土地征用目的之研討

土地征用目的之研討

關(guān)鍵詞：土地征用/公共利益/立法模式

內(nèi)容提要：我國雖然明確規(guī)定了土地征用的目的基于公共利益，但是由于特殊國情所致，具體在操作中又將征地權(quán)適用于非公益性用地，這既損害了農(nóng)民的切身利益，又在一定程度上激化了社會矛盾。因此，面對目前的征地現(xiàn)狀，我們應(yīng)借鑒相關(guān)國家有益的立法經(jīng)驗(yàn)，修改法律。也就是說，在立法模式上應(yīng)采用列舉兼概括的方式，具體明確公共利益的范圍，從而便于適用。

近幾年來，各地基于全面建設(shè)小康社會的需要，皆大興土木進(jìn)行各類建設(shè)。在各類建設(shè)中，首要的問題就是要解決土地使用問題。在土地使用制度方面，因我國土地所有權(quán)為國有和集體所有，故一直沿用的土地征用制度，主要的就是將集體所有的土地通過征用變?yōu)閲?，再由國家讓與給土地使用者。令人意外的是，雖然立法對于土地征用的目的規(guī)定為公共利益，但在具體操作中由將其擴(kuò)及于非公益用地方面，從而導(dǎo)致各類土地使用者皆通過征用而獲得土地使用權(quán)，這不僅損害了農(nóng)民的切身利益，而且在一定程度上也激化了社會矛盾。實(shí)際上，縱觀各國立法，為了規(guī)制國家利用公權(quán)力侵犯私權(quán)，均規(guī)定土地征用的唯一目的就是基于公共利益的需要，而且非有公正補(bǔ)償，私有財(cái)產(chǎn)不得征有公用[1].這樣的規(guī)定既保護(hù)了被征地者的利益，又穩(wěn)定了社會秩序，更為重要的是，其又踐行于實(shí)務(wù)中。面對目前我國的征地現(xiàn)狀，我們理應(yīng)檢討現(xiàn)行的立法，借鑒相關(guān)國家此類有益的立法經(jīng)驗(yàn)，修改現(xiàn)有法律?；诖?，本文粗淺地探討了以下問題，以求教于同仁。

一、我國關(guān)于土地征用目的：沿革與評析

關(guān)于土地征收或征用的目的，早在1928年7月27日民國政府公布的《土地征收法》第1條就規(guī)定為：“興辦公共事業(yè)”與“調(diào)劑土地之公配以發(fā)展農(nóng)業(yè)或改良農(nóng)民之生活”，第2條又對“公共事業(yè)”的范圍限定創(chuàng)辦或擴(kuò)充公共建筑；開發(fā)交通；開辟商港之商埠；公共衛(wèi)生設(shè)備；改良市村；發(fā)展水利；教育學(xué)術(shù)及慈善；創(chuàng)興或擴(kuò)充國營工商業(yè)；布置國防及其他軍備；其他以公用為目的而設(shè)施之事業(yè)。以后的民國政府所制定公布的《土地法》第208條也規(guī)定國家征收土地基于“公共事業(yè)”之需要，且以“國防設(shè)備、交通事業(yè)、公用事業(yè)、水利事業(yè)、公共衛(wèi)生、政府機(jī)關(guān)、地方自治機(jī)關(guān)及其他公共建筑、教育學(xué)術(shù)及慈善事業(yè)、國營事業(yè)、其他由政府興辦以公共利益為目的事業(yè)”所必須者為限；第209條又增加規(guī)定：“政府機(jī)關(guān)因?qū)嵤﹪医?jīng)濟(jì)政策得征收私有土地，但應(yīng)以法律規(guī)定者為限”。迄今為止，我國臺灣地區(qū)仍適此規(guī)定。同樣，在陜甘寧革命根據(jù)地時(shí)，關(guān)于土地征收的目的，1939年4月4日公布的《陜甘寧邊區(qū)土地條例》第18條就已規(guī)定為政府在交通道路所必經(jīng)者；軍事上需要者；公共之建筑的情形下，可以征收人民之土地。同年4月根據(jù)“國民政府頒布之土地法基本原則與邊區(qū)土地條例、邊區(qū)論政綱領(lǐng)第6條、第10條規(guī)定”所規(guī)定的《陜甘寧邊區(qū)土權(quán)條例和》第25條也明定，政府在國防工事、交通道路、改良市場以及其他以公共利益為目的之事業(yè)且經(jīng)政府批準(zhǔn)者，可以備價(jià)征用或租用私有土地，或以其他土地兌換之。隨后的1944年12月邊區(qū)第二屆參議會第二次大會通過的《陜甘寧邊區(qū)地權(quán)條例》第13條仍繼受該草案的內(nèi)容。

