法律父愛主義與侵權(quán)法之失

法律父愛主義與侵權(quán)法之失

關(guān)鍵詞:法律父愛主義；侵權(quán)法；個體自治；權(quán)利傾斜性配置

內(nèi)容提要:因法律父愛主義的影響，當代中國侵權(quán)法領(lǐng)域的異化現(xiàn)象日益呈現(xiàn)，侵權(quán)立法往往過度以侵權(quán)責任替代當事人的合約機制，或者對權(quán)利予以傾料性配置，造成一系列既不公平、也不合理的利益再分配效應，并最終導致侵權(quán)法在憲政之維的價值失落?；谧灾闻c強制之間的有效均衡，應當以負外部性、高度危險性以及信息偏在為標準，審慎對待法律父愛主義在侵權(quán)法中的適用。

一、問題及分析框架

作為私法的重要組成部分，自我決策、自主選擇、自己責任是侵權(quán)責任法的基調(diào)。然而，近年的立法、司法實踐中，卻屢屢出現(xiàn)悖離侵權(quán)法制度邏輯的現(xiàn)象，諸如：危急患者本人或其近親屬表示拒絕搶救，立法上也對醫(yī)療機構(gòu)課以強行實施相應醫(yī)療措施的義務，否則可能由其承擔侵權(quán)責任；{1}“驢友”自愿參加自助探險活動死亡，法院判決其他“驢友”承擔經(jīng)濟賠償責任；{2}高空拋物致人損害無從找到加害人，法院判決事發(fā)所在樓房的全體“涉嫌”住戶共同承擔連帶賠償責任，除非能夠證明自己與之無涉，{3}我國《侵權(quán)責任法》第87條也已確認“可能加害的建筑物使用人”要“給予補償”；等等。凡此種種，不一而足，強烈沖擊著侵權(quán)法的基本框架。上述現(xiàn)象，往往被解讀為保護弱勢群體的重大舉措，是公平觀念之體現(xiàn)；或者被作為“私法社會化”的重要表征，認為其標志著近代民法向現(xiàn)代民法的良性轉(zhuǎn)型。這類解讀要么只關(guān)注到對某些群體的局部保護，要么先入為主地認定“私法社會化”是可欲的目標追求。由于未能觸及現(xiàn)象之下深層次的哲學基礎(chǔ)，未能發(fā)掘出促成上述立法、司法選擇的哲學觀，因此，持上述觀點的人自然缺乏一種整體主義的視角，無法洞察到上述案件和相關(guān)立法例給公民個體帶來的制度性不利后果，也無法洞察到侵權(quán)法的價值失落。

當法規(guī)范本身拙于應對社會實踐的挑戰(zhàn)時，我們也許不應當在法律材料中尋求回答具體法律問題的銳利方法，而應當訴諸一種哲學分析進路，一種“政治一道德”規(guī)范的解釋范式。{4}也只有當人們對一個問題形成相當?shù)恼軐W認知的時候，對它的分析、判斷才有可能形成足夠自信的學理基礎(chǔ)?；诖?，筆者提出法律父愛主義的分析框架。{5}它有助于考察侵權(quán)法的制度績效失落、有助于考察侵權(quán)法的價值失落，更有助于考察侵權(quán)法異化與憲政之間的緊張關(guān)系。對于諸種“偏離”私法制度邏輯的現(xiàn)象，這應該是一個合適的智識回應。

二、何謂法律父愛主義

法律父愛主義是公權(quán)力主體為了保護公民個體免受傷害，增進其利益或福利水平而作出的強行限制和干預，是政府對于公民的強制的“愛”。在現(xiàn)代民族國家建構(gòu)過程中，法律不再被視為一個自給自足的“物自體”，它必須服從、服務于現(xiàn)代民族國家的治理安排。與治理模式轉(zhuǎn)型相伴隨，國家與公民之間的關(guān)系也發(fā)生了嬗變，公民不僅有免于國家權(quán)力干預的自由，也可以要求國家給予積極保護并促進自身利益。公民基本權(quán)利的雙重性質(zhì)，{6}也為法律父愛主義的適用提供了契機。

法律父愛主義的本質(zhì)是強制

法律父愛主義可以界分為弱父愛主義和強父愛主義。{7}從保護公民免受自我傷害來看，如果人們由于能力不足無法從自己最佳利益出發(fā)來行動，并且當認知障礙清除后很可能同意法律對于自己行動的干預，那么法律的這種干預就是一種弱父愛主義形式；{8}倘若無論選擇是否出于人們的清醒認知，只要法律為防止其做出有悖于自身最佳利益的選擇而徑直限制人們的行動，就是強父愛主義的體現(xiàn)。{9}

從增進公民利益或福利來看，社會群體利益分布不均衡是一種需要外力矯正的狀態(tài)，法律可以強行介入，改變當事人之間的權(quán)利義務格局以提升弱勢一方的福利水平。法律父愛主義常常會基于財富和權(quán)利再分配的理由干預個體自治，{10}這種干預以“抑強扶弱”為目標，通常是對強勢一方的強行限制，“硬”色彩更為濃厚。

無論是何種類型，“父愛主義常常意味著強制”。{11}它們只是對行為自由選擇的限制程度不同，但其核心都是一種基于權(quán)力的強制，具有單方意志和必須接受的特征，都是公權(quán)力主體單方意志的擴張與實現(xiàn)，都是以公權(quán)力主體的選擇替代個體的自主決定和自我責任。不同于公權(quán)力主體的建議、指導，它不是從改善信息等維度入手，為個體選擇提供幫助或更優(yōu)的備選項，而是一種強行的替代，其實質(zhì)在于對個體自治的否定、懸置。可以說，盡管法律父愛主義有很多界定方式，但是每一個定義的核心，或者說對每一個定義來說都不可或缺的內(nèi)容是：人們的自由被限制，甚至在某種程度上被強制。{12}

法律父愛主義是基于善意的強制

父愛主義它來自拉丁語pater，意思是指像父親那樣行為，或?qū)Υ讼駥Υ⒆右粯?。{13}顧名思義，這是一種建立在“愛”之上的強制。父愛主義的干預植根于同情與愛，{14}基點是“善意”，目標在于提高個體的利益或福利水平、免于自我傷害。唯有如此，強制的正當性才得以成立。不同于一般意義上的公權(quán)力主體的強制或干預，“善意”是父愛主義介入的根本依據(jù)。密爾著名的“過橋”例子對基于不同動機的強制進行了界分：倘若A阻止B過橋，是為了防止橋有坍塌危險時B會掉入河中，那么A的動機是父愛主義的；{15}如果A試圖阻止B過橋是為了防止橋坍塌后自己還要花錢修建新橋，則是一種出于自利的考量，不能劃入父愛主義的范疇。{16}

與之相類，國家可以出于兩個目的進行強制：努力追求自身的“租金”最大化，或者使社會的總產(chǎn)出或總福利最大化。{17}區(qū)別于最大限度榨取“租金”的國家干預，作為法律父愛主義的強制只能經(jīng)由后者獲得正當性，即“父愛主義的目標在于提高人們的生活，如果他們的生活沒有改善，就沒有父愛主義行動的意義”。{18}

