完善我國刑法關(guān)于共同犯罪規(guī)定的思考

完善我國刑法關(guān)于共同犯罪規(guī)定的思考

[內(nèi)容提要]共同犯罪是刑法中的一個復(fù)雜疑難問題，其危害遠(yuǎn)大于單獨犯罪。我國現(xiàn)行刑法對共同犯罪中的某些規(guī)定也作了修改補(bǔ)充，這些規(guī)定對于司法實踐中正確的處理共同犯罪案件具有重要的指導(dǎo)意義，但我認(rèn)為修改后的刑法關(guān)于共同犯罪仍然有可以進(jìn)一步加以完善的地方，本文主要探討以下幾個問題：

一、關(guān)于現(xiàn)行刑法共同犯罪人的分類規(guī)定的完善及脅從犯的存廢問題。

二、關(guān)于集團(tuán)犯罪主體的人數(shù)構(gòu)成問題。

三、關(guān)于主犯的處罰問題。

[關(guān)鍵詞]共同犯罪主犯從犯脅從犯教唆犯

共同犯罪是刑法中的一個復(fù)雜疑難問題，其危害遠(yuǎn)大于單獨犯罪。正因為如此，不論是在我國還是西方，從古代的刑事立法開始就已經(jīng)注意到了共同犯罪并在刑事立法中有所反映。例如在我國戰(zhàn)國時期魏文侯相李悝在中國歷史上第一部封建成文法典《法經(jīng)》中規(guī)定：“越城，一人則誅。自十人以上夷其鄉(xiāng)及族，曰城禁”。根據(jù)這一規(guī)定，十人以上越城，危害性大于一人越城，因此加重其刑罰。這是我國首次正式在立法中規(guī)定共同犯罪。其后，共同犯罪不斷體現(xiàn)在后世立法中并日臻完善。及至《唐律疏議》，共同犯罪已經(jīng)發(fā)發(fā)展到了相當(dāng)完備的程度?！短坡墒枳h》對共同犯罪的規(guī)定分為總則性規(guī)范和分則性規(guī)范，前者是對共同犯罪的一般規(guī)定，后者是對個別罪名共同犯罪的規(guī)定，例如關(guān)于造意者在共同犯罪中負(fù)主要責(zé)任的規(guī)定，家人共同犯罪止坐尊長的規(guī)定，關(guān)于外人和監(jiān)督主守的官吏共同犯罪的規(guī)定，等等，并為后世宋、元、明、清的刑律所照搬沿用。在西方到了中世紀(jì)也由開始有了關(guān)于共同犯罪的零星規(guī)定，而西方近代刑法中共同犯罪制度的確立是以1810年《法國刑法典》為標(biāo)志的，該法典在刑法總則中確立了共同犯罪制度，這是一個偉大的創(chuàng)舉，繼之，1871年《德國刑法典》也對大陸法系共同犯罪制度做出了巨大的貢獻(xiàn)。我國現(xiàn)行刑法是1997年3月14日第八屆全國人民代表大會第五次會議通過的在1979年刑法基礎(chǔ)上修改后的《中華人民共和國刑法》，這次修改，對共同犯罪中的某些規(guī)定也作了修改補(bǔ)充，這些規(guī)定對于司法實踐中正確的處理共同犯罪案件具有重要的指導(dǎo)意義，但我認(rèn)為修改后的刑法關(guān)于共同犯罪仍然有可以進(jìn)一步加以完善的地方，以下分別敘述之。

