與者的行為在動機(jī)的基礎(chǔ)上用充足的理由協(xié)調(diào)起來。[40]

任何一種要求或者主張，必須說明理由才符合交往理性。因為說明理由使得溝通過程中的行為主體能夠通過反思進(jìn)行自我控制。正是在這個意義上，我們說，程序并不等同于形式。程序的基礎(chǔ)是過程，其實質(zhì)則是反思理性。[41]

可以說，前述自然正義原則所缺失的，正是這一體現(xiàn)反思理性的要素：說明行政行為的理由。在自然正義兩項原則的基礎(chǔ)上，一個附具理由的行政行為其程序可以圖示為：

由上圖可以看出，在行政主體無偏見的基礎(chǔ)上，具備聽取意見和說明理由程序要素的行政行為構(gòu)成一個完整的溝通行為。根據(jù)交往行為理論，這樣的行政行為才具備交往理性，才符合“正當(dāng)法律程序”的要求。

2.行政行為說明理由制度的發(fā)展

在英國，說明行政行為的理由從未成為自然正義的一項原則。行政機(jī)關(guān)在作出行政決定時沒有必須說明理由的義務(wù)。[42]缺乏說明理由的一般義務(wù)，被認(rèn)為是英國行政法在程序保障方面最顯著、最重大的缺憾。[43]因為行政行為說明理由是任何一個普通人最起碼的正義感的要求。用國內(nèi)學(xué)者的話來說，行政行為不僅應(yīng)以“力”服人，還應(yīng)當(dāng)以“理”服人。[44]雖然有人認(rèn)為要求說明理由可能會束縛行政自由裁量權(quán)的行使并加重行政機(jī)關(guān)的負(fù)擔(dān)，但是，有更充分的理由認(rèn)為，說明理由是程序正義的一個基本要素。司法審查的實際需要尖銳地提出了這一要求。許多行政決定因為不正當(dāng)?shù)哪康?、不相關(guān)的考慮以及其他各種各樣的法律錯誤的理由而被撤銷，除非公民能夠發(fā)現(xiàn)這些行政決定背后的推理，否則他就不能夠知道它們是不是可以被復(fù)審，這樣他就可能被剝奪了法律保護(hù)的機(jī)會。因此，了解行政決定的理由是一個健全的司法審查制度不可缺少的部分。[45]

說明行政決定的理由，無論是對公民、對法院以及對行政機(jī)關(guān)自身都具有顯著的意義。英國的立法機(jī)關(guān)和法院逐漸認(rèn)識到確立這一義務(wù)的必要。1958年的《行政裁判所與調(diào)查法》率先規(guī)定了行政裁判所和部長在進(jìn)行法定調(diào)查之后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的請求說明理由。[46]在司法審查中，法院有時裁定行政機(jī)關(guān)不說明理由是因為它沒有正當(dāng)?shù)睦碛啥蜂N行政機(jī)關(guān)的決定。例如，在1968年的帕德菲爾德訴農(nóng)業(yè)、漁業(yè)和食品部長案中，上議院指出，如果部長對行政決定沒有作出令人滿意的解釋，那么，它就是專斷和不合理的。[47]——不過，英國至今還沒有一部統(tǒng)一的法律規(guī)定行政機(jī)關(guān)負(fù)有說明理由的義務(wù)。行政行為說明理由的義務(wù)作為一項普遍原則要引入普通法，尚存在需要法院努力去填平的鴻溝。[48]

在美國，在《聯(lián)邦行政程序法》制定以前，行政機(jī)關(guān)在作出裁決時常常不附事實裁定或者僅僅重述法律的語言，而不說明裁決的理由。法院對這種作法感到不滿。法院認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)僅僅作出“不予許可”、“吊銷執(zhí)照”諸如此類的赤裸裸的決定是不夠的，裁決書上必須附有裁決所依據(jù)的事實裁定并說明法律根據(jù)。