法律父愛主義的價值通約立場

在法律父愛主義的語境里，自由、自治等并非是個人的最高權(quán)利，它們并不天然地享有優(yōu)先于其他價值考慮的地位，它們與強制、干預力圖促進的利益是可以通約換算的。如果自治所失去的固有價值可以用社會總體福利的增量來抵償，自治、自由就應當向干預、強制讓步。易言之，“如果一個人的行動偏離了他的客觀利益，而通盤考慮之后，干預將增加他的客觀利益，那么似乎就沒有理由不干預”。{19}

這種價值的通約里有功利主義思潮的蹤影，遵循的是利益計算籌劃的卡爾多一希克斯標準：行動的原點是得失利弊的比較，不設(shè)定某種不可動搖的元價值。這一價值通約立場充分體現(xiàn)了它服務于現(xiàn)代民族國家治理戰(zhàn)略的功能導向。法律父愛主義的實施是一種社會秩序的再建構(gòu)過程。通過對個體意志的否定，對自主抉擇的限制，減少、排除社會的利益非均衡狀態(tài)，國家將個體整合進更大的秩序控制戰(zhàn)略之中，推行自己的治理策略安排。國家這個“牧羊人”關(guān)注人們的健康、財富、安全并預防事故發(fā)生，照顧其身體和靈魂，目的在于使他們在此岸世界獲得幸福，服務于更大的社會建構(gòu)目標。{20}在這一意義上，法律父愛主義可以聲稱：“當個體與國家在關(guān)于哪些生活方式是有價值存在爭議的時候，為什么國家不能強制個體去做國家認為對于個體來說是最好的事情？當然，父愛主義會引起反感，侵犯自治，但是，讓某人做正確事情的收益將超過損失。”{21}

法律父愛主義的兩種基本假設(shè)

1．個體的有限理性：防止自我傷害。法律父愛主義秉持認知優(yōu)越論，認為“國家往往比個體更清楚其自身的利益”。{22}在這一哲學觀看來，國家總是擁有信息的比較優(yōu)勢，總是比個體更能做出什么是最符合個體自身利益的合理判斷。相反，個體卻常常受到“有限理性”(boundedrationality)約束。{23}盡管在社會活動中，人的行為是有意識、有理性的，但這種理性又非常有限，社會經(jīng)濟系統(tǒng)紛繁復雜，人們面臨的是一個高度不確定的世界，對未來的把握能力相當有限。

基于人的有限預測能力和規(guī)劃能力之前提，法律父愛主義認為人們做出的選擇并不總是與他們的愿望和偏好相一致，生活中亦不乏眾多判斷能力不足的例子—“沖動，精神疾病，幼稚，特定的可補救的信息缺乏”。{24}不充分、不完備的信息都會導致人們的選擇偏離其最佳利益，“有限理性”的個體很可能做出傷害自己的錯誤選擇。因此，無論是基于信息能力、預測能力，還是把握未來的能力，為了個體真正免于傷害的后果，都有公權(quán)力干預自治的必要。易言之，個體經(jīng)常無法處于最佳判斷水平，不知道自己的行為選擇會帶來自我傷害的后果。法律父愛主義將之作為“愚者”對待，要保護他們免于傷害，就要對可能帶來不良后果的自我選擇予以限制、否定，課以相反的作為或不作為義務。典型的比如在公共安全和健康方面，強制騎摩托車者戴頭盔、汽車司機系安全帶，禁止患者服用某些藥物；{25}在個體私域方面，禁止放棄某些合同條款不可撤銷的原則，{26}規(guī)定上門銷售的“冷靜期”不得放棄。{27}這種父愛主義限制的是受益者本人，是一種直接的法律父愛主義。

2、個體的強弱之別：增進弱者利益。在應然意義層面，法律面前人人生而平等，不受年齡、性別、種族、財產(chǎn)、教育、職業(yè)等因素影響，強調(diào)的是抽象的人格平等。私法更是將之發(fā)揮到了極致：所有個體，一如羅馬法中的“善良家父”，或者就是英美法中的“合理人”(areasonableman)，他是抽象的、無聲的、作為“類”的人。{28}但是，在法律父愛主義看來，人有實然意義上強弱智愚的差別，社會由此呈現(xiàn)非均衡的態(tài)勢，即便是私法，也已經(jīng)開始了身份的再發(fā)現(xiàn)。正如布迪厄“將牌”或“資本”理論所指出的，“不同將牌的大小是隨著游戲的變化而變化的，不同種類資本的等級次序也隨著場域的不同而有所不同”，{29}如果一方擁有能夠為其社會交往對象提供后者極其需要的某種利益，那么他就擁有了限制對方選擇范圍的“將牌”或“資本”，這里就有一方強制推行自己意志的權(quán)力空間，就有彼此間的強弱界分。

按照各類不同的社會博弈關(guān)系的情境特征，原本抽象無差別的人格可以進行差序化處理，形成消費者一生產(chǎn)者、勞動者一雇傭者、承租人一出租人、債務人一債權(quán)人、小股東一大股東等強弱二元模式。法律父愛主義的精義在于像一個有愛心、負責任的父親一般行事，因此，就像父親對家庭成員獲益不均進行矯正那樣，對于二元模式中的前者，因信息、財力、能力處于弱勢地位，法律往往做出特別照顧與扶助；而后者則會受到“損自身有余，補他者不足”的對待。作為一種矯正機制，法律父愛主義意在“損有余、利不足”，以“抑強扶弱”來恢復個體之間的衡平，根據(jù)強弱對比關(guān)系對權(quán)利一義務進行反向的傾斜性安排，增進弱者一方的利益，這是法律父愛主義的題中應有之義。比如規(guī)定“買賣不破租賃”，限制出租人的私法自治，賦予承租人以對抗租賃物新買受人所有權(quán)的效力；為保護可能無房可住的承租人，規(guī)定最高房屋租金，限制出租人的價格選擇權(quán)。最典型的莫過于對弱者身份突出的消費者、勞動者的傾斜性權(quán)利配置—確立產(chǎn)品侵權(quán)的無過錯責任、規(guī)定最低工資標準、職業(yè)安全與衛(wèi)生制度等。這一法律父愛主義加重強勢一方的義務或縮減其權(quán)利，以此增進弱勢一方的權(quán)利及附著其上的利益，限制的是受益者的相對方的自主選擇，是一種間接的法律父愛主義。

三、侵權(quán)法中法律父愛主義的二元展開

正如哈特所指出的，“父愛主義的例子環(huán)繞我們的法律，無論民法還是刑法”，{30}在“福利國”的語境下，法律父愛主義深度滲入侵權(quán)法。與防止自我傷害、增進弱者利益的兩種基本形態(tài)相對應，侵權(quán)法中的法律父愛主義一方面表現(xiàn)為否定自我選擇效力，一方面表現(xiàn)為權(quán)利的傾斜性配置。

