關(guān)于不作為犯罪-作為義務(wù)來源

關(guān)于不作為犯罪作為義務(wù)來源

內(nèi)容摘要

不作為犯罪的作為義務(wù)來源在我國存在著諸多的理論觀點，且在刑法典中對其構(gòu)成條件又沒有明確規(guī)定。目前我國刑法學(xué)界有不同的觀點：1、三來源說：(1)法律上的明文規(guī)定；(2)職務(wù)上或業(yè)務(wù)上的要求；(3)行為人先前行為；2、四來源說(1)法律上的明文規(guī)定；(2)職務(wù)上或業(yè)務(wù)上的要求；(3)行為人先前行為；(4)法律行為引起的義務(wù)。3、五來源說：(1)法律上的明文規(guī)定；(2)職務(wù)上或業(yè)務(wù)上的要求；(3)行為人的先行行為；(4)自愿承擔的某種特定義務(wù)；(5)在特定場合下，公共秩序和社會公德要求履行的特定義務(wù)。本文通過分析來源的現(xiàn)狀，就不作為犯罪的作為義務(wù)來源的有關(guān)問題提出了自己的看法。認為應(yīng)當將重大道德義務(wù)納入不作為犯罪作為義務(wù)的來源，并在法律上作出明確；先行行為引起的作為義務(wù)應(yīng)當包括在基于法律行為的作為義務(wù)中。不作為犯罪作為義務(wù)的來源應(yīng)當包括以下幾個方面：法律明文規(guī)定的作為義務(wù)；職務(wù)上或業(yè)務(wù)上要求的作為義務(wù)；法律行為引起的作為義務(wù)；公序良俗和社會公德要求履行的作為義務(wù)。由于不作為犯罪的義務(wù)來源是不作為犯罪的核心部分，本人建議學(xué)理界對不作為犯罪及其義務(wù)來源作更深入的研究，立法機關(guān)能借鑒過有關(guān)國家和地區(qū)之長處，在下次修訂刑法典的時候能對不作為犯的成立條件加以明文化，以使司法有法可依，有理可據(jù)。

關(guān)鍵詞：不作為作為義務(wù)法律行為道德義務(wù)

一、不作為犯罪的作為義務(wù)來源的理論論爭

不作為犯罪作為義務(wù)之來源，就是作為義務(wù)的分類問題，大部分國家的刑法對此都有明文規(guī)定。如德國刑法第13條第1款規(guī)定：“對屬于刑法規(guī)定構(gòu)成要件之結(jié)果，不防止其發(fā)生者惟限于在法律上負有防止該結(jié)果發(fā)生處以刑罰時行為人應(yīng)依法負有防止其結(jié)果發(fā)生之義務(wù)。”臺灣刑法除第13條第1項規(guī)定：“對于一定結(jié)果之發(fā)生，法律上有防止義務(wù)”外，并于第2項規(guī)定：“同自己行為有發(fā)生一定結(jié)果之危險者，負防止其發(fā)生之義務(wù)?！比毡?974年刑法改正草案第2條也規(guī)定：“對于犯罪事實之發(fā)生有防止之責(zé)任者”，才構(gòu)成不純正不作為犯。

關(guān)于不作為犯罪作為義務(wù)的分類，我國刑法學(xué)界有不同的觀點：1、三來源說：(1)法律上的明文規(guī)定；(2)職務(wù)上或業(yè)務(wù)上的要求；(3)行為人先前行為；2、四來源說(1)法律上的明文規(guī)定；(2)職務(wù)上或業(yè)務(wù)上的要求；(3)行為人先前行為；(4)法律行為引起的義務(wù)。3、五來源說：(1)法律上的明文規(guī)定；(2)職務(wù)上或業(yè)務(wù)上的要求；(3)行為人的先行行為；(4)自愿承擔的某種特定義務(wù)；(5)在特定場合下，公共秩序和社會公德要求履行的特定義務(wù)。