要求行政機(jī)關(guān)說明事實和法律根據(jù)的原因有很多：首先是政府不得秘密活動的原則。行政機(jī)關(guān)的活動必須公開，必須接受評論和批評。如果對裁決不予說明，公眾就完全不知道這樣做的道理。更為重要的是，如果允許沒有理由的裁決，就是公開鼓勵專斷的行為。不說明任何理由的行政裁決，就是“行政獨裁”。而說明裁決理由的義務(wù)，則構(gòu)成對行政機(jī)關(guān)濫用權(quán)力的重要制約。因為，根據(jù)詳細(xì)的事實所作的裁決不大可能是隨隨便便、馬馬虎虎考慮的結(jié)果。要求清楚地說明裁決理由能夠促使裁決人認(rèn)真仔細(xì)地工作。其次，敗訴人一方有權(quán)知道他為何敗訴。附具理由能夠滿足受到行政行為不利影響的當(dāng)事人希望知道“為何原因”這一基本要求。事實裁定和法律依據(jù)可以向當(dāng)事人解釋行政行為的根據(jù)是什么。再一個原因，也是最為人們重視的原因，是行政行為附具理由便于司法審查。行政行為的理由給司法審查提供了基礎(chǔ)。如果沒有事實裁定和法律解釋，法院就不能充分行使審查職能?！霸谖覀冇胸?zé)任說明某項行政裁決是正確還是錯誤之前，我們必須知道這一裁決的含義是什么?！比绻麤]有事實裁定，用薩姆納閣下的話來說，那么案卷就成了“猜不透的斯芬克司之謎”。在這種情況下，如果案卷“沉默不語”，法院就無法履行審查職責(zé)。行政機(jī)關(guān)的事實裁定和法律解釋在行政裁決與笨重的案卷之間提供了一條連結(jié)的紐帶。據(jù)此，法院得以判明，事實以及法律依據(jù)是否能夠說明行政裁決的成立。[49]

行政行為不說明理由的弊端常常表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)慣于使用晦澀、模糊的語言。法院在很多案件中判決，行政機(jī)關(guān)不得僅僅用公共便利、公共利益或者公共需要等等空洞的術(shù)語佐證某項裁決。行政機(jī)關(guān)必須把法律上的語言與案件的事實聯(lián)系起來。如果沒有充分、清楚地把法律上的語言與案件的基本事實相聯(lián)，法院就撤銷行政機(jī)關(guān)這類“沒有血肉”的裁決。大法官杰克遜指出，對行政裁決的細(xì)節(jié)進(jìn)行詳細(xì)說明是案件的核心問題。[50]

1946年美國《聯(lián)邦行政程序法》的制定部分地解決了行政行為說明理由的問題。該法第557條第3款規(guī)定：“……所有裁決，包括初步的、建議性的和臨時性的裁決，都是案卷的組成部分。這些裁決應(yīng)包括關(guān)于下列事項的說明：根據(jù)案卷中記載的所有實質(zhì)性事實問題、法律問題、自由裁量權(quán)等問題所作的裁定和結(jié)論，以及其理由或者根據(jù)；……”[51]但是，《聯(lián)邦行政程序法》的上述規(guī)定只具有有限的效用，因為它僅適用于正式行政程序。對于大量適用非正式程序作出的行政裁決，其說明理由問題仍然有待解決。