否定自我選擇效力

在高度不確定的現(xiàn)代社會里，人們借助各種各樣的合約機制分配風險，劃定權(quán)利義務邊界，以完成人際互動或?qū)崿F(xiàn)共同的事業(yè)目標。這些合約機制可以是狹義的，也可以是廣義的，前者中人們以明示的允諾表明對于不可測風險的承擔，后者中人們還可以借助默示的允諾認可對于不利后果的接受。無論狹義還是廣義，都是人際互動“定分止爭”的風險配置機制，只要不是出于欺詐、脅迫，不逾越法律基于基本社會道德設(shè)定的剛性框架，這類允諾就是當事人風險承擔意愿的真實外現(xiàn)，是對各方權(quán)利義務格局的正當性的確認。這既是民法倫理人格的要求，也是自由社會秩序原理之所在。

因此，作為對個體自主決定如何處理其身體、財產(chǎn)等權(quán)益的尊重，“允諾阻卻違法是各國公認的基本原則”。{31}因合理的醫(yī)療措施受到身體、健康損害，參加體育運動受傷，等等，均可以允諾阻卻違法。

然而，為應對“肖志軍拒簽案”引發(fā)的社會爭議，我國的侵權(quán)責任法依據(jù)反自主選擇、自我負責的基本私法邏輯，規(guī)定醫(yī)療機構(gòu)的強行救治義務，否定患者一方的自我選擇阻卻醫(yī)療機構(gòu)承擔法律責任的效力。醫(yī)療是一項高度風險的活動，救治危急病人，其實質(zhì)仍然是“以醫(yī)療目的對身體的完整性進行侵害，……這種侵害性必須具備合法理由。除了正當?shù)臒o因管理，還必須有病人的允許”。{32}為了確保病人意志得到充分、真實的體現(xiàn)，法律普遍將是否同意接受治療設(shè)定為高度屬人的自主決定。手術(shù)等醫(yī)療救治措施必須得到患者本人同意，只有本人不能為意思表示時，方可由特定的近親屬代行；{33}即使“病人不具有完全的行為能力，只要他有相應的認識能力，其做出的允許行為也應當有效”。{34}允許行為體現(xiàn)了病人對于醫(yī)療風險的承擔意愿，是醫(yī)患雙方風險劃分的認可，具有違法阻卻效力。同理，如果病人一方明確表示拒絕醫(yī)療救治，這種拒絕同樣是其自身意志的外在反映，是醫(yī)患雙方風險分配格局的接受—只不過從同意之下的救治風險承擔轉(zhuǎn)化為拒絕之下的疾病風險負擔。一旦患者一方以拒絕治療表明自擔疾病風險，這同樣是允諾的一種形式，醫(yī)方既不能因為未實施醫(yī)療措施承擔侵權(quán)責任，也不能被課以強行救治的積極作為義務。

“驢友案”的判決也是對自我選擇效力的否定。戶外自助游不是商業(yè)旅游，其本質(zhì)是野外探險，意在使參與者通過戶外體力運動感受大自然的野趣，體驗拼搏奮進的精神。由自助游“探險”特色所決定，參與者對于活動可能出現(xiàn)的風險都是可以預期或者應當預期的，能夠理解自己可能遭遇的風險。明知風險而加入，這是默示的允諾，參與者用自己的參與行動表達了對野外活動風險的承擔意愿，而其他成員可以從這一特定的參與行動推斷出其愿意自擔風險的允諾。伍彥在《自甘冒險的法律適用—源于兩起自發(fā)性戶外探險活動損害案件審理的法律思考》一文中認為，領(lǐng)隊在承擔制定出行線路、經(jīng)費管理、協(xié)調(diào)成員意見等額外責任后，更重要的是其本身也是參與者之一，也承擔類似的風險。各方都以自己的參與行為接受了風險的劃分格局，形成一個為完成戶外團體活動的合約機制，參與允諾足以阻卻領(lǐng)隊和其他參與者的賠償責任。然而，與判決的內(nèi)生邏輯同步調(diào)的是，《侵權(quán)責任法》同樣沒有將“自甘冒險”規(guī)定為免責事由。{35}

無論是《侵權(quán)責任法》對醫(yī)療機構(gòu)課以強行救治的積極作為義務，還是司法判決“驢友”領(lǐng)隊、其余參與者要對野外自助游中死亡的“驢友”承擔賠償責任，實質(zhì)上都否定了個體作出的自擔風險的允諾，是基于“愛”和“善意”而限制行為自治的產(chǎn)物。在法律父愛主義的立法觀看來，這一自我選擇不是一個具有合理智識水平和判斷能力的“理性人”處于同等或類似情形下會做出的選擇，當事人并不真正清楚自己選擇的健康、生命后果，即使這一選擇出于自愿，也不足以證成自身的有效。只要不能免于自我傷害，就可以排除自治，適用父愛主義式的制度安排。較之“有限理性”的個體，國家總是比個人還清楚其利益，也有更完備的信息和更準確的判斷能力，避免傷害后果的目標取向足以用法律強制取代當事人的自我選擇。

否定允諾阻卻違法，不僅僅是限制行為自治，從更深層次而言是責任的轉(zhuǎn)嫁。盡管出于“善意”的父愛主義，這類責任轉(zhuǎn)嫁卻引發(fā)了諸多不可欲的制度后果。

1．個體選擇與責任相分離，缺乏優(yōu)化行動的激勵。做出何種選擇，就應當承擔何種責任，行動自由必須與責任相匹配，這是自由秩序原理的內(nèi)在規(guī)定性。適格主體做出的自我選擇，經(jīng)由否定允諾阻卻違法的效力，得以與附著其上的責任分離，不良后果轉(zhuǎn)由他者承擔，這是自治邏輯的分裂，不符合康德意指的“自我自由與他人自由兼容”，也導致個體缺乏優(yōu)化行動的充分激勵。責任承擔是影響人們決策的重要參數(shù)：一項行動，在無需承擔可能出現(xiàn)的不良后果之際，將由于行動收益大于成本而成為當事人視角下的最優(yōu)選擇；加入責任這一變量，收益成本的對比關(guān)系逆轉(zhuǎn)為成本大于收益，理性的行動者將放棄之—“課以責任的正當理由，這種做法會對人們在將來采取的行動產(chǎn)生影響；它旨在告訴人們在未來類似的情形中采取行動時所應當加以考慮的各種因素”。{36}按照行為激勵理論的“事前”(exante）視角，責任配置的功能在于內(nèi)部化個人行為帶來的各類損害成本，誘導個人在事前就主動選擇社會最優(yōu)的行為，{37}如果個體選擇從一開始就受到自己責任的約束，得失利弊的衡量將會激勵他繞開可能具有傷害后果的策略。

父愛主義的用心在于防止自我傷害。但是，免于自我傷害的能力也要依靠個體在“試錯”的經(jīng)驗教訓中“習得”。個體作出了不負責任的選擇，或者作出了超越自身行動能力的選擇，但是卻無需承擔相伴而來的不利后果，如此一來，父愛主義的羽翼將使之喪失提高判斷能力的機會，“對人課以責任，是為了使他本人發(fā)生變化。應當使他比此前有著更深刻的教訓，即必須將發(fā)生這種后果的可能性牢記心頭”，在大多數(shù)情況下，“人們都會受其對自己行動的種種后果的認識的引導”，{38}風險和責任的免除、轉(zhuǎn)嫁異化了法律對于人們行為的指引作用。