一、關(guān)于現(xiàn)行刑法共同犯罪人的分類規(guī)定的完善及脅從犯的存廢問題

現(xiàn)行刑法分類規(guī)定的完善

共同犯罪人的分類，是指按照一定的標(biāo)準(zhǔn)，對共同犯罪人進(jìn)行分類，以便確定各個共同犯罪人的刑事責(zé)任。根據(jù)我國現(xiàn)行刑法第二十六、二十七、二十八、二十九條之規(guī)定，我國共同犯罪人被分為主犯、從犯、脅從犯、教唆犯。這種分類方法兼采了分工分類法和作用分類法，其中主犯、從犯、脅從犯的分法是采用了作用分類法，而教唆犯的分法卻采納了分工分類法。以我個人之見，兼采兩種分類法之長的分類思路是對的，但現(xiàn)行刑法對共同犯罪人的分類卻不盡如人意，仍有值得修改的空間，以下以古今中外已有的關(guān)于共同犯罪人分類的立法例是如何對共同犯罪人進(jìn)行分類作為引子，以得出我所認(rèn)為正確的適合我國國情的共同犯罪人的分類方法。

對共同犯罪中共同犯罪人如何進(jìn)行分類，在歷史上的刑事立法上曾有過三種分類方法:

以犯罪分子在共同犯罪中的分工為標(biāo)準(zhǔn)對共同犯罪人進(jìn)行分類，即分工分類法。

分工分類法始于1810年《法國刑法典》，該法典將共同犯罪人分為正犯與從犯兩類，從犯還包括教唆犯與幫助犯，對從犯處以與正犯相同之刑，這種分類過于簡單化，更為關(guān)鍵的是其對正犯與從犯采取責(zé)任平均主義，這使得對共同犯罪人分類的意義大為遜色，因為對共同犯罪人進(jìn)行分類的最終目的就是要使共同犯罪人公平的承擔(dān)針對自己在共同犯罪中罪行的恰當(dāng)責(zé)任，僅對共同犯罪人進(jìn)行分類而不區(qū)別其刑罰，沒有任何意義。1871年的《德國刑法典》改進(jìn)了這種分類方法,按照犯罪分子在共同犯罪中的分工將其分為三類：一是正犯，二是教唆犯，三是從犯，這種分類方法被稱為三分法，這已經(jīng)比《法國刑法典》的兩分法有所進(jìn)步；更值得一提的是，1871《德國刑法典》對共同犯罪人區(qū)別對待，對從犯采取得減主義，我認(rèn)為這種區(qū)別對待才真正體現(xiàn)了對共同犯罪人進(jìn)行分類的原意，就確定各個共同犯罪人各自在共同犯罪中的責(zé)任。

分工分類法還有兩個典型的例子，包括１９１９年《蘇俄刑法指導(dǎo)原則》，將共同犯罪人分為三類，即實行犯、教唆犯和幫助犯；還有1952年《阿爾巴尼亞刑法典》將共同犯罪人分為四類：即實行犯、組織犯、教唆犯和幫助犯，明確的增加了組織犯這一類，使分工分類法更為科學(xué)化、更為貼近社會實際，加大了對組織犯的打擊力度。

以犯罪分子在共同犯罪中的作用為標(biāo)準(zhǔn)對共同犯罪人分類，即作用分類法。

中國古代刑事立法中對共同犯罪的分類是最典型的作用分類法，其最先為《唐律疏議》所確立。《唐律疏議》將共同犯罪人分為首犯和從犯，開作用分類法之先河，并為后世刑法所繼承。這充分體現(xiàn)了我國古代在刑事立法方面的成就。并且《唐律疏議》強(qiáng)調(diào)主犯犯意在共同犯罪中的危害作用，規(guī)定造意者為首，并從重處罰之，與我們現(xiàn)代刑法強(qiáng)調(diào)組織犯在共同犯罪中的作用有異曲同工之妙。