事實上，在《聯(lián)邦行政程序法》制定以前，法院已經(jīng)要求行政機(jī)關(guān)的決定必須說明理由。例如在1941年的一個判例中，法院要求國家勞動關(guān)系委員會必須說明裁決的理由，在裁決中僅僅重復(fù)法律的規(guī)定“實現(xiàn)法律所規(guī)定的政策”是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。[52]不過，法院并沒有一貫堅持這種主張。例如在1952年的一個案件中，最高法院的多數(shù)派甚至認(rèn)為不應(yīng)該指責(zé)聯(lián)邦貿(mào)易委員會命令的含糊性。[53]但是，從20世紀(jì)70年代開始，越來越多的判例開始要求行政機(jī)關(guān)對裁決給予合理的說明。1973年，最高法院把州際商業(yè)委員會的一個案件發(fā)回重審，因為該委員會沒有充分、清楚地說明它所作出的一項命令的理由。這項命令背離了州際商業(yè)委員會關(guān)于對運輸途中的谷物收取檢驗費用的長期存在的規(guī)則。最高法院要求，當(dāng)行政機(jī)關(guān)偏離長期遵循的既定政策時，不能僅僅作出裁決了事，而必須充分地說明為什么要這樣做的理由。因為至少可以假定，如果行政機(jī)關(guān)堅持既定的原則，有關(guān)的法律會得到更好的執(zhí)行?！皬倪@個假定可以推出，行政機(jī)關(guān)負(fù)有解釋它為什么偏離過去的原則的義務(wù)?！盵54]哥倫比亞特區(qū)上訴法院更是明確宣布，“行政機(jī)關(guān)必須說明行政決定的理由，……這是行政法的一項基本原則?！盵55]在同年的另一個案件中，哥倫比亞特區(qū)上訴法院指出，說明理由的義務(wù)不應(yīng)局限于正式行政程序，而應(yīng)當(dāng)適用于所有的行政決定。[56]

如今，大多數(shù)美國聯(lián)邦行政機(jī)關(guān)以法院的裁判書為藍(lán)本發(fā)布附有理由的裁決書。這些裁決書通常在發(fā)布之后以案例匯編的方式裝訂成冊。在很多案件中，行政機(jī)關(guān)寫出非常詳細(xì)的意見，包括批注或者裁決的扼要說明、案情介紹、較長的論證性的裁決意見以及權(quán)威的廣泛引證。如果行政機(jī)關(guān)的成員意見不一，還可能附上贊同或者反對的意見。這些意見跟法院發(fā)布的判決書差不多，它們的出版使裁決書發(fā)揮了跟法院案例匯編相似的作用。裁決書匯編不但告知了利害關(guān)系人行政決定的理由，而且也使有關(guān)利害關(guān)系人和他們的律師得到了指導(dǎo)其未來行為的指南。[57]

美國行政法上的行政行為說明理由制度對WTO有關(guān)協(xié)定產(chǎn)生了直接影響。例如：

TRIPS第41條第3款規(guī)定：“對案件實質(zhì)問題的決定，最好采取書面形式并說明理由，……”

《海關(guān)估價協(xié)定》第11條第3款規(guī)定：“關(guān)于上訴決定的通知應(yīng)送達(dá)上訴人，并且做出該決定的理由應(yīng)以書面形式提供，……”

結(jié)合WTO協(xié)定其他條款可以看出，WTO法律規(guī)則要求，一個合理的行政行為，最起碼應(yīng)該附具“理由”。WTO爭端解決機(jī)構(gòu)專家組在“巴西訴阿根廷家禽反傾銷措施案”中更是明確指出，行政決定應(yīng)當(dāng)具備理由說明該決定的合理性，并且其理由應(yīng)當(dāng)是作出決定時的理由，事后的解釋是無效的。[58]WTO對行政行為說明理由制度的發(fā)展，進(jìn)一步豐富了“正當(dāng)法律程序”的內(nèi)容。

3.正當(dāng)法律程序的三項核心要素

在長期的歷史發(fā)展過程中，“正當(dāng)法律程序”的內(nèi)涵經(jīng)諸多判例、學(xué)說的闡釋與發(fā)揚，不斷得到豐富和完善。正當(dāng)法律程序最初的形式主要是聽取申辯和公職人員與所處理的事務(wù)有利害關(guān)系時必須回避，以及說明理由、告知權(quán)利等等。20世紀(jì)中期以后，公開、透明、公眾參與等等，在正當(dāng)法律程序中越來越占有重要地位。[59]WTO有關(guān)協(xié)定更將程序公平、不應(yīng)當(dāng)不必要的繁瑣和費用高昂、不應(yīng)當(dāng)限定不合理的時限或者造成不合理的遲延等等，都納入了正當(dāng)法律程序的要求之中。[60]——正當(dāng)法律程序的內(nèi)涵非常豐富，它包含了多項程序要素。也正是其程序要素的多項性，造成了人們在正當(dāng)法律程序的判斷標(biāo)準(zhǔn)問題上難以形成共識。