二、不作為犯罪的作為義務(wù)來源

針對以上觀點和論述，本人認為，四來源說是我國刑法理論界的通說；“三來源說”將基于法律行為產(chǎn)生的作為義務(wù)和重大道德義務(wù)排除在外，“四來源說”也將重大道德義務(wù)排除在外，都縮小了不作為義務(wù)來源的范圍，筆者認為，應(yīng)當將重大道德義務(wù)納入不作為犯罪作為義務(wù)的來源，并在法律上作出明確；先行行為引起的作為義務(wù)應(yīng)當包括在基于法律行為的作為義務(wù)中。因此，不作為犯罪作為義務(wù)的來源應(yīng)當包括以下幾個方面

法律明文規(guī)定的作為義務(wù)

法律明文規(guī)定的作為義務(wù)是不作為犯罪作為義務(wù)的主要來源，主要是指真正不作為犯罪的作為義務(wù)。例如我國婚姻法第14條規(guī)定“夫妻有相互撫養(yǎng)的義務(wù)”；刑法第193條又規(guī)定，對于年老、年幼、患病或者其它沒有獨立生活能力的人，負有撫養(yǎng)義務(wù)而拒絕撫養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，構(gòu)成遺棄罪。這種相互撫養(yǎng)的作為義務(wù)就是由婚姻法規(guī)定的。憲法規(guī)定的義務(wù)是否能直接成為不作為犯罪義務(wù)的來源，是一個爭議比較大的問題。我國刑法理論的通說對法律明文規(guī)定的義務(wù)是這樣概括的：“不僅指刑法明文規(guī)定的義務(wù)，而且指國家制定或認可并由國家強制力保證其實施的一切行為規(guī)范的總和，包括憲法、法律(狹義的)、行政法規(guī)、條例、規(guī)章等等?！比绻麖淖置嫔侠斫獾脑挶厝粫霈F(xiàn)這樣一個問題：我國憲法第53條明文規(guī)定：“中華人民共和國公民必須遵守憲法和法律，保守國家秘密，愛護公共財產(chǎn)，遵守勞動紀律，遵守公共秩序，尊重社會公德?！奔热粦椃ㄒ?guī)定也可以成為不作為犯罪作為義務(wù)的來源，那么社會公德也可以成為不作為犯罪作為義務(wù)之來源，這同我國刑法理論的通說是相矛盾的。于是有的學(xué)者又進一步指出，所謂“法律明文規(guī)定的義務(wù)，要具有法律規(guī)定的雙重性，指由其它法律規(guī)定而由刑法予以認可。若只有其它法律、法規(guī)的規(guī)定，而無刑法的認可或要求，行為人即使不履行這種義務(wù)，也不成立犯罪的不作為”。筆者認為，憲法是國家的根本大法，憲法調(diào)整的社會關(guān)系是國家生活中最基本的社會關(guān)系。憲法的這種根本法的地位決定了它可以成為它的一個部門法——刑法的依據(jù)，那么憲法規(guī)定的義務(wù)當然的也可以成為不作為犯罪作為義務(wù)的來源。但是并不是憲法規(guī)定的所有義務(wù)都可以成為不作為犯罪作為義務(wù)的來源，刑法的謙抑性決定了只有那些造成或可能造成嚴重的危害結(jié)果的行為才能成為刑法制裁的對象，就作為義務(wù)而言，只有那些違反了由憲法規(guī)定的作為義務(wù)就會造成或可能造成危害結(jié)果的，該義務(wù)才能成為不作為犯罪作為義務(wù)的來源。即使憲法中明文規(guī)定，其它法律也予以認可，但是不會造成或不可能造成危害后果的，仍然不能成為不作為犯罪作為義務(wù)的來源。

職務(wù)上或業(yè)務(wù)上要求的作為義務(wù)