可以想見，在一個無需更多考慮本應承受的“生命之輕”的環(huán)境下，人們更不可能像一個“理性人”般地負責任行事，哪怕以極低的規(guī)避成本就可以作出正確選擇的情形—比如，“肖志軍拒簽案”中的作為丈夫的肖志軍只需考慮醫(yī)生更有專業(yè)判斷優(yōu)勢和妻子危在旦夕這些簡單事實，“驢友案”中的參與者明知野外活動的危險，只需要不參加或者以其他活動替代。正如密爾所言：“父愛主義地對待人們將剝奪他們從自己的錯誤中學習的機會，并會對他們發(fā)展為自治、負責任的人產(chǎn)生不利影響”，{39}法律父愛主義的良苦用心最終將適得其反，缺乏責任感的個體更加難以免于自我傷害，責任轉(zhuǎn)嫁的損害賠償并不能完全彌補自身的健康、身體生命損失。

2．責任非正當性轉(zhuǎn)移，破壞相對方的合理預期。現(xiàn)代風險社會，即社會學意義上的“陌生人社會”需要在“規(guī)則之治”的支撐下運行。在更多的短期博弈里，人們無法依據(jù)重復交往獲得相對方的確切信息，必須依據(jù)事先劃定的清晰的權(quán)利義務邊界來決定自己的最優(yōu)選擇。只有在穩(wěn)定的預期下，才能進行復雜社會里的交往和活動。

允諾具有阻卻違法之效力，是具有普適性的“共有知識”(commonknowledge)，已經(jīng)成為“陌生人社會”人際交往的基本參數(shù)。對于自愿形成的私人關(guān)系來說，只要沒有欺詐、脅迫和乘人之危，事先的風險一責任分配就像一部法律，{40}通過真實的允諾，各方為自己設(shè)立了承擔風險的義務份額，據(jù)此來對未來事務進行規(guī)劃安排。在這個意義上，允諾類似當事人的法定義務或責任，對人們的行動起著指引作用。僅僅基于對某一方愛護、對其免受傷害的考慮，隨意改變允諾的效力，這是責任的非正當性轉(zhuǎn)移；而讓相對方為行動之時無從預期、無可預期的法律責任支付代價，無異于法律意義上的重大不公平。法律父愛主義對于防止一方自我傷害的保護，不能建立在對另一方造成不利益的基礎(chǔ)之上。強行救治義務的設(shè)立和“自甘冒險”的免責事由在立法上的闕如，破壞了人們對于允諾功能的“共有知識”，將自愿形成的平等民事法律關(guān)系置于游移不定的狀態(tài)中，當事人無法判斷自己的風險邊界到底止于何處，基于“愛”和“善意”的責任轉(zhuǎn)嫁隨時有可能導致未曾預期的風險負擔，諸如強行救治不成功出現(xiàn)患者“醫(yī)鬧”，包括但不限于自發(fā)野外活動引發(fā)的賠償責任，等等。

3.削弱自愿形成的合約機制，減少社會福利產(chǎn)出。廣義或狹義的各種合約機制是人們完成共同事業(yè)的常見工具。從知識論的角度來看，任何社會活動、事業(yè)關(guān)涉的知識永遠是特定于具體時間、地點的，是一種高度個人化的知識；同時，除了可以編碼化的明示知識，還關(guān)涉“只能意會，不可言傳”的默會的知識，它們“多數(shù)是邊學邊干的產(chǎn)物，由無數(shù)不同的人在分散化的試錯選擇過程中獲得”。{41}個體不可能窮盡完成一項事業(yè)的全部知識，自愿、真實的合約機制，可以整合彌散化的個體知識，在分工的基礎(chǔ)上形成知識的合作與互益，是一個各方運用自己獨特的“地方性知識”的比較優(yōu)勢推進共同事業(yè)目標的過程。{42}

相形之下，公權(quán)力主體并不比參與合約機制的個體更有信息優(yōu)勢，并不總是比個體更清楚他們的利益所在，法律父愛主義的適用前提是可疑的。就立法者而言，“正如計劃不可能窮盡一個社會中經(jīng)濟活動的一切知識或信息，不能獲得關(guān)于人們偏好的一切知識一樣”，{43}任何法治建設(shè)的規(guī)劃也不可能窮盡一個社會中法律活動的全部知識和信息；就司法者而言，由于采取的是外部視角，“在時間和地點上都遠離我們所審理的訴訟”，{44}對于彌散化的知識同樣沒有太多優(yōu)勢。而自主選擇形成的合約則很簡單，個體總是自身利益的最關(guān)切者，只有當知識整合獲致的收益高于其他風險的時候，合約機制才會發(fā)生，這時，“在社會總財富中將會存在一個價值的迅速攀升，除非對第三方存在著某種整體上的損失”。{45}從知識優(yōu)勢互補來看，沒有限制自發(fā)合約機制分配風險的必要。

公正而有效率的自發(fā)合約機制只能建立在各方權(quán)利義務清晰劃分的基礎(chǔ)之上。否定允諾違法阻卻效力，以防止自我傷害為由重新安排當事人之間議定的權(quán)利義務分配，這是“侵權(quán)法以最直接的方式干預私人行為”。{46}把本可以由合約規(guī)則來處理的私人關(guān)系劃入侵權(quán)法的范圍，其實質(zhì)是用事后的風險配置對當事人之間事前的權(quán)利義務安排進行規(guī)制，使得個體的責任邊界模糊，勢必削弱當事人參與合約機制的激勵。知識創(chuàng)新、社會福利增加，都與人們對于風險分擔機制的開發(fā)水平密不可分，民商事法律特別是海商法的發(fā)展即是明證。當法律父愛主義隨意改變?nèi)藗儤I(yè)已開發(fā)出來的風險分擔機制之際，不確定的責任預期將使之采取規(guī)避策略，降低創(chuàng)新活動水平，給社會帶來諸如更少的優(yōu)質(zhì)消費品、更低的醫(yī)療水平、更不便利的交通出行等福利削減現(xiàn)象。

進行權(quán)利傾料性配置

侵權(quán)法是區(qū)分“可為”與“不可為”和群己權(quán)界的私法手段。從其“結(jié)果責任—過錯責任—過錯責任為主、危險責任為輔”的歷史演變來看，揭示出意志、道德可非難性的主導地位，折射的是矯正正義和個體平等的私法哲學。如果損害是個體自由意志的產(chǎn)物，個體對之可以預見并有一定控制力卻導致了損害結(jié)果的發(fā)生，那么則屬于“自由意志的濫用”，這里就具備了責任追究的基礎(chǔ)；反之，對其課以法律責任將失卻倫理基礎(chǔ)，因為“在意志的行動中，僅僅以意志在它的目的中所知道的這些假定以及包含在故意中的東西為限，承認是他的行為，而應對這一行為負責。行動只有作為意志的過程才能歸責于我”。{47}

作為“福利國”的表征，侵權(quán)法中的父愛主義色彩日漸濃重，表現(xiàn)為事先將個體進行“強”、“弱”區(qū)分，按照“抑強扶弱”進行責任配置。責任追究的基礎(chǔ)不再是行為人的道德可非難性，而是哪一方具有信息、財力、能力優(yōu)勢，是父愛主義視野中的“強者”；責任追究目的不在于對可非難行為的制裁、對過錯引致的損害的矯正式填補，而在于不幸損害的分配或轉(zhuǎn)嫁，旨在實現(xiàn)分配正義。