筆者認(rèn)為，從交往行為理論“交往合理性”的視角，并從前述“一個理性人能夠接受的標(biāo)準(zhǔn)、判斷標(biāo)準(zhǔn)不能過于復(fù)雜、符合最低限度的程序正義”這幾項要求出發(fā)，正當(dāng)法律程序的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)確定為“排除偏見、聽取意見和說明理由”這三項核心要素?！獙τ谌魏涡姓袨榈某绦騺碚f，排除偏見、聽取意見和說明理由，這三項要素都缺一不可，“增之一分則太長，減之一分則太短”，是謂“核心要素”?！魏我粋€行政行為，在沒有法定程序的明確規(guī)定時，都可以看其是否具備這三項程序要素，并以此判斷其程序是否“正當(dāng)”。這一標(biāo)準(zhǔn)的顯著優(yōu)點在于，由于它是一個簡單的形式標(biāo)準(zhǔn)，具有直觀性，“我一看便知”，因而可以最大限度地消除人們的認(rèn)識分歧。

五、結(jié)語：正當(dāng)法律程序與我國行政程序立法

目前，我國尚無一部統(tǒng)一的行政程序法典，各單行法律有關(guān)行政程序的規(guī)定也并非盡如人意。這使得《行政訴訟法》中“違反法定程序”的審查常常成為具文。對于我國的行政法治建設(shè)而言，制定一部統(tǒng)一的行政程序法典可謂當(dāng)務(wù)之急。而在未來的《行政程序法》中，如何給“正當(dāng)法律程序”找到一個恰當(dāng)?shù)奈恢?，是需要我們認(rèn)真思考的問題。

正當(dāng)程序與法定程序的關(guān)系

給“正當(dāng)法律程序”找到恰當(dāng)?shù)奈恢?，首先需要明確正當(dāng)程序和法定程序的關(guān)系。

正當(dāng)程序和法定程序在適用范圍上具有互補(bǔ)性。正當(dāng)程序主要適用于沒有法律程序的明確規(guī)定的情形。如果成文法沒有作出詳細(xì)規(guī)定，或者根本沒有關(guān)于行政程序的規(guī)定時，行政機(jī)關(guān)不能因此認(rèn)為自己不受任何程序的限制，而應(yīng)遵守“正當(dāng)法律程序”。這意味著，當(dāng)沒有法律程序的明確規(guī)定時，甚或根本沒有任何法律的規(guī)定時，程序的正當(dāng)性就成為行政行為“合法”的根基。[61]

同時，正當(dāng)程序還是檢驗、衡量法定程序是否“合法”的準(zhǔn)據(jù)。如果沒有特別情形，立法不可能被設(shè)想為允許行政機(jī)關(guān)可以不遵守最起碼的“正當(dāng)程序”。正當(dāng)程序是一種“高級法”。當(dāng)行政程序法上的有關(guān)規(guī)定存在疑問時，正當(dāng)程序就是正確解釋法定程序的最好向?qū)А?/p>

正當(dāng)程序立法中的幾個問題

筆者認(rèn)為，在制定《行政程序法》時，不僅應(yīng)當(dāng)把正當(dāng)法律程序的精神融入到行政程序法各個條款之中，而且，對“正當(dāng)法律程序”本身還應(yīng)當(dāng)加以明確規(guī)定，其內(nèi)容至少應(yīng)包括：