職務(wù)上或業(yè)務(wù)上要求的作為義務(wù)，是指一定的人由于擔任某項職務(wù)或從事某項業(yè)務(wù)而依法要求履行一定的作為義務(wù)。負有這樣的義務(wù)，必須以擔任相應(yīng)的職務(wù)或者從事相應(yīng)的業(yè)務(wù)為前提。但是在認定的時候，一方面要求行為人必須在執(zhí)行職務(wù)或從事業(yè)務(wù)之時，另一方面必須要求作為義務(wù)在其職務(wù)或業(yè)務(wù)范圍之內(nèi)，否則就不負有作為義務(wù)。我國刑法之中關(guān)于不履行職務(wù)或者業(yè)務(wù)的要求的作為義務(wù)而構(gòu)成的犯罪有許多條文。在國外刑法中，職務(wù)或業(yè)務(wù)要求的作為義務(wù)都被認為是法律明文規(guī)定的作為義務(wù)的一種。但是，兩者還是有顯著的不同的。職務(wù)上或業(yè)務(wù)上要求的作為義務(wù)同法律明文規(guī)定的義務(wù)的區(qū)別在于法律明文規(guī)定的作為義務(wù)它是以某種特定身份為前提，是由法律加以明文規(guī)定的，不論行為人從事什么工作，擔任什么職務(wù)，只要他具有了這種身份，就必須履行特定義務(wù)，如夫妻間的撫養(yǎng)義務(wù)；而職務(wù)上或業(yè)務(wù)上要求的作為義務(wù)是以行為人從事一定的業(yè)務(wù)、擔任一定的職務(wù)為前提，由有關(guān)法規(guī)、規(guī)章和制度明確規(guī)定，只要行為人在執(zhí)行職務(wù)或從事業(yè)務(wù)期間，就必須履行自己的義務(wù)，例如值班醫(yī)生有搶救危重病人的職責(zé)，倉庫保管員有保管庫中財務(wù)的義務(wù)，值勤消防隊員有滅火的義務(wù)等等。因此，把職務(wù)上或業(yè)務(wù)上要求的作為義務(wù)同法律明文規(guī)定的義務(wù)區(qū)分開來有利于準確認定不純正不作為犯的作為義務(wù)。

法律行為引起的作為義務(wù)

法律行為包括合同行為、自愿接受的行為和先行行為三種。將先行行為納入法律行為之中，是由先行行為的性質(zhì)決定的。如果認為應(yīng)當從一般意義上理解法律行為，也就是說任何先行行為都是刑法意義上的先行行為，那么基于合同行為和自愿行為而產(chǎn)生的作為義務(wù)的情況下，該合同行為和自愿行為相對于后面的不作為的行為而言，也可以認為是先行行為，就得出了法律行為也屬于先行行為的范疇的結(jié)論。這種結(jié)論不但荒謬，而且將刑法意義上的先行行為擴大化。因此是不可取的。筆者認為，應(yīng)當從法律的意義上理解先行行為的性質(zhì)，認為只有那些能夠?qū)е路伤Ｗo的某種利益處于危險狀態(tài)的先行行為才是刑法意義上的先行行為：而不是一般意義上的先行行為。而且先行行為能夠引起刑事法律關(guān)系，例如刑法要求公民負有不能侵犯他人合法權(quán)益的義務(wù)，如果某個公民實施了使他人的合法權(quán)益處于危險之中的行為，行為人就應(yīng)當具有防止危險結(jié)果發(fā)生的作為義務(wù)，如果違反了這種作為義務(wù)，就應(yīng)當受到刑法的否定評價、這樣就形成了刑事法律關(guān)系。因此先行行為仍然屬于法律行為的范疇，先行行為引起的作為義務(wù)也屬于法律行為引起的作為義務(wù)。這樣先行行為引起的作為義務(wù)成為不作為犯罪作為義務(wù)的來源就有了法律上的根據(jù)。所以法律行為引起的作為義務(wù)包括以下幾種

1、基于合同行為而產(chǎn)生的作為義務(wù)