建國初期，在主要借鑒其他國家的立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，就《憲法》的實(shí)踐而言，1954年的《憲法》第13條規(guī)定，國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定的條件，對城鄉(xiāng)土地和其他生產(chǎn)資料實(shí)行征購、征用或收歸國有。不過，此種規(guī)定也沒有持續(xù)多久，在左的政治條件之下，1975年修訂后的《憲法》第6條第3款卻規(guī)定，國家可以依照法律確定的條件，對城鄉(xiāng)土地和其他生產(chǎn)資料實(shí)行征購、征用或者收歸國有。這樣也就刪除了國家關(guān)于征用土地目的之限制規(guī)定。文化大革命后，為了清除憲法中的左的思想，遂于1978年又對憲法進(jìn)行了修改。但對于前述國家征用土地的條款卻沒有觸動，直到1982年進(jìn)行修訂《憲法》時(shí)，才使其恢復(fù)到了1954年憲法所規(guī)定的面貌，由此形成了第10條第3款的國家為了公共利益的無需要，可以依照法律規(guī)定對土地實(shí)行征用的規(guī)定。另一方面，1950年制定的《土地改革法》，使原有的土地改革運(yùn)動合法化，其結(jié)果在全國范圍內(nèi)大規(guī)模地開始沒收地主的土地或征收富農(nóng)多余的土地，將之分配給無地或少地的農(nóng)民，農(nóng)民遂成為土地的主人。但是，為適應(yīng)城市建設(shè)與工商業(yè)發(fā)展的需要及城市郊區(qū)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的特殊情況，1950年政務(wù)院制定了《城市郊區(qū)土地改革條例》，其中的第14條規(guī)定，國家為“市政建設(shè)及其他需要”，可以征用私人所有的土地。土改后，為了應(yīng)對當(dāng)時(shí)進(jìn)行的大規(guī)模建設(shè)需要土地的情形，政務(wù)院于1953年又制定《國家建設(shè)征用土地辦法》，該辦法第1條、第2條規(guī)定的征用土地目的為“適應(yīng)國家建設(shè)的需要”，并且將土地征用的范圍限制為“凡興建國防工程、廠礦、鐵路、交通、水利工程、市政建設(shè)及其他經(jīng)濟(jì)、文化建設(shè)所需用之土地?！?958年1月修改的《國家建設(shè)征用土地辦法》仍維持此種規(guī)定。

顯然，盡管憲法已經(jīng)規(guī)定征用土地的目的在于公共利益，但是，從1953年開始的政務(wù)院所公布施行的《國家建設(shè)征用土地辦法》卻將其適用范圍擴(kuò)及非公共利益的范圍.不過，1982年5月14日國務(wù)院根據(jù)憲法，在該辦法的基礎(chǔ)上所公布施行的《國家建設(shè)征用土地條例》第2條的規(guī)定，將征用土地的目的限定為“國家進(jìn)行經(jīng)濟(jì)、文化、國防建設(shè)以及興辦社會公共事業(yè)”，卻仍無重大的突破。1986年六屆人大常委在此基礎(chǔ)上頒布施行的《土地管理法》第2條規(guī)定：“國家為了公共利益的需要”可以依法對集體所有的土地實(shí)行征用，第21條又規(guī)定“國家進(jìn)行經(jīng)濟(jì)、文化、國防建設(shè)以及興辦社會公共事業(yè)”可以征用集體所有的土地。實(shí)質(zhì)上，這是把憲法的規(guī)定與已廢止的前述國家建設(shè)征用土地辦法或條例規(guī)定的精神移植的結(jié)果，且不論其是否沖突，即使《土地管理法》經(jīng)過了1988年、1998年的兩次修改。