正當(dāng)法律程序的含義。特別要說明其三項核心要素：排除偏見、聽取意見和說明理由。這三項要素是判斷行政程序是否“正當(dāng)”的根據(jù)。

正當(dāng)法律程序的效力。違反正當(dāng)法律程序的行政行為因為是重大違法，屬于無效行政行為，即自始、當(dāng)然、確定的無效，不因事后的程序補(bǔ)正而化“非法”為“合法”。這一點與輕微的程序瑕疵之情形不同。

正當(dāng)法律程序的例外。有原則就有例外，正當(dāng)法律程序原則也是如此。例如，在某人的公正性可能有問題，但是，只有他是唯一有權(quán)做出某一行為的人的情況下，排除偏見原則就被必要性原則所取代。[62]在某些緊急情況下，聽取意見和說明理由的要求也存在特例。這些例外情形都需要在法律上加以明確規(guī)定，才能避免將來適用中可能發(fā)生的紛擾。

注釋:

[1]參見季衛(wèi)東：《法律程序的意義》，載《中國社會科學(xué)》1993年第1期。

參見“田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證書、學(xué)位證書案”，北京市海淀區(qū)人民法院行政判決書海行初字第142號；北京市第一中級人民法院行政判決書一中行終字第73號，載《最高人民法院公報》1999年第4期，第139－143頁。

R．v．UniversityofCambridge1Str．557．——法官說：“我記得一個非常博學(xué)的人說過，即使是上帝，也是在召喚亞當(dāng)進(jìn)行辯護(hù)之后，才作出判決?！系壅f，亞當(dāng)，你在哪里？你沒有吃過我告誡過你不能吃的那棵樹上的果子嗎？’同樣的問題也問過夏娃?！盨eeH．W．R．Wade，AdministrativeLaw，OxfordUniversityPress，1988，p．499．

在1610年的博納姆醫(yī)生案中，首席大法官科克甚至說，如果議會法律讓某人作為自己案件的法官，或者以其他方式違反公認(rèn)的權(quán)利和理性，法院可以宣布其無效。1701年，首席大法官霍特在另一個案件中也表達(dá)過類似的觀點。SeeH．W．R．Wade，AdministrativeLaw，OxfordUniversityPress，1988，pp．469－470．

SeeH．W．R．Wade，AdministrativeLaw，OxfordUniversityPress，1988，pp．466－469．

SeeH．W．R．Wade，AdministrativeLaw，OxfordUniversityPress，1988，p．466．

P．P．Craig，AdministrativeLaw，Sweet＆Maxwell，London，1983，p．294．

H．W．R．Wade，AdministrativeLaw，OxfordUniversityPress，1988，p．468．

［英］丹寧勛爵：《法律的正當(dāng)程序》，李克強(qiáng)等譯，法律出版社1999年版，。

[10]肖蔚云等編：《憲法學(xué)參考資料》，北京大學(xué)出版社2003年版，第937頁。

[11]前引[1]。

[12]WTO秘書處在解釋TRIPS協(xié)定時指出，所有的執(zhí)法程序都必須符合正當(dāng)程序的基本要求。參見世界貿(mào)易組織秘書處編：《烏拉圭回合協(xié)議導(dǎo)讀》，索必成、胡盈之譯，法律出版社2000年版，第302頁。

[13]實質(zhì)性正當(dāng)法律程序，是要求國會所制定的法律必須符合公平與正義的觀念。如果國會制定的法律剝奪個人的生命、自由或者財產(chǎn)，不符合公平與正義的標(biāo)準(zhǔn)時，法院將宣告這個法律無效。所以，實質(zhì)性正當(dāng)法律程序是違憲審查的重要標(biāo)準(zhǔn)。它實質(zhì)上是法院掌握的一個立法原則，用以屏蔽國會制定的形式上合法但實質(zhì)內(nèi)容違憲的法律。羅斯福新政時期，最高法院多次運用這一原則宣告國會的法律違反憲法。實質(zhì)性正當(dāng)法律程序后來遭到廣泛批評。新政以后，實質(zhì)性正當(dāng)法律程序理論趨于衰落。關(guān)于實質(zhì)性正當(dāng)法律程序，參見張千帆：《西方憲政體系》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第227頁以下。