“強”“弱”界分主要有以下兩種模式。一是以預測力、控制力為標準，將可以更好預測、控制風險一方作為“強者”。現(xiàn)代社會有諸多高風險活動，諸如高壓輸電、機動車運行、航空、爆破作業(yè)等均在其列。實施者作為上述危險源的開啟一方，與普通個體之間存在突出的信息不對稱。普通個體對于此類活動的內(nèi)在機理、規(guī)律知之甚少，也缺乏足夠的信息和手段對之進行應有的防范和控制，以法律經(jīng)濟學的視角來看，其注意、謹慎程度影響不了活動的危險水平。{48}對于實施者而言，“對于這些活動或物品的性質(zhì)有著最為真切的認識，也最具有能力控制危險的現(xiàn)實化”，{49}顯然較之普通個體更有風險承擔能力。二是以是否受到損害為標準，將未受損害一方作為“強者”?！盁o損害，無救濟”的法理被置換為“有損害，有救濟”，只要因為遭受了人身、財產(chǎn)損害處于不利益狀態(tài)，就是需要扶助的“弱者”，就需要侵權(quán)法履行損害填補功能。即使不能確定真正的加害人，也要在侵權(quán)法范圍內(nèi)為遭受的損害尋找補償源，尋找得以分散損失的主體。既然損害的出現(xiàn)是一種不可欲的利益非均衡，未受損害一方是相對的“強者”，那么應當以一種父愛主義的保護，在二者之間進行利益再分配，以未受損害一方的相對地位作為重新配置風險的依據(jù)。

在第一種模式下，侵權(quán)法主要以民法典逐一列舉或單行法、特別法單獨規(guī)定危險責任；對于第二種模式，多借助過錯推定的方式實現(xiàn)風險的轉(zhuǎn)移。前者以危險作業(yè)或危險物為基礎(chǔ)，涉及的多為特別的危險，是真正契合風險承擔能力的“優(yōu)者負擔”的制度設(shè)計，業(yè)已成為侵權(quán)法二元歸責體系的組成部分；后者以“受損害一未受損害”的對比關(guān)系為歸責依據(jù)，人為認定未受損害一方具有風險分擔優(yōu)勢，容易成為父愛主義施行過度的“弱者保護”的制度選擇。近年來備受關(guān)注的高空拋物致人傷亡案件就充分展示了這一點。

高空拋物致害案件，典型的有廣州扔廢石渣致人受傷案、重慶扔煙灰缸致人受傷案、濟南扔菜板致人死亡案。對于前兩者，司法機關(guān)的主導性意見是判決“涉嫌”住戶共同承擔連帶賠償責任。在濟南一案中，一審法院認為無法確定扔菜板的具體行為人，遂以沒有明確的被告為由，裁定駁回原告起訴。二審法院以同樣理由駁回上訴，維持一審裁定。當事人對此提出申訴，山東省高級人民法院經(jīng)請示最高人民法院后認定如無法查明肇事者，15個被告人應平均承擔賠償責任。其中，對改判起到關(guān)鍵作用的是來自最高人民法院的意見—“從社會效果來考慮，也應該由被告舉證。如果被告不能舉證，就應共同承擔責任，否則不利于對受害人的及時救濟或?qū)κ芎θ思覍俚馁r償，不利于弱勢群體的保護以及社會善良風俗的建立”，{50}最后仍然是基于“受損一未受損”之比較進行過錯推定，強弱二分的父愛主義邏輯勝出。與之相適應，《侵權(quán)責任法》對這一權(quán)利的傾斜性配置給予了制度化的確認。這類權(quán)利的傾斜性配置往往著眼于局部損害的填補，卻很容易傷害整體的正義，并且父愛主義本欲保護的對象也很可能因為整體正義受損而無法獲得保護收益。造成這一狀況的原因如下。

其一，證明責任分配錯位引致“萬家訴訟”。之所以由原告一方承擔證明對方過錯的責任、并由此承擔因證明不能而產(chǎn)生的訴訟不利益，主要目的在于防止惡意“濫訴”。是否提起、何時提起訴訟取決于原告，對于有可能成為被告的無辜者而言，往往不知訴訟何時襲來，如何發(fā)生。如果證明責任配置不當，無法約束惡意訴訟者的行動空間，無論被告如何努力提高注意水平，如何更加小心地行動，都無法改變極高的訴訟發(fā)生幾率，體現(xiàn)在司法實踐上，就可能是荒唐的訴訟義務：“這不是因為你做了什么，不是因為你有過錯要承擔訴訟上的義務，而是因為別人受了損害找不到人，你要去承擔這種訴訟上的義務，這也就意味著任何一天都有可能被人告到法院去，天天都有可能。”{51}

法諺云：“分配了證明責任，就是分配了敗訴風險。”僅以是否受到損害為標準，借助過錯推定將風險向未受損害一方轉(zhuǎn)移，很容易導致無辜者被隨意卷入本不相干的糾紛—因為，受制于司法機制的“外部視角”，很多時候證明自己沒有過錯是非常困難的；而未受損害的狀態(tài)并不意味著證據(jù)優(yōu)勢，也不意味著可以適用舉證責任轉(zhuǎn)移。

?？略赋觯骸芭袥Q的最終基礎(chǔ)仍然是一些由證據(jù)和相關(guān)信息構(gòu)建起來的有關(guān)案件的事實。沒有這些證據(jù)和事實，法官就沒有根據(jù)裁斷，司法機器的實踐話語就會卡殼。”{52}作為糾紛的“第三方治理”模式，法庭的裁判活動依賴于證據(jù)的可觀察性、可檢驗性及其決定的信息費用，這是司法治理機制作為一種糾紛的外部解決方式在實際運行中難以避免的局限。{53}可觀察性意味著證據(jù)必須是一種能為爭訟雙方、第三方裁判者共同感知的“共有信息”(commoninformation)；可檢驗性則表明關(guān)于爭訟的信息可以在外部裁判者面前客觀地加以證實。循此，面對隨時可能發(fā)生的訴訟，無辜的被告對自己沒有過錯的證明將很難同時滿足證據(jù)的可觀察、可檢驗要件。隨著現(xiàn)代社會物理隔離設(shè)施增多及隱私的增加，個體之間日益疏離化，個體的日常行動無法像在“熟人社會”一樣迅速為外部人“看在眼里”。因此要想在隨時可能襲來的賠償訴訟中證明自己的清白，人們就得通過諸如DV之類的技術(shù)手段將自己的生活情形巨細無遺地予以外現(xiàn)。但是，這又與文明社會彌為珍貴的隱私權(quán)形成難以化解的緊張關(guān)系—從保有最低限度私人空間的正常預期考慮，恐怕沒有誰能夠無時不刻生活在?？滤f的“被看”狀態(tài)。證明義務履行困難將導致無辜的個體無故深陷是非，官司纏身，基本的正常生活也成了一句空話。