不難看出，一方面《憲法》和《土地管理法》雖明確規(guī)定了土地征用的目的僅限于“公共利益”，然而，《土地管理法實(shí)施條例》第17條卻規(guī)定，國家進(jìn)行經(jīng)濟(jì)、文化、國防建設(shè)以及興辦社會公共事業(yè)，可以征用集體所有的土地?！锻恋毓芾矸ā返?章“建設(shè)用地”部分，規(guī)定了“任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用地，可以征用土地”。此種實(shí)際上沒有限制建設(shè)用地的公共用途，這不僅導(dǎo)致了與憲法和土地管理法的總則所要求的公共利益相悖，而且就建設(shè)用地而言，不僅僅限于公共利益的情形，還包括非公益性質(zhì)的工商業(yè)用地，從土地利用的目的方面劃分，建設(shè)用地包括營利目的和非營利目的。所以，依照我國現(xiàn)行土地征用制度運(yùn)作，為公共利益從事建設(shè)所需土地要征用土地，同時(shí)為滿足經(jīng)營主體的一般營利需要理應(yīng)通過市場實(shí)行獲得土地也被納入了土地征用的范圍.另一方面就《土地管理法》所規(guī)定的“經(jīng)濟(jì)、文化、國防建設(shè)以及興辦社會公共事業(yè)”來看，文化、國防建設(shè)和興辦社會公共事業(yè)與公共利益的目的有著明顯的關(guān)系，不過，經(jīng)濟(jì)活動是否能夠?qū)儆谏鐣怖鎱s不易判斷，雖然經(jīng)濟(jì)活動可能間接涉及社會公共利益，但其直接目的是否就是為了社會公共利益并不能完全肯定，起碼經(jīng)濟(jì)活動的非商事性質(zhì)就首先難以肯定，所以經(jīng)濟(jì)活動不管被征納入社會公益的范疇.

為了避免上述缺陷，有學(xué)者主張要嚴(yán)格限制征地權(quán)的行使范圍。政府用地只能限于公益用地。非公益用地只能通過土地市場獲得土地使用權(quán)。因此，凡是商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經(jīng)營性用地必須退出征地范圍，至于工業(yè)用地及各類開發(fā)區(qū)、園區(qū)等用地應(yīng)逐步退出政府征地范圍；有的學(xué)者從具體限制公共利益的范圍著眼，主張土地征用規(guī)則應(yīng)嚴(yán)格限定公共利益，包括公共目的和公共用途的使用，并對公共用途采取狹義的從嚴(yán)解釋，以國家行為或代表公眾利益的土地利用為限.實(shí)際上，無論上述主張立足點(diǎn)如何，其目的均是從限制國家的征用土地的權(quán)限而出的，其目的一則可以保護(hù)土地所有者的利益，二則有利于耕地的保護(hù)，畢竟其為有限資源。令人遺憾的是，其皆僅論及公共用地，而對非公益用地如何運(yùn)作，卻無從論及。不過，2004年對憲法進(jìn)行了修改，修改后憲法第13條增加了第3款：國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有制財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或征用并給予補(bǔ)償。顯然，這在土地使用已有的制度基礎(chǔ)上，又增加了新的制度即土地征收。但是，所謂的土地征用強(qiáng)調(diào)的是對土地的暫時(shí)使用，其法定的實(shí)質(zhì)條件也為公共利益，對非公益用地仍無涉及，解決不了上述的困惑。

筆者認(rèn)為，界定公共利益的范圍是必要的，首先要明確此缺陷的深層次的原因。從上述立法規(guī)定來看，盡管自1954年的《憲法》施行以來，一直將土地征用限定在公共利益的范疇內(nèi)，單行法或行政法規(guī)甚至也列舉了一些具體范圍，可是，一方面由于建國以來，受社會主義制度的影響，各類企事業(yè)單位皆無自己的利益追求，不為獨(dú)立的市場主體，且在堅(jiān)持公有制的前提下，各類企事業(yè)單位的財(cái)產(chǎn)均屬于國家所有，由此，他們所進(jìn)行的被現(xiàn)在認(rèn)為非公共利益的活動在當(dāng)時(shí)就肯定被認(rèn)為基于公共利益的要求；另一方面，土地使用理論中的非公益用地卻一直處于空白狀態(tài)，沒有相應(yīng)地制度將其納入。這就不難理解面對社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，非公益用地的使用者需要大量地土地，在現(xiàn)有的法律規(guī)定下，唯有一并適用土地征用的制度，才能解決此問題。從而就突破了法律將土地征用制度目的為公共利益的限制，造成了土地征用既適用公益用地，又適用非公益用地的諸多混亂狀態(tài)?？梢哉f，在某種程度上，正是由于非公益用地制度方面的理論空白，導(dǎo)致出現(xiàn)立法滯后的現(xiàn)象，同時(shí)，又產(chǎn)生實(shí)務(wù)中使用相當(dāng)混亂的連鎖反映。所以，當(dāng)務(wù)之際，在繼續(xù)保持現(xiàn)有的公益用地適用土地征用的制度下，對于非公益用地法律規(guī)制，我們應(yīng)采納新的理論，構(gòu)建新的制度，使二者的適用范圍涇渭分明且之間形成互為補(bǔ)充制度體系，也就避免了前述在實(shí)務(wù)中相當(dāng)混亂適用的弊端。