[14]JackM．Beermann，AdministrativeLaw，AspenLaw＆Business，2000，p．123．；王名揚：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第408頁。

[15]SeeBernardSchwartz，AdministrativeLaw，Little，Brown＆Company，1976，p．192．；JackM．Beermann，AdministrativeLaw，AspenLaw＆Business，2000，p．124．

[16]BernardSchwartz，AdministrativeLaw，Little，Brown＆Company，1976，p．192．

[17]BernardSchwartz，AdministrativeLaw，Little，Brown＆Company，1976，p．258．

[18]Goldbergv．Kelly，397U．S．254．——該案爭議的問題是紐約州關(guān)于終止福利補(bǔ)助的規(guī)章所規(guī)定的聽證形式，是否達(dá)到了憲法規(guī)定的正當(dāng)法律程序的要求。紐約州社會保障局事先未經(jīng)聽證，即終止對撫育幼兒家庭的津貼。紐約州的規(guī)章確實規(guī)定的是事后聽證和司法審查，并規(guī)定一旦發(fā)現(xiàn)終止決定有誤，就應(yīng)立即補(bǔ)發(fā)津貼。然而，最高法院認(rèn)為事后聽證和審查是不夠的。最高法院認(rèn)為，根據(jù)憲法正當(dāng)法律程序的要求，必須在決定終止福利津貼之前就進(jìn)行正式聽證，而不是在作出終止決定之后再進(jìn)行聽證。最高法院聲稱：“福利津貼對于有資格領(lǐng)取的人來說是一種法定的請求權(quán)，它的終止是州政府裁定重要權(quán)利的行為。憲法的要求不能以享受公共補(bǔ)助的利益是‘特權(quán)’而不是‘權(quán)利’作為理由來回答?！狈ㄔ河终f明了為什么必須在作出決定之前就應(yīng)當(dāng)舉行正式的聽證。法院指出：“雖然事后的聽證也能適用，但是本案受一個壓倒一切的事實支配，即領(lǐng)取福利津貼的人是沒有財產(chǎn)的窮人，在極端困難的情況下，沒有任何事先的正式聽證而取消福利津貼會剝奪他們的生計來源。”——“戈德伯格訴凱利案”的重要意義，在于它推翻了英美法的傳統(tǒng)觀念，即認(rèn)為福利津貼是“特權(quán)”而不是“權(quán)利”，因而不受憲法正當(dāng)法律程序保護(hù)的理論。該判例認(rèn)為福利津貼是有資格領(lǐng)取人的法定請求權(quán)，其性質(zhì)類似財產(chǎn)權(quán)，同樣受憲法正當(dāng)法律程序的保護(hù)，從而擴(kuò)大了正當(dāng)法律程序的適用范圍。自“戈德伯格訴凱利案”以后，除了外國人的入境利益不受憲法保護(hù)以外，當(dāng)代社會個人和組織的一切財產(chǎn)和自由利益，幾乎都成為法律上可以主張的權(quán)利對象，而不同程度地受到正當(dāng)法律程序條款的保護(hù)。正當(dāng)法律程序的適用范圍呈現(xiàn)出爆炸性的擴(kuò)張，不再局限于憲法規(guī)定的“生命、自由或財產(chǎn)”。SeeBernardSchwartz，AdministrativeLaw，Little，Brown＆Company，1976，pp．213－233．；JackM．Beermann，AdministrativeLaw，AspenLaw＆Business，2000，pp．119－123．