其二，過度的利益再分配侵蝕侵權(quán)法的根基。侵權(quán)法的哲學根基在于矯正正義。“按照喬奇姆的話來說，如果一個小偷是位紳士，受害者是位乞丐，這種等級差異與法律無關(guān)。法律所關(guān)心的一切就是眼前的這兩人，一方獲得了不公正的利益，而另一方受到了不公正損失。因此，這里存在著不公，需要補救，有一種不等，必須予以平等化”。{54}概言之，法律救濟的要旨是加害行為的“不公”，即加害一方利益的非正當性增加與受害一方利益的非正當性減少。人作為理性主體，其內(nèi)在規(guī)定性在于自由意志，如果損害的發(fā)生處于自由意志的預見和控制之外，那么即使該個體的行為是損害的一個因果媒介，按照矯正正義的理路，這里也沒有亞里斯多德所意欲矯正的“不公”—以他人蒙受損害的方式獲利。{55}因為，損害結(jié)果只是行動的產(chǎn)物，不是意志的產(chǎn)物。在這個意義上，自然法學者們的普適性共識是成立的：過錯是規(guī)范侵權(quán)責任的最基本的原則。

矯正正義意在矯正“不公”，不考慮當事人的情境化、個體化特點，排除了分配因素，“法官只對傷害的特點—是否不公感興趣，而對當事人的特點或功過不感興趣；個人的道德優(yōu)劣被忽略了”。{56}基于矯正正義的基調(diào)，侵權(quán)法歸責的精神特質(zhì)在于過錯，借助對人們主觀意志的規(guī)范評價，實現(xiàn)行為引導功能；相反，分散風險、轉(zhuǎn)嫁損害的保險功能更多地屬于分配正義的范疇，不宜在侵權(quán)法中過度滲透。以此觀之，高空拋物致害案件中“連坐”的樓房住戶并非明確的加害人，沒有確實的證據(jù)證明其主觀故意或過失，他們僅僅因為空間上的相關(guān)性承擔損害賠償義務。究其實質(zhì)，這是一種分散風險的分配正義取向。在這一分配正義的視角下，有損害就一定有侵權(quán)法的救濟，無論有無過錯，也不管因果關(guān)系的遠近，“總得有人負責”；而居住案發(fā)地段的住戶，相對于此空間范圍內(nèi)的受害人來說，有一種“未受損害一受損害”的強弱對比，適宜作為損害填補的“終極變量”，這是一種“沒有辦法的辦法”。從功能角度看，“連坐”的住戶因為對風險轉(zhuǎn)嫁機制的采納，承擔了額外的保險職能。但是，這種風險轉(zhuǎn)嫁的強弱界分缺乏充分的合理性。僅僅是居住在案發(fā)范圍，就相對于受損者來講是“強者”？誠然，其與受損者相比較，雙方利益狀態(tài)有差別，然而這種差別很可能與住戶沒有因果關(guān)聯(lián)，并非是因“不公”或過錯造成。以整體主義的正義觀來看，利益差別就可以使得風險轉(zhuǎn)嫁，那么在救濟損害之際，也就是以局部的正義傷害了另一群體、甚至是整體的制度正義。

私法的精神氣質(zhì)在于“一視同仁”，不宜過多著眼于個體的經(jīng)濟、社會地位進行過度的利益再分配。如果確實需要區(qū)分，也應當由法律對區(qū)分類型—比如生產(chǎn)者和消費者—進行明確規(guī)定，并界定適用范圍，否則，將動搖私法的價值根基。矯正正義與分配正義應當有各自適用的制度邊界，私法、公法應當有匹配的職能分工，不宜隨意進行“私法的公法化”或“公法的私法化”。循此，糾正強弱非均衡格局的法律父愛主義措施應當主要體現(xiàn)于社會性立法之中。更科學的做法是適當進行制度的切割，將相應的對策轉(zhuǎn)為社會立法安排，而不要在私法領(lǐng)域過度擴張法律父愛主義。作為分配正義載體的工傷保險制度從傳統(tǒng)民法中分離出去，成為現(xiàn)代勞動法的重要組成部分即很好地說明了這一點。

四、父愛主義還是私法自治：侵權(quán)法的憲政張力

提及侵權(quán)法的功能，人們?nèi)菀讓㈥P(guān)注的焦點集中在損害填補這一積極的維度上。其實，作為權(quán)利救濟機制，大多數(shù)權(quán)利侵害幾乎都可以訴諸侵權(quán)法，其對于個體的行動自由有著極大的影響空間。因此，侵權(quán)法在權(quán)利救濟和一般自由之間尋求平衡的消極功能更是界定其作用范圍不可或缺的維度。然而它經(jīng)常處在“被遺忘的角落”，立法、司法甚或?qū)W界也忘卻了侵權(quán)法的消極面相：這就是對自由的維護。{57}

由于權(quán)力的擴張性、單方意志性，從彌爾頓到伯克，到阿克頓和哈克伯特，無一不認為權(quán)力是侵害個體合法自由的“萬惡之源”。傳統(tǒng)的憲政制度建構(gòu)和學理研究把關(guān)注點放在公民個體與國家權(quán)力的直接關(guān)系上，對國家公權(quán)力予以規(guī)則化的限制約束，防止其過度人侵個體的基本權(quán)利的范圍，并認為如此則囊括了憲政的全部內(nèi)容。這樣一來，傳統(tǒng)憲政警惕的對象就被局限于國家權(quán)力，憲政努力的方向就被狹義地理解為如何通過公法規(guī)則的建構(gòu)，合理劃分公民一國家各自意志的邊界，劃定哪些是“風能進，雨能進，權(quán)力不能進”的個體私域，并以基本權(quán)利的形式對之予以確認。但是，憲政的精義并不僅僅在于防范直接的公民個體一國家權(quán)力關(guān)系這一單一維度上，還應包括在與其他個體自由相兼容的條件下，不受制于他人意志。個體行為是自我意志的產(chǎn)物，只能服務于合法自我目的的推進；反之，如果只是他方意志、利益實現(xiàn)之工具，那么，無論這一“他方”是意指國家，還是個體自身之外的其余平等主體，都有損于憲政的要旨。概言之，個體必須有不受任何他者意志非法干預的“確獲保障的私域”(assuredfreesphere),{58}其與任何他者意志無關(guān)，只和自我意志相關(guān)。

循此，憲政可以沿著以下兩個維度展開：一為公民個體一國家關(guān)系，一為公民個體一其余平等主體的關(guān)系，即群己權(quán)界之維，而后者則在傳統(tǒng)憲政的視域中被遮蔽了。依循立體的憲政視角，侵權(quán)法應當承擔雙重職能：既要保證個體與國家之間關(guān)系的良性互動，也要合理劃定群己權(quán)界。

一方面，“如果某種私人間的行動只會影響自愿的成年行動者，而不會影響其他任何人，那么僅僅是不喜歡這些人的所作所為，甚或知道這些人因其所作所為而侵損了他們自己，都不能成為使用強制的合法根據(jù)”，{59}侵權(quán)法將之留待個體自我和彼此之間的合約解決，不予過問。其實，從更接近現(xiàn)實的認知分析框架出發(fā)，密爾式的意見更有說服力，“一個人不可能知道什么使得他人愉快或不愉快”，{60}“即使有時候人們確定地知道什么使他人愉快或不愉快，干預錯誤的概率也是很高的，以至于保證了對父愛主義的普遍禁止”。{61}