二、“公共利益”的立法模式設(shè)計(jì)

為了使土地征用的目的即公共利益的涵義更加具體化，便于適用，就須明確其立法模式。立法實(shí)踐中，西方國家主要采用了概括式與列舉兼概括式兩種立法模式。前者如法國民法第545條規(guī)定，非因公益使用之原因并且事先給予公正補(bǔ)償，任何人均不受強(qiáng)迫讓與其所有權(quán)，后者如韓國《土地征收法》、日本《土地征用法》等。比較而言，前者僅僅作了一般性地規(guī)定，并無具體規(guī)定何種情形下可以適用，但無疑會造成實(shí)務(wù)中的適用不便，后者則采用了一般與具體相結(jié)合的立法模式，其不僅可以為實(shí)務(wù)提供可靠的法律依據(jù)，亦可根據(jù)社會的不斷發(fā)展需求，適時(shí)地靈活變通，這樣既可以確保法律的穩(wěn)定性，使其尊嚴(yán)、權(quán)威不受影響，又可以及時(shí)解決實(shí)務(wù)出現(xiàn)的需求。正因?yàn)槿绱?，我國臺灣現(xiàn)行《土地法》亦采用此模式來界定公共利益的范圍。

反觀我國大陸地區(qū)，盡管憲法、土地管理法已經(jīng)明確規(guī)定了國家為了公共利益的需要，可以依照法律對土地實(shí)行征收或征用，但是，對于公共利益的范疇卻既無抽象性地規(guī)定，也無具體性地規(guī)定，也就是說，前述兩種立法模式均沒有采用。這就導(dǎo)致在立法實(shí)踐和實(shí)務(wù)中，無論公益用地，還是非公益用地均通過政府動用土地征用權(quán)。

在起草物權(quán)法草案的過程中，為了解決此問題，有學(xué)者主張“所謂公共利益，指公共道路交通、公共衛(wèi)生、災(zāi)害防治、科學(xué)及文化教育事業(yè)、環(huán)境保護(hù)、文物古跡及風(fēng)景名勝區(qū)的保護(hù)、公共水源及用水排水用地區(qū)域的保護(hù)、森林保護(hù)事業(yè)、以及國家法律規(guī)定的公共利益”.顯然，此種主張已經(jīng)意識到現(xiàn)存立法模式的缺陷，尚試設(shè)計(jì)列舉兼概括式的模式替代先存的模式。然而，仔細(xì)對其加以研討，不難發(fā)現(xiàn)，其雖然列舉了一些公共利益的范圍，卻對于何謂公共利益，仍沒有明確的界定，這不僅使人們對于公共利益的范圍難以掌握，又極易給執(zhí)法者規(guī)避法律提供了便利。究其原因，就在于其恰恰忽略了如何限制法律規(guī)范中的授權(quán)性規(guī)范。一般而言，授權(quán)性法律規(guī)范具有任意性的特征，它既不強(qiáng)令人們必須做出一定行為，也不禁止人們不得做出一定行為，人們可以在行為與否之間做出自由的選擇[10].當(dāng)然，這里最為關(guān)鍵的問題就是人們可以在哪些范圍進(jìn)行選擇？表現(xiàn)在土地征用方面，就是說國家在何種情形下可以基于公共利益的目的而進(jìn)行征地？盡管該種模式已經(jīng)列舉了此種情形，卻仍然無法窮盡各類情形，再加之對于公共利益涵義的也沒有具體確定，所以，這實(shí)質(zhì)上仍然沒有突破其范圍不確定的狀態(tài)。須注意的是，要確定公共利益的具體范圍畢竟難度較大，對立法者而言，唯有的辦法就是采用列舉兼概括式的立法模式。具體言之，就是首先要確定公共利益的涵義，即對公共利益應(yīng)該加以概念性地解釋，從而形成一般性地規(guī)定，使其范圍大致確定，不致因現(xiàn)行法律、法規(guī)的漏洞而導(dǎo)致法官的自由截量權(quán)沒有限制，盲目行使。同時(shí)，也可以為司法解釋出臺確定法理的依據(jù)；其次，增加排除條款，即明確規(guī)定哪些事項(xiàng)不屬于公共利益的范圍，如從事以營利為目的商業(yè)活動[11].這樣雖然不能完全具體界定公共利益的范圍，但在一定程度上可以限制公共利益的范圍，同時(shí)，又對實(shí)務(wù)者適應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展留有充足的余地。