合同一方當事人不履行合同規(guī)定的義務(wù)，一般只產(chǎn)生違約責(zé)任，只有當不履行合同所規(guī)定的義務(wù)的行為給刑法所保護的合法權(quán)益造成了嚴重危害時，這一義務(wù)才能成為不作為犯罪的作為義務(wù)。但對于合同自始無效；或合同已經(jīng)超過期限這類問題，應(yīng)當如何認定?通說認為“合同行為作為一種法律行為，其約束力應(yīng)當以有效為條件，因而合同無效或者合同期限屆滿的，合同一方當事人自然不負法律上的義務(wù)。”筆者認為，這種觀點是值得商榷的。對法益的危險狀態(tài)的造成自合同設(shè)立的時候就已經(jīng)開始了，所以因合同無效或者合同期限屆滿而不履行義務(wù)同危害結(jié)果的發(fā)生仍然具有刑法上的因果關(guān)系，換句話說，沒有訂立合同這件事本身，(即使合同無效或者合同期限屆滿)就不會使刑法所保護的合法權(quán)益處于危險狀態(tài)，這就符合了刑法上的因果關(guān)系，而且誠實信用、公平正義本身就是合同的本來含義，因此可以肯定其可罰性。德國刑法就主張應(yīng)以“誠實信用”原則說明作為義務(wù)的存在或根據(jù)依契約負擔之義務(wù)而成立危險狀態(tài)或提高危險狀態(tài)的，雖契約屆滿，仍負有作為義務(wù)。

2、基于自愿行為而產(chǎn)生的作為義務(wù)

這種義務(wù)是指個人出于自己的真實意思而自愿承擔的義務(wù)，這種行為必須建立在受害人真實意思、自愿接受和轉(zhuǎn)移履行的基礎(chǔ)上。“自愿行為義務(wù)產(chǎn)生時間應(yīng)以事實上已開始其工作開始，換言之，作為人只要出于自愿而在事實上已承擔保證不發(fā)生時其義務(wù)才產(chǎn)生。”這里也有一個問題值得研究：自動承擔義務(wù)后放棄義務(wù)而導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生應(yīng)如何認定?筆者認為，行為人自動承擔義務(wù)的行為開始后，也就產(chǎn)生了一個法律行為，行為人的作為義務(wù)由此開始，而不能隨意中斷。如果其中斷行為使刑法所保護的合法權(quán)益造成或可能造成嚴重的危害結(jié)果，行為人也理所當然的應(yīng)當承擔刑事責(zé)任。因此，不作為行為也就具有一定的社會危害性。例如自愿承擔撫養(yǎng)孩子之后，行為人就應(yīng)當具有撫養(yǎng)孩子的義務(wù)，如果行為人突然中斷撫養(yǎng)行為而導(dǎo)致孩子的死亡，那么行為人應(yīng)當承擔兒童死亡的刑事責(zé)任。

3、基于先行行為的作為義務(wù)

基于先行行為的作為義務(wù)是指由于行為人的某種行為而使刑法所保護的合法權(quán)益處于危險狀態(tài)的行為人負有的排除危險或防止危害結(jié)果發(fā)生的特定積極義務(wù)。先行行為是使危險狀態(tài)產(chǎn)生的原因或條件，否則，就不是刑法意義上的先行行為。能夠引起此種作為義務(wù)的先行行為多種多樣：如成年人帶小孩去游泳，負有保護小孩安全的義務(wù)；交通肇事撞傷而使被害人有生命危險的，行為人有立即將受傷人送往醫(yī)院救治的義務(wù)。行為人能夠履行這種義務(wù)而不履行，造成危害結(jié)果的，就構(gòu)成不作為犯罪。

公序良俗和社會公德要求履行的作為義務(wù)