另一方面，個體對于其他主體的侵權(quán)責任承擔只能以他可以做出合理判斷的情形為限，他在采取行動時必須考慮他的預見力所及的責任對他的影響，他應當只對他自己的行動負責，而不應當對那些同樣具有自由的其他人的行動承擔責任。{62}除非故意或過失，或基于法定理由造成其他主體損害應承擔賠償責任，否則與他者無涉。如果確實需要溢出“自己責任”，那么亦應當有法定的因果關(guān)聯(lián)—其或者是危險源的開啟者、控制者，或者是活動的受益者，并且嚴格限制其適用的范圍。

父愛主義支配下的侵權(quán)法偏離了個體行為自治的合理限度，與憲政之維形成緊張關(guān)系。使個體免受免于個體受到自我選擇的傷害是父愛主義的行動原點之一。在這一目標導向下，不同價值之間是可以置換通約的，如果其他價值目標與這一取向相沖突，在取舍權(quán)衡中必是父愛主義邏輯勝出。加之對于信息能力和判斷能力的過度自信，侵權(quán)法往往介入本屬于意思自治的領(lǐng)地，對于個體“無涉他者”的自主選擇予以限制，以侵權(quán)法的責任追究代替當事人之間的合約自我規(guī)制。同時，法律父愛主義為了推進弱者的利益保護，不合理地擴大私法之中的“身份再發(fā)現(xiàn)”，擴張基于身份的強弱類型區(qū)分。在此基礎(chǔ)上，限定在侵權(quán)法范圍內(nèi)尋找損害的“最后負擔者”，這一做法將個體責任承擔異化為風險分散的保險機制，不當?shù)財U大分配正義的適用范圍，導致制度邏輯嚴重錯位。因為，“在任何一個社會中，從來都不是有損害就有救濟的。有些損害沒有救濟，有些損害是通過買保險來分擔，主張有損害就有救濟是錯誤的”{63}其實，盡管法律父愛主義是出于善意，但其實質(zhì)還是一種強制，而“強制就是一種惡，它阻止了一個人充分運用他的思考能力”，{64}使之無法在實現(xiàn)自己的目標中充分運用其“地方性知識”或能力，無法充分實現(xiàn)自己意志；或?qū)⒅肓嗽緹o從預期的風險承擔之中，不知如何安排自己合理的行動邊界。循此，本應由侵權(quán)法鑄就的個體合理的自治界限卻模糊不清，個體無從獲得自決、自足、自我完滿的“避難所”或“堡壘”，侵權(quán)法也在憲政之維上迷失了自己。

五、結(jié)論：審慎對待法律父愛主義

筆者秉持一種從強勢型自由主義立場向溫和型自由主義立場轉(zhuǎn)變的觀點。易言之，私法領(lǐng)域的父愛主義并非一律不可??；相反，在個體自主選擇帶來社會成本，或者當事人之間強弱過于懸殊、必須借助權(quán)利的傾斜性安排方能給予及時救濟的場合，法律父愛主義的善意干預就有用武之地—但其前提仍然是不能顛覆私法的制度邏輯，否則私法將蛻變成社會性立法。在一個生活紛繁多變，各種利益訴求層出不窮的轉(zhuǎn)型時代，公民不僅有要求國家不得侵犯自身的消極的基本權(quán)利，還有要求國家予以照顧的積極的基本權(quán)利。私法自身也發(fā)生了多重的裂變，把法律父愛主義徹底關(guān)在門外已經(jīng)不是一個理性的現(xiàn)實選擇。筆者認為重要的在于，法律應該審慎對待法律父愛主義，劃定它不能介入個體“確獲保障的私域”，對其適用條件予以明確規(guī)定，使之成為在保護個體與行動自由之間達成均衡的有力工具。

對于關(guān)涉他人、社會利益的自我選擇，父愛主義可以介入規(guī)制。當一個人選擇某種行動時不僅涉及個人的成本，而且可能給自己以外的其他人施加社會成本，這種行為就具有“負外部性”(negativeexternality)。如果某一行為造成其他主體或社會的損害，那么就需要法律規(guī)則的強制干預，迫使該行為人將全部社會成本都轉(zhuǎn)化為自己的私人成本，對自己的行為承擔完全責任，從而通過個體的最優(yōu)選擇實現(xiàn)社會的最優(yōu)，實現(xiàn)激勵兼容。{65}因此，為了免于自我傷害而施行的法律父愛主義，應主要限制于具有“負外部性”的自我選擇上。{66}特別地，對涉及個體生命、健康的考慮也應當適當參酌“負外部性”的判斷標準。以美國醫(yī)療緊急救治為例，有多個州將生命自主權(quán)放置在最高價值位階，將身體的自主處置權(quán)留待當事人終極處理，“大部分州的制定法已經(jīng)承認‘活著的意愿’，或者是其他在某些情況下終止醫(yī)學治療的高級指示”。{67}即便是危機時刻，“只有涉及傳染病或有其他重大公共利益，患者未成年或無醫(yī)學上的行為能力，并且無法獲得親屬的同意和簽字，醫(yī)院方可無需獲得親屬或其他有權(quán)簽字者的同意簽字”。{68}也就是說，只有這種對身體的自主處置對社會產(chǎn)生了外部成本，即“負外部性”，法律方可否定自我選擇的效力。

更重要的是，即使“負外部性”有可能使得父愛主義的干預獲得正當性，但是其只是必要條件而非充分條件，還需要有包括公共利益在內(nèi)的各類利益的權(quán)衡比較。只有公共利益是如此“重大”和“即刻”之時，方可排除個體自治，代之以強行救治，否則仍不足以否定自我選擇的效力。比如美國著名的“迪布勒伊案”，患者不愿意輸血，醫(yī)院希望州以保護第三方利益為由授權(quán)強行給患者輸血。佛羅里達州最高法院認為，這種情況并未證明州的利益超過了患者的憲法權(quán)利。循此邏輯，對“負外部性”的考量也必須高度審慎，不宜隨意擴張解釋。按照“負外部性”標準，面對越來越多的有傷害可能的自我選擇，如免費搭乘試航飛機、演藝人員從事危險鏡頭的替身工作、絕癥患者自愿接受處于試驗階段的藥品治療等等，法律應規(guī)定相對方可以免除民事責任承擔。{69}