三、“公共利益”涵義的理性界定

明確了公共利益的立法模式僅僅使其的抽象性向具體化邁了第一步，為了使其更加具體化，就須明確何謂公共利益？縱觀世界主要國家，均無例外地規(guī)定征用或征收土地的目的為公共利益，但是，源于公共利益的內(nèi)容的抽象性以及受益對象的公眾難以確定性，各國憲法均采納了不確定的用語進(jìn)行了規(guī)定。其目的無非就是及時(shí)適應(yīng)社會的需要，確保法律的穩(wěn)定性。由此，在實(shí)務(wù)中，確定公共利益的具體適用范圍很難。為了便于適用，一些國家通過具體法律、法規(guī)明確了其涵義和范圍，大多數(shù)國家則是由執(zhí)法者根據(jù)其法律理念，依據(jù)其相對應(yīng)法律目的、原則、精神的理解，就具體個(gè)案的情形對之作出其認(rèn)為最適當(dāng)?shù)慕忉?。如果相對人對之有異議或疑義，則可訴諸法院，由法官作出最終解釋[12].可見，由于公共利益內(nèi)容的抽象性，導(dǎo)致對其范圍在立法上無法準(zhǔn)確地界定。盡管如此，囿于現(xiàn)實(shí)的要求，立法者必須根據(jù)情勢有自己的價(jià)值判斷，從而防止土地征用的濫用，故各國才有前述不同的措施。

同樣，我國的法律、法規(guī)也沒有明確確定公共利益的范圍，雖然《憲法》第10條第3款和《土地管理法》第2條第4款強(qiáng)調(diào)了土地征用目的為公共利益，但是，正由于上述原因的作用，人們在非公益地方面遂又適用了土地征用制度。此種規(guī)定屬于只授權(quán)不限制的規(guī)范，為計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制觀念的產(chǎn)物。由此，也就導(dǎo)致了我國大陸地區(qū)在地征用方面自建國以來長期存在著公私不分的混亂現(xiàn)象，將一切被征用的土地稱之為“國家建設(shè)用地”，從而把公益與非公益的用地均包括在內(nèi)。其最大的缺陷就在于政府通過法律所賦予的土地征用權(quán)，低價(jià)從農(nóng)民中取得土地所有權(quán)后，又高價(jià)出讓給企業(yè)單位從事經(jīng)濟(jì)活動。在這中間，農(nóng)民受到的損失最大，政府實(shí)際上為最大的收益者。此外，政府不僅掌握了公益用地的土地的出讓權(quán)，尤其掌握著非公益用地的土地的出讓權(quán)，這對于一些從事商業(yè)活動的企業(yè)單位來說具有極大地誘惑力，極易誘發(fā)在土地使用權(quán)出讓中的腐敗現(xiàn)象。