[19]Gossv．Lopez，419U．S．565．

[20]參見前引[14]王名揚書，第409－410頁。

[21]Mathewsv．Eldridge，424U．S．319．——本案的案情是：被告人埃爾德里奇是一位傷殘津貼領(lǐng)取人，他不服社會保障署沒有經(jīng)過事先的正式聽證而終止津貼的決定而向法院提起訴訟，主張行政決定違反憲法規(guī)定的正當(dāng)法律程序的保護(hù)。地區(qū)法院和上訴法院都認(rèn)為，根據(jù)戈德伯格訴凱利案判例，按照憲法正當(dāng)法律程序的要求，社會保障署在終止傷殘津貼以前，必須給與當(dāng)事人事先的正式聽證機(jī)會。最高法院推翻了下級法院的判決，認(rèn)為本案不需要事先的正式聽證。

[22]參見湯德宗：《行政程序》，載岳翁生編：《行政法》，臺灣翰蘆圖書出版公司1998年版，第869頁。

[23]萊布尼茲畢生心懷希望，想發(fā)現(xiàn)一種普遍化的數(shù)學(xué)，能用計算代替思考。他說：“有了這種東西，我們對形而上學(xué)和道德問題就能夠幾乎像在幾何學(xué)和數(shù)學(xué)分析中一樣進(jìn)行推論。萬一發(fā)生爭執(zhí)，正像兩個會計員之間無須乎有辯論，兩個哲學(xué)家也不需要辯論，他們只要拿起石筆，在石板前坐下來，彼此說一聲：我們來算算，也就行了?！保塾ⅲ萘_素：《西方哲學(xué)史》，馬元德譯，商務(wù)印書館1976年版，第119頁。

[24]參見賀振華：《思想背后的利益：經(jīng)濟(jì)學(xué)是否客觀》，載《中國經(jīng)濟(jì)時報》2006年4月13日。

[25]參見前引[13]張千帆書，第221、226頁。

[26]參見［美］E?博登海默：《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第252頁。

[27]參見《現(xiàn)代漢語詞典》，中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編，商務(wù)印書館2005年版，第1738頁。

[28]參見［德］尤爾根?哈貝馬斯：《交往行為理論：行為合理性與社會合理化》，曹衛(wèi)東譯，上海人民出版社2004年版，第13頁。

[29]包括交往行為理論在內(nèi)的突出學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)使哈貝馬斯獲得了“當(dāng)代黑格爾”之譽。交往行為理論主要體現(xiàn)在他的兩卷本著作“TheoriedeskommunikativenHandelns”之中，中文譯本可參見［德］尤爾根?哈貝馬斯：《交往行為理論：行為合理性與社會合理化》，曹衛(wèi)東譯，上海人民出版社2004年版。

[30]參見前引[28]，第84頁。

[31]參見前引[28]，第10－11頁。

[32]自20世紀(jì)90年代，哈貝馬斯開始有意識地把交往行為理論向政治哲學(xué)和法哲學(xué)領(lǐng)域推進(jìn)，通過對自由主義政治要領(lǐng)以及社群主義政治要領(lǐng)的批判，主張建立一種新型的話語政治模式，提倡用程序主義來重建民主制度。關(guān)于哈貝馬斯在政治哲學(xué)和法哲學(xué)領(lǐng)域?qū)煌袨槔碚摰恼撌?，可參見［德］尤爾?哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間——關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，三聯(lián)書店2003年版；高鴻鈞：《走向交往理性的政治哲學(xué)和法學(xué)理論——哈貝馬斯的民主法治思想及對中國的借鑒意義》，載《政法論壇》2008年第4期。

[33]參見章劍生：《從自然正義到正當(dāng)法律程序——兼論我國行政程序立法中的“法律思想移植”》，載《法學(xué)論壇》2006年第5期，第95頁。

[34]SeeH．W．R．Wade，AdministrativeLaw，OxfordUniversityPress，1988，p．529．

[35]前引[28]，第281、322頁。

[36]前引[28]，第263頁。

[37]行政行為的作出不需要完全取得相對人的同意，因此，傳統(tǒng)行政法學(xué)認(rèn)為行政行為的一個重要特征就是“單方性”，行政行為是單方行為。例如最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見》第1條就規(guī)定“具體行政行為是指國家行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機(jī)關(guān)委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權(quán)，針對特