對于高度危險源的啟動者、控制者，法律父愛主義可以將之與其他主體進行強弱界分，適度偏離“自己責任”轉(zhuǎn)而適用“優(yōu)者負擔”規(guī)則，實現(xiàn)一定限度的風險再分配。由于責任主體與危險活動的相關(guān)性，由其承擔風險分散并不損及整體正義，也符合風險配置的效率原則。私法主體的“人像構(gòu)設(shè)”并不都是均一化的，但其強弱劃分必須要有清晰的標準，不能為了給損害結(jié)果找一個“沒有辦法的解決辦法”而牽強區(qū)分。是否為高度危險源的開啟者、控制者，這是判斷是否實行“優(yōu)者負擔”的操作性標準。高度危險活動“要么事故發(fā)生的可能性極大，要么雖然損害發(fā)生的可能性極微，但危險一旦實現(xiàn)其影響范圍特別大”，{70}無論受害方如何努力提高注意水平，都難以防范損害發(fā)生，除非其與該類活動的關(guān)聯(lián)性減少為零，但這在現(xiàn)代人際互動陌生化的狀態(tài)下是很難做到的。對活動方而言，他開啟了對他人人身、財產(chǎn)權(quán)益有損害之虞的危險源，控制著活動的進程，從信息優(yōu)勢來講，他對于這些活動或物品的性質(zhì)具有最為真切的認識，也最具有能力控制危險的現(xiàn)實化，確實屬于風險承擔的“強者”，適宜施行權(quán)利的傾斜性配置。在消費品領(lǐng)域，風險在外觀上不像航空、汽車等事故那樣與“高度危險”相聯(lián)系，但是，隨著消費產(chǎn)品的日益復雜化，這一領(lǐng)域同樣可以適用法律父愛主義進行保護。“今天的消費者比以往任何時候都要茫然。產(chǎn)品的科技含量越來越高，與產(chǎn)品的發(fā)展速度相比較，消費者的知識增長相對落后，其對產(chǎn)品的識別能力顯著下降”，{71}生產(chǎn)者和銷售者依據(jù)信息優(yōu)勢地位實際上控制產(chǎn)品的風險源，符合強弱區(qū)分的“強者標準”。循此，在產(chǎn)品責任領(lǐng)域?qū)嵭袡?quán)利的傾斜性配置，應和了適度法律父愛主義的內(nèi)在規(guī)定性，既有利于保護在現(xiàn)代商品知識面前愈加“脆弱”的消費者，也能夠有效激勵生產(chǎn)者努力推動新技術(shù)、新產(chǎn)品安全性能的發(fā)展。

注釋:

{1}我國《侵權(quán)責任法》第56條規(guī)定：“因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者其近親屬意見的，經(jīng)醫(yī)療機構(gòu)負責人或者授權(quán)的負責人批準，可以立即實施相應的醫(yī)療措施。”這一條文雖然使用“可以”來表述醫(yī)方的緊急救治，但是，依據(jù)侵權(quán)法草案的專家解釋意見，立法原意是對于醫(yī)療機構(gòu)而言，這里的“可以”其實帶有一定的強制性。法律已經(jīng)規(guī)定了“可以”，實質(zhì)上意味著義務，如果不履行，將要承擔不作為的侵權(quán)責任。該條文在一定程度上受到“肖志軍拒簽案”的啟發(fā)。參見楊立新、楊華云：《新草案提交人大審議》，載《新京報》2008年12月23日第3版。關(guān)于“肖志軍拒簽案”，參見袁正兵、呂衛(wèi)紅：《丈夫拒簽手術(shù)，產(chǎn)婦胎兒雙亡》，載《檢察日報》2007年11月22日第1版。

{2}參見熊紅明：《旅行者露營洪水奪命家屬向“驢友”索賠35萬》，載《南國早報》2006年10月20日第4版。

{3}參見茆琛、劉琳蕤：《空中殺手如何“懲罰”？》，資料來源：.xinhuanet.corn/focus/2009-03/16/con-tent_，訪問日期為2010年2月20日。

{4}[美]理查德·A．波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第391頁。

{5}Paternalism也可依字面含義直譯為“家長主義”?？紤]在中國語境下，“父親”一詞特有的權(quán)威、強制意蘊，本文將之意譯為“父愛主義”。

{6}參見張翔：《基本權(quán)利的雙重性質(zhì)》，載《法學研究》2005年第3期。

{7}SeeJohnKleinig,Paternalism,NewJersey:Rowman＆Allanheld,1983，pp.8-14.

{8}SeeDavidL.Shapiro,Courts,Legislatures,andPaternalism,VirginiaLawReview,Vol.74,1988，

{9}SeeAnthonyT.Kronman,PaternalismandtheLawofContracts,YaleLawJournal,Vol.92,1983，

{10}EvalZamir,TheEfficiencyofPaternalism,VirginiaLawReview,,1998，

{11}CassR.SunsteinandRichardH.Thaler,LibertarianPaternalism1sNotanOxymoron,UniversityofChicagoLawRe-view,Vol.70,2003，

{12}GeraldDworkin,Paternalism,inMoralityandtheLaw,RichardWasserstromed.,WadsworthPublishingCompanyLtd.,1971，

{13}孫笑俠、郭春鎮(zhèn)：《法律父愛主義在中國的適用》，載《中國社會科學》2006年第1期。

{14}DavidL.Shapiro,Courts,Legislatures,andPaternalism,VirginiaLawReview,,1988，

{15}JohnStuartMill,OnLiberty,reprintedinOnLibertyandOtherEssays,JohnGrayed.,OxfordUniversityPress,1991，p.166.

{16}DavidL.Shapiro,Courts,Legislatures,andPaternalism,VirginiaLawReview,,1988,p.525.

{17}[美]道格拉斯·C．諾思：《經(jīng)濟史中的結(jié)構(gòu)與變遷》，陳郁、羅華平等譯，上海三聯(lián)書店1994年版，第23頁。

{18}T.M.Wilkinson,DworkinonPaternalismandWell-Being,OxfordJournalofLegalStudies,Vol.16,1996,

{19}EyalZamir,TheEfficiencyofPaternalism,VirginiaLawReview,,1998,

{20}參見謝鴻飛：《現(xiàn)代民法中的“人”》，載北京大學法學院《北大法律評論》編委會編：《北大法律評論》，法律出版社2001年版。

{21}T.M.Wilkinson,DworkinonPaternalismandWell-Being,OxfordJournalofLegalStudies,Vol.16,1996,

{22}JoelFeinberg,TheMoralLimitsoftheCriminalLaw:HanntoSelf,OxfordUniversityPress,1989,

{23}參見中國社會科學院經(jīng)濟研究所：《現(xiàn)代經(jīng)濟辭典》，江蘇人民出版社2004年版，第1165、1166頁。

{24}SeeJohn.D.Hodson,ThePrincipleofPaternalism,AmericanPhilosophicalQuarterly,Vol.14，1977，，62.

{25}EyalZamir,TheEfficiencyofPaternalism,VirginiaLawReview,,1998，p.230.

{26}SeeKennedy,DistributiveandPaternalistMotivesinContractandTortLaw,withSpecialReferencetoCompulsoryTermsandUnequalBargainingPower,MarylandLawReview,，1982,,624-638.

{27}EyalZamir,TheEfficiencyofPaternalism,VirginiaLawReview,Vol.84,1998，p.230.

{28}參見謝鴻飛：《現(xiàn)代民法中的“人”》，載北京大學法學院《北大法律評論》編委會編：《北大法律評論》，法律出版社2001年版。

{29}[法]皮埃爾·布迪厄：《反思社會學導論》，李猛等譯，中央編譯出版社1997年版，第135頁。

{30}H.L.A.Hart,Law,Liberty,andMorality,OxfordUniversityPress,1963．p.32.

{31}王澤鑒：《侵權(quán)行為法》，中國政法大學出版社2001年版，第240頁。

{32}[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第162頁。

{33}參見王澤鑒：《侵權(quán)行為法》，中國政法大學出版社2001年版，第247頁。

{34}[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第163頁。

{35}詳見《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第3章：“不承擔責任和