為了改變此種情形，一些學(xué)者極力呼吁應(yīng)將現(xiàn)有的土地征用制度重新進(jìn)行設(shè)計(jì)，嚴(yán)格地區(qū)分了土地征收與土地征用的適用范圍，并且將其限定在公益利益的范圍，對于非公益用地則極力主張?jiān)谕ㄟ^訂立合同的方式。當(dāng)然，對于公共利益的范圍，將其限定在“公共道路交通、公共衛(wèi)生、災(zāi)害防治、科學(xué)及文化教育事業(yè)、環(huán)境保護(hù)、文物古跡及風(fēng)景名勝區(qū)的保護(hù)、公共水源及引水排水用地區(qū)域的保護(hù)、森林保護(hù)事業(yè)以及國家法律規(guī)定的其他公共利益[13]”，所謂“社會公共利益，是指全體社會成員的直接利益……在判斷是否屬于社會公共利益時(shí)，特別要注意：只要全體社會成員都能‘直接’享受的利益，才屬于社會公共利益。例如建設(shè)‘經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)’、‘科技園區(qū)’，雖可使社會成員都能‘間接’得到利益，仍屬于商業(yè)目的，而不屬于社會公共利益[14]”；有的則主張土地征用規(guī)則應(yīng)嚴(yán)格而定公共利益，包括公共目的和公共用途的使用，并對公共用途采取從嚴(yán)的狹義解釋，以國家行為或代表公眾利益的土地利用行為為限，在使用目的上，公共利益使用包括公益性及非經(jīng)營土地使用，如國家機(jī)關(guān)、公益性社會團(tuán)體、事業(yè)單位以及具有公用事業(yè)性質(zhì)的經(jīng)營性使用[15]；還有的以為公共利益可以被理解為涉及文化、教育、醫(yī)療、環(huán)境保護(hù)等社會公共事業(yè)和國防建設(shè)等符合大多數(shù)人愿望的非直接商業(yè)性質(zhì)的利益，也就是說，社會公共利益既不是某些個(gè)人的利益，也不是某些團(tuán)體的利益，更不是直接具有商業(yè)性質(zhì)的利益，而是涉及關(guān)系人們生活質(zhì)量的環(huán)境、交通、醫(yī)院、學(xué)校等社會公共事業(yè)或公眾安全的國防事業(yè)等方面的利益[16].

上述主張，無非就是明確界定公共利益的范疇，只不過角度有所不同而矣。但筆者認(rèn)為，第一種主張將社會公共利益的受益主張限定為全體社會成員，則很難在實(shí)務(wù)中推行。畢竟我國地域差異極大，要求所有的設(shè)施皆符合全體社會成員的利益也不太現(xiàn)實(shí)。第二種則遵循了各國的土地法規(guī)大都將“公共目的”解釋為：除了公共的使用以外，還包括具有公共利益的用途的規(guī)定[17]，認(rèn)為公共利益應(yīng)為“公共使用”和“公共利益的用途”，其中的“公共利益的使用”是用使主體的角度加以解釋，而“在公共利益的用途”則是從使用的目的角度加以解釋。不過，就其用途為公共利益度解釋而言，仍無法提供給實(shí)務(wù)者一個(gè)具體標(biāo)準(zhǔn)來判斷，仍處于不確定地狀態(tài)。同時(shí)，“公共的使用”則忽視了部分公益主體的使用具有公益的目的，部分公益主體的使用有時(shí)并不具有社會公共利益的目的現(xiàn)象；第三種觀點(diǎn)雖然其主張“公共利益以符合大多數(shù)人的愿望非直接商事性質(zhì)”的利益的標(biāo)準(zhǔn)較為合理，但其所列舉的“交通、學(xué)校、醫(yī)院”等事業(yè)，其實(shí)并不完全是社會公共事業(yè)，有些甚至是以營利為目的。由此看來，三種觀念所主張的判斷標(biāo)準(zhǔn)，并不完全準(zhǔn)確，僅僅是從某一方面對其進(jìn)行了解釋。

實(shí)際上，判斷土地征用行為是否基于公共利益而為，須從其土地使用者的目的進(jìn)行觀察。一般而言，土地使用者的目的可以分為公共利益與非公共利益，其中的非公共利益具體包括營利和中間性兩種。所謂的營利是指土地使用者直接以獲取一定的經(jīng)濟(jì)收入且將其分配給投資者為目的。首先，此目的必須為投資者的直接目的，相反，若為間接目的，則就不能認(rèn)定。比如目前正在我國大多數(shù)城市推行的經(jīng)濟(jì)適用房的住宅工程[18]，雖然房地產(chǎn)商開發(fā)的目的是基于盈利，但是政府實(shí)施此工程的初衷在于解決低收入者的住房困難，并不是以盈利為目的，且就房地產(chǎn)商的盈利而言也是微利，故此工程的征地亦屬公共利益的范疇；其次，還要區(qū)別營利目的為主要或次要，若為主要，就可以排除其公共利益的范疇，若為次要，則徑可納入公共利益的范疇[19].比如近年以來在我國大量興起的民辦學(xué)校、民辦醫(yī)院等事業(yè)，設(shè)立者的主要目的就是營利。至于目的的中間性，是指某類特殊團(tuán)體既不以盈利為目的，也不以社會大多數(shù)人利益為目的，比如體育團(tuán)體、高爾夫俱樂部、校友會、同鄉(xiāng)會等團(tuán)體，設(shè)立者的目的既不為公共利益，也不營利。