公序良俗和社會公德要求履行的作為義務(wù)成為不作為犯罪作為義務(wù)的來源，國外已經(jīng)有類似的立法例，如德國刑法第330條規(guī)定：“意外事故或公共危險或遇難時有救助之必要，依當時情形又有可能，尤其對自己并無重大危險而且不違反其它重要義務(wù)，而不救助者，處一年以下自由刑或并科以罰金?！狈▏鸵獯罄灿蓄愃频牧⒎?。日本刑法學(xué)者牧野英一認為，違反義務(wù)不能僅局限于違反義務(wù)一點上，還有違反與結(jié)果相對的有關(guān)系的公序良俗的行為，也可以不作為形式犯之：不作為在違反義務(wù)這一點上，便可以認為是違反公序良俗。因此，同作為的違法性一樣?不作為的違法性問題也得從違反公序良俗中尋找，即使依據(jù)法令的各條款的解釋，仍不能判定作為義務(wù)的時候，應(yīng)依據(jù)法律全體的精神乃至事物的性質(zhì)來把握”。臺灣學(xué)者洪福增認為：“法令及契約雖無該作為義務(wù)之根據(jù)，但依習(xí)慣、條理以及公序良俗之觀念，或依交易上誠實信用之原則而認為應(yīng)發(fā)生一定之作為義務(wù)者，按不作為之反社會性，乃同吾人在一般社會生活上雖期待其實行行為然畢竟違反社會上一般人之期待，而不為行為，其不作為因系違反公共秩序及善良風(fēng)俗，故視為違法?！蔽覈灿行谭▽W(xué)者主張這種觀點，認為：“在特定場合、關(guān)系和條件下，刑法則要求其履行這種義務(wù)，在不損害自己較大利益且有能力履行義務(wù)的基礎(chǔ)上，他不履行這種義務(wù)從而造成嚴重后果的，也應(yīng)當認為是犯罪的不作為?！?/p>

我國刑法理論的通說認為道德義務(wù)不能成為不作為犯罪作為義務(wù)的來源，因為將道德義務(wù)納入不作為犯罪作為義務(wù)的來源：會導(dǎo)致刑法處罰范圍的擴大，違背了罪刑法定原則。有的學(xué)者將道德義務(wù)區(qū)分為純粹的道德義務(wù)和上升為法律義務(wù)的道德義務(wù)?！暗赖铝x務(wù)和法律義務(wù)往往是緊密地聯(lián)系在一起的，只有純粹的道德義務(wù)才不發(fā)生不作為犯罪的問題”。筆者并不贊同將道德上的義務(wù)都作為不作為犯罪作為義務(wù)的來源，因為這樣的確會導(dǎo)致處罰范圍無限擴大，從而使刑法失去了應(yīng)有的威懾效力。筆者認為道德上的義務(wù)成為不作為犯罪作為義務(wù)的來源，應(yīng)當符合以下幾個條件：

l、履行義務(wù)的必要性

履行義務(wù)的必要性是重大道德義務(wù)成為不作為犯罪義務(wù)來源的前提條件，可以包括兩個方面的內(nèi)容

(1)特定危險狀態(tài)的存在，即刑法所保護的合法權(quán)益處于危險狀態(tài)之中，否則作為義務(wù)無從談起。所謂特定危險狀態(tài)，是行為自身所蘊涵的為刑法所保護的合法權(quán)益遭受實際損害的一種現(xiàn)實可能性。這種特定的危險狀態(tài)必須是現(xiàn)實的、可能的、正在發(fā)生的。所謂特定的危險狀態(tài)正在發(fā)生，是指危險已經(jīng)出現(xiàn)而又尚未結(jié)束的狀態(tài)。危險已經(jīng)出現(xiàn)，是指危險已經(jīng)對一定的合法權(quán)益形成了迫在眉睫的威脅。危險尚未結(jié)束，是指危險繼續(xù)威脅著公共安全或者他人的人身安全，或者可能給公共安全或者公共安全造成更大損害的狀態(tài)。重大道德義務(wù)要求的危險狀態(tài)有其特殊性。以拒不出庭作證的行為為例，其危險狀態(tài)就是如果行為人不出庭作證，就可能使法庭因證據(jù)不全做出不利判決，從而損害當事人的合法權(quán)益，或者是當事人的合法權(quán)益處于危險狀態(tài)。