這兩種分類方法各有其價值，按照分工分類法，共同犯罪人分為實行犯、組織犯、幫助犯、教唆犯，實行犯也稱正犯,即自己直接實行犯罪客觀要件的行為或利用他人作為工具實行犯罪行為的共同犯罪,是實行故意和實行行為的主客觀方面的統(tǒng)一，在刑法分則中有直接的規(guī)定，決定著共同犯罪的性質(zhì)，可以直接定罪量刑；而組織犯、幫助犯、教唆犯則以實行犯的定罪為依托，在實行犯定罪的基礎(chǔ)上再按照其刑事責(zé)任定罪量刑，其非實行行為由總則條文加以規(guī)定。因此這種分類方法有助于共同犯罪人的定罪，在量刑方面卻有其固有的缺陷。而作用分類法卻較好的解決了共同犯罪人量刑的問題，其將共同犯罪人分為主犯、從犯、脅從犯，基本上解決了共同犯罪的量刑問題。這兩種分類方法都有其歷史發(fā)展淵源，西方各國刑法中的共同犯罪從廣義上被分為正犯和共犯，正犯直接規(guī)定在分則中，而總則規(guī)定共犯，由此可得出總則對共犯的規(guī)定主要是為了解決共犯的定罪問題；而我國古代刑事立法的總則對共同犯罪按作用分類是建立在刑法分則已經(jīng)對共同犯罪進(jìn)行了規(guī)定的基礎(chǔ)上，也就是說我國古代刑事立法中的共同犯罪全都是實行犯，已經(jīng)解決了定罪的問題，因此可以直接在總則中按共同犯罪人在共同犯罪中的作用進(jìn)行分類。而我國現(xiàn)行刑法似乎想兼兩種分類法之所長，兼采兩種分類方法，卻沒有注意到我國刑法還沒有完全解決共同犯罪的定罪問題，使定罪和量刑發(fā)生邏輯上的倒置，在司法實踐中不利于司法機(jī)關(guān)正確的處理共同犯罪案件。

我覺得按照定罪與量刑的邏輯順序，還是應(yīng)該先解決定罪問題，在解決量刑問題。因此，還是應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)今世界絕大多數(shù)國家的分類方法，采用分工分類法，將共同犯罪人分為組織犯、實行犯、教唆犯、幫助犯，先解決定罪問題；在對共同犯罪人定罪之后，再按照作用分類法解決量刑問題，將共同犯罪人分為主犯和從犯，這樣定罪和量刑的問題都可以得到完美的解決，也有利于司法實踐。

脅從犯的存廢問題

根據(jù)現(xiàn)行《中華人民共和國刑法》第二十八條的規(guī)定，對于被脅迫參加犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰。這是刑法中關(guān)于脅從犯的規(guī)定。在刑法中規(guī)定脅從犯是我國革命法制的傳統(tǒng)，體現(xiàn)了我國的形勢政策。關(guān)于脅從犯的規(guī)定最早出現(xiàn)在１９４５《蘇皖邊區(qū)懲治叛國犯罪暫行條例》中，該條例第三條規(guī)定：前條罪犯，得按其罪惡輕重，分別首要、脅從，予以處理。建國后，毛澤東提出“鎮(zhèn)壓與寬大相結(jié)合”，明確指出：“脅從者不問”，這一政策在１９７９年被寫入刑法，1997年修改刑法時仍然被保留，只是做了些微調(diào)，將“被脅迫、被誘騙參加犯罪的”改為“被脅迫參加犯罪的”，去掉了“被誘騙”。從脅從犯的發(fā)展史來看，完全是我國政策法律化的體現(xiàn)，在我看來，脅從犯現(xiàn)在成為我國刑法中的“雞肋”，食之無味，棄之可惜，干脆刪掉。理由陳述

按照作用分類法，共同犯罪人在共同犯罪中，可分為主犯和從犯主犯是指在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，對于主犯按照其涉及的共同犯罪進(jìn)行處罰，按我國現(xiàn)行刑法，分為兩類：①對組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的首要分子，按照集團(tuán)所犯全部罪行處罰。②對于第三款規(guī)定以外的主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。即這兩種主犯都是按照其對共同犯罪應(yīng)付的刑事責(zé)任進(jìn)行處罰，體現(xiàn)了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。對于從犯，現(xiàn)行刑法規(guī)定“在共同犯罪中其次要作用或者輔助作用的，是從犯”，從而從犯也包括兩種：①在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子。②在共同犯罪中起輔助作用的犯罪分子。對于從犯的刑事責(zé)任，《刑法》第二十七條第二款規(guī)定：“對于從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰”。這里規(guī)定的幅度較寬，不僅是“應(yīng)當(dāng)”，而且既可以從輕、減輕，還可以免除。我們現(xiàn)在比較一下脅從犯的規(guī)定：“對于被脅迫參加犯罪的”是脅從犯，對于脅從犯，“應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰”，對于脅從犯的刑事責(zé)任，完全被包含在從犯的刑事責(zé)任中。至于少了一項“從輕”，完全可以由法官去根據(jù)犯罪情節(jié)酌定把握。這還在其次，取消脅從犯的更充分的理由，可以從分析脅從犯罪的脅迫手段入手。脅迫手段可以從程度上分為三類：①重度脅迫，是指以殺害相威脅，這里的殺害對象既可以是被脅迫者本人，也可以是被脅迫者的親屬。在這種情況下，被脅迫者如果不參加犯罪，就會被立刻殺死，有時候，脅迫者甚至先殺死一個或幾個人，以此來脅迫其他人犯罪②中度脅迫，是指以傷害相威脅，包括以重傷與輕傷相威脅③輕度脅迫，指以損害財產(chǎn)或揭發(fā)隱私相威脅。以上三類，我們又可以將其分為兩種，第一種僅包括上面所說的重度脅迫，從其表現(xiàn)可以看出，這種脅迫很嚴(yán)重，被脅迫者完全是出于違心和無奈，如果不從，面臨的就是自己或親屬的生命的消失，例如，搶劫犯搶劫銀行，而銀行工作人員及時打通了110報警，但在警察來到現(xiàn)場以前，歹徒用槍威逼工作人員用鑰匙打開保險柜，這時已經(jīng)有幾名這位工作人員的同事因為不幫歹徒打開保險柜而被歹徒打死，試問，在這種情況下，被脅迫的這個工作人員還談得上意志自由嗎？如果他不打開保險柜，立刻就會被打死，他這是只是歹徒用來打開保險柜的“鑰匙”而已，已經(jīng)成為歹徒的“作案工具”，沒有任何意志自由，在這種意志因素缺失的情況下，被脅迫人根本就不具有主觀惡性，如果被定行為犯罪，就違反了我國犯罪構(gòu)成理論主客觀相統(tǒng)一的原則，應(yīng)此不應(yīng)被認(rèn)為是犯罪。當(dāng)然，在現(xiàn)實的生命危險消除以后，被脅從的人仍然幫助犯罪分子犯罪的，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪。

對于脅迫犯罪的后兩種情況，包括以傷害相威脅和以揭發(fā)隱私或損害財產(chǎn)相威脅等等非生命威脅，在這種情況下，被脅迫人雖說不是出于主觀意愿，但他還尚有意志自由，因此具有一定的主觀惡性，完全可以被歸入從犯的范疇，由法官結(jié)合其在共同犯罪中的作用，決定對其的處罰。

綜上所述，現(xiàn)行刑法關(guān)于脅從犯的規(guī)定，可以被分為兩部分：第一部分是重度脅迫，也即生命脅迫，被脅迫人沒有任何意志自由，不具有主觀惡性，不應(yīng)被認(rèn)為是犯罪;第二部分是中度脅迫和輕度脅迫，被脅迫人有一定的意志自由，因此具有主觀惡性，被認(rèn)為是犯罪，但完全可以歸入從犯，由法官根據(jù)其在共同犯罪中的作用，參照法定情節(jié)進(jìn)行處罰，而沒有必要在刑法中規(guī)定這么一個政策性極強(qiáng)的脅從犯。

二、關(guān)于集團(tuán)犯罪主體的人數(shù)構(gòu)成問題。

集團(tuán)犯罪是有組織的共同犯罪，它是一種最嚴(yán)重的共同犯罪，是我國刑法打擊的重點。在1979年刑法中沒有關(guān)于犯罪集團(tuán)的一般規(guī)定，1997年刑法增加了犯罪集團(tuán)的概念，為正確認(rèn)定集團(tuán)犯罪提供了法律依據(jù)。但我認(rèn)為現(xiàn)行刑法關(guān)于集團(tuán)犯罪的構(gòu)成人數(shù)規(guī)定為三人以上，并不妥帖，理由

根據(jù)1997年《刑法》第二十六條第二款規(guī)定：三人以上為共同實施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，是犯罪集團(tuán)。在這里，立法對犯罪集團(tuán)的人數(shù)做了限定，必須是“三人以上”，我認(rèn)為對此限定過窄。其實關(guān)于犯罪集團(tuán)的最低人數(shù)，在我國現(xiàn)行刑法修訂以前刑法學(xué)界就存在兩種觀點：第一種觀點認(rèn)為，二人以上就可以構(gòu)成犯罪集團(tuán)，其理由是，集團(tuán)二字與結(jié)伙同義，二人也能結(jié)伙，有伴即為伙，二人可成伙，因此犯罪集團(tuán)二人以上即可成立，無需三人。并且按照我國和世界各國立法例，率以二人以上共同故意犯罪為共犯，并非三人不可。①第二種觀點認(rèn)為，三人以上才能構(gòu)成犯罪集團(tuán)。其理由是，三人謂之群，有群才能有主犯、從犯、脅從犯、教唆犯之分。②陳興良認(rèn)為，犯罪集團(tuán)只能有三人構(gòu)成，他認(rèn)為結(jié)伙和集團(tuán)是有質(zhì)的區(qū)別的，結(jié)伙犯罪是無組織的犯罪，而集團(tuán)犯罪是有組織的犯罪。③我還是同意第一種觀點，我并不否認(rèn)結(jié)伙犯罪和集團(tuán)犯罪的區(qū)別，但是陳興良關(guān)于結(jié)伙犯罪和集團(tuán)犯罪的質(zhì)的區(qū)別的論述，并不能成為集團(tuán)犯罪必須得有三人以上組成的合理理由，對于他所堅持的“犯罪集團(tuán)必須有三人以上組成”沒有說服力。第二種觀點的理由也站不住腳，“三人謂之群，有群才能有主犯、從犯、脅從犯、教唆犯之分”，共同犯罪只能根據(jù)其具體實施的犯罪來劃分，當(dāng)然不是在任何一個共同犯罪中都非要同時具有以上分類，僅有主犯和從犯也可以構(gòu)成共同犯罪?，F(xiàn)在社會上已經(jīng)出現(xiàn)了很多案例是關(guān)于兩人長期共同結(jié)伙犯罪的，性質(zhì)非常惡劣，影響非常壞。并且兩人團(tuán)伙也很容易發(fā)展成更大的犯罪集團(tuán)。放寬對集團(tuán)犯罪人數(shù)的控制，將“三人以上為共同實施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織”改為“兩人以上為共同實施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織”，可以加大對集團(tuán)犯罪的打擊力度，也更加符合社會發(fā)展實際。

三、關(guān)于共同犯罪主犯的處罰問題

我國現(xiàn)行《刑法》第二十六條第三款規(guī)定：對組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的首要分子，按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰。第四款規(guī)定：對于第三款規(guī)定以外的主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。這兩條條款是在對1979年《刑法》第二十三條第二款：“對于主犯，除本法分則已有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)從重處罰”修改的基礎(chǔ)上制定的，而對該條款進(jìn)行修訂的原意是進(jìn)一步加重對于主犯的處罰④，然而卻沒有達(dá)到應(yīng)有的效果，適得其反。

按照共同犯罪的一般原理，各共同犯罪人，在共同犯罪故意和共同犯罪行為的范圍內(nèi)，應(yīng)對共同犯罪結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任，經(jīng)濟(jì)犯罪要對犯罪總數(shù)額承擔(dān)刑事責(zé)任。例如新刑法實施以前有教科書指出：犯罪集團(tuán)或聚眾犯罪的首要分子，應(yīng)對共同犯罪預(yù)謀實施的全部犯罪行為和后果負(fù)刑事責(zé)任，不管他是否直接參與實施某項犯罪。如果集團(tuán)成員或者參與聚眾犯罪者實施了預(yù)謀犯罪之