需重視的是，判斷土地征用行為是否基于公共利益而為，一些國家的標(biāo)準(zhǔn)就是從其受益者范圍的多少入手。就規(guī)定來看，各個(gè)國家或地區(qū)的法律與實(shí)務(wù)差別是很大的，從嚴(yán)解釋者，如我國臺灣地區(qū)《土地法》僅以政府舉辦的事業(yè)為公共事業(yè)，即全體成員受益；從寬解釋者，只要行為后果涉及權(quán)利人以外的多數(shù)人，就視為符合公共利益的要求[20].然而，無論從嚴(yán)解釋與從寬解釋的范圍如何，皆忽視了受益者與征地之間是直接關(guān)系，還是間接關(guān)系？在現(xiàn)實(shí)生活中，有些土地征用，雖然通過它亦可以促進(jìn)本地區(qū)社會經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，使本地區(qū)的所有居民皆可以成為受益者。當(dāng)然，這里的最直接且最大的受益者是土地的使用者，本地區(qū)的居民只不過是間接的受益者而矣。所以，此類土地征用的目的理應(yīng)不是基于公共利益。由此得知，以受益者范圍的多少進(jìn)行分析的標(biāo)準(zhǔn)不甚準(zhǔn)確。

最后，還應(yīng)注意公共利益與國家利益的差異。在我國以往關(guān)于利益的分類中，通常可以分為公共利益、個(gè)人利益、集體利益與國家利益四種，其中的公共利益是公眾對社會文明狀態(tài)的一種愿望和需要。但是，在以往的土地征用行為中，我們往往混淆了公共利益與國家利益的差異。從一定意義上來看，國家為虛擬的，而政府卻是國家的實(shí)體代表。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，政府的是代表和維護(hù)公共利益的公共部門，可是這種看法卻受到了公共選擇理論的挑戰(zhàn)，因?yàn)檎灿凶约旱睦?，在具體的經(jīng)濟(jì)關(guān)系中，它仍然是一個(gè)特定的物質(zhì)利益實(shí)體。因此，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，公共利益不能絕對地等同于國家利益或政府利益。雖然公共利益有時(shí)很難和國家利益嚴(yán)格分開，但兩者的區(qū)別是客觀存在的，如果過分強(qiáng)調(diào)的國家利益，則只可能妨礙公共利益。比如不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大積累、貨幣發(fā)行、增加征稅等等[21].

注釋

[1]目前的學(xué)界通說認(rèn)為，土地征用制度與土地征收制度截然不同，土地征收是國家基于社會公共利益的目的需求強(qiáng)制性取得他人的土地所有權(quán)且給予合理補(bǔ)償，而土地征用是指國家基于社會公共利益的需求而暫時(shí)使用他人的土地且給予合理補(bǔ)償。以往我國大陸地區(qū)一直混淆了此點(diǎn)差異，沒有認(rèn)真地加以區(qū)別，這就使現(xiàn)在的土地征用制度包括了土地征收的涵義。需要注意的是，兩制度的目的皆為公共利益，故為了便于讀者理解，本文仍沿用土地征用制度的稱謂。

例如在法國，作為資產(chǎn)階級革命勝利成果之一的《人權(quán)宣言》第17條規(guī)定，財(cái)產(chǎn)是補(bǔ)償不可侵犯的權(quán)利，除非當(dāng)合法認(rèn)定的公共需要的顯然必需時(shí)，且在公平面前預(yù)先補(bǔ)償?shù)臈l件下，任何人的財(cái)產(chǎn)不得受到剝奪；美國憲法修訂案第5條規(guī)定，非經(jīng)正當(dāng)程度，不得剝奪任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)，非有公正補(bǔ)償，私有財(cái)產(chǎn)不得征為公有；日本憲法第29條規(guī)定，財(cái)產(chǎn)權(quán)不得侵犯，財(cái)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容，應(yīng)由法律規(guī)定以其適合公共福祉。私有財(cái)產(chǎn)，在公正補(bǔ)償下得收歸公用。