(2)危險程度具體的緊迫性。所謂具體的追切的危險，是指危險狀態(tài)導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生的趨勢是無疑的，而非可能的、或然的。如果危險狀態(tài)尚未發(fā)生，即直接威脅合法權(quán)益的事實狀態(tài)尚未出現(xiàn)，或者危險狀態(tài)在極短的時間內(nèi)變得現(xiàn)實、無法挽回，都無特定義務(wù)可言。能使重大道德義務(wù)成為不作為義務(wù)的來源，危險的程度必須達到一定程度的緊迫性，而且這種緊迫的程度勢必要比其它的義務(wù)所要求的危險的緊迫程度強的多。例如，有人溺水，生命危在旦夕，有能力救助且無危險而不救助，從而造成溺水人死亡的情況下，不作為人(當然這里又涉及到如何確定主體范圍的問題)就應(yīng)當負有刑事責(zé)任。一般情況下，我們所講的緊迫性是指一個人的生命權(quán)或其它重要權(quán)利處于即將遭到剝奪的狀態(tài)。

2、履行義務(wù)的可能性

這是對履行義務(wù)主體的要求。首先義務(wù)主體必須是有刑事責(zé)任能力的人，法律不可能要求沒有刑事責(zé)任能力的人去履行其不可能履行的義務(wù)。其次必須在當時的情況下有能力履行義務(wù)，這就要結(jié)合當時的條件具體認定。再次，要求只有行為人才能排除危險狀態(tài)，即主體的特定性。主體可能不限于一個人，可以是數(shù)人。但是主體必須具有排他性；“為了防止結(jié)果發(fā)生的作為必須是具體的、可能的(作為可能性)，因為法律不可以給不可能履行義務(wù)的人賦予義務(wù)。這里的作為可能性，不是不作為的因果關(guān)系上的一般的防止結(jié)果的可能性，而是在此基礎(chǔ)上的，不作為者的事實上的可能性。”“這里有兩個問題值得研究：第一，限制行為能力人在其有刑事貢任能力的范圍內(nèi)能否成為該履行義務(wù)的主體?譬如，尚未完全喪失辨認或控制自己行為能力的精神病人在其可以辨認和控制自己行為的范圍之內(nèi)，或間歇性精神病人在其精神病未發(fā)作期間，遇到落水人而不救助致落水人死亡的情況，能不能承擔刑事責(zé)任?筆者認為，雖然上述兩種情況下，行為人都具有辨認控制能力，似乎應(yīng)當成為不作為義務(wù)的主體，但鑒于道德義務(wù)的特殊性，它對主體的要求特別嚴格，即使是一個完全健全的人都難以認定在當時的情況下；有無可能履行義務(wù)，更何況是限制行為能力人，所以從刑法的人本主義出發(fā)，以不承擔刑事責(zé)任為宜。第二個問題是以什么標準判斷行為人在當時的環(huán)境下以其能力可以履行義務(wù)?是從行為人主觀上判斷，還是從客觀的角度，或是主客觀相統(tǒng)一的角度。筆者認為，應(yīng)以主客觀相統(tǒng)一的原則來認定。一方面，行為人要認識到自己有能力履行義務(wù)；另一方面，在客觀上行為人也的確具有履行義務(wù)的能力。僅僅是行為人、確實具有救助的能力是不夠的、還必須要求行為人在主觀上認識到確有能力救助，否則也不應(yīng)該承擔義務(wù)。

3、于履行義務(wù)人或者第三人沒有顯著危險且不違反其它重要義務(wù)

這里的“沒有顯著危險”是指通過社會上一般人的評價實施重大道德義務(wù)所要求的行為不會使行為人自身或者第三人置于危險境地，或者造成顯著傷害?！捌渌匾x務(wù)”是指于行為人而言不能違背或即使違背也可能造成行為人重傷、死亡或其它重大合法權(quán)益損失的危險的義務(wù)。這里牽扯到法益衡量的問題，能不能犧牲一個人的健康或生命去救助其它人的生命，能不能犧牲一個人的重要義務(wù)去救助其它人的生命?如何衡量這些利益價值的大小?“法律不強人所難”的刑法格言的含義是法律不能命令人們實施不可能實施的行為，也不能禁止人們實施不可避免的行為。如果履行義務(wù)對行為人而言有重大顯著危險或者違反其它重要義務(wù)，那么對行為人而言該履行義務(wù)的行為就是對行為人而言不可能實施的行為。這也是期待可能性理論所要求的。期待可能性理論要