在建國初期的土地征用的實(shí)踐中，“建設(shè)用地”的范圍不僅指“興建國防工程、廠礦、鐵路、交通、水利工程、市政建設(shè)及其他經(jīng)濟(jì)、文化建設(shè)”的用地，而且還包括“國家機(jī)關(guān)、企業(yè)、學(xué)校等興建辦公房屋及職工宿舍”的用地。參見1955年11月16日的《內(nèi)務(wù)部關(guān)于對執(zhí)行國家建設(shè)征用土地辦法中幾個(gè)問題的第二次綜合答復(fù)》。

參見郭潔：《土地征用若干民事法律問題研究》，載《社會科學(xué)輯刊》2001年第2期。當(dāng)然，對國家基于何種目的而確定征地的范圍？《土地管理法實(shí)施條例》第2條規(guī)定，建設(shè)單位基于能源、交通、水利、礦山、軍事設(shè)施需要，亦可以申請土地利用總體規(guī)劃確定的城市建設(shè)用地范圍外的土地。由此推知，這些范圍均屬于公共利益的范圍。實(shí)際上，除了軍事設(shè)施、公共交通、公共水利、公共能源以外，其他的均屬于企業(yè)或個(gè)人的經(jīng)濟(jì)活動，這恰與征用土地所要求的公共利益之目的不相符。

費(fèi)安玲：《對不動產(chǎn)征收的合法思考》，載《政法論壇》2003年第1期。

傅思明：《土地使用權(quán)與公民的信賴?yán)姹Ｗo(hù)》，載《法制日報(bào)》2004年6月16日第8版。

郭潔：《土地征用若干民事法律問題的研究》，載《社會科學(xué)輯刊》2001年第2期。

韓國《土地征收法》第2條中的公益事業(yè)是指有關(guān)國防、軍事事業(yè)；鐵路、公路、河川、港口、上下水道、電氣、燃?xì)?、廣播、氣象觀測等建設(shè)事業(yè)；國家或地方共同體設(shè)立的辦公場所、工廠、研究所、公園、市場等建設(shè)事業(yè)；國家或地方共同體指派的建設(shè)者，由他們進(jìn)行的住宅建設(shè)事業(yè)或住宅用地事業(yè)；根據(jù)其他法律可以征收或使用土地的事業(yè)。日本《土地征用法》第3條則稱公益事業(yè)列舉為51項(xiàng)條款，且逐一加以了規(guī)定。

參見梁慧星：《中國物權(quán)法草案建議稿—條文、說明、理由與參考立法例》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年版，第191－192頁。起草物權(quán)法的過程中，共計(jì)有四部物權(quán)法草案建議稿，唯有梁慧星先生主持的草案突破了既存的立法模式，其他三部均實(shí)質(zhì)性地突破。

[10]張文顯：《法學(xué)基本范疇研究》，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第52－53頁。

[11]參見姜明安：《界定“公共利益”完善法律規(guī)范》，載《中國民商法律網(wǎng)》，2004年7月23日訪問。實(shí)際上，此種立法模式已被我國《行政訴訟法》已采用。由于抽象行政行為與具體行政行為的差異很難區(qū)別，這就導(dǎo)致了對行政訴訟受案范圍的規(guī)定十分困難。不過，為了解決該問題，該法通過列舉加概括再加排除的方式解決該問題。也就是說，該法首先盡可能地列舉已經(jīng)也達(dá)到共識的數(shù)種可訴的具體行政行為；其次，概括性規(guī)定了立法時(shí)不能列舉或難以列舉的可訴具體行政行為，為以后的司法提供依據(jù)；最后，禁止性地規(guī)定了幾種不能訴訟的行政行為。由此，就比較清楚的大致確定了行政訴訟的范圍。當(dāng)然，為了便于更好地指導(dǎo)實(shí)務(wù)，1991年6月11日施行的《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行＜行政訴訟法＞若干問題的意見》第1條就是對“具體行政行為”進(jìn)行了概念性的解釋。這更進(jìn)一步確定可訴的行政行為的范圍。

[12]姜明安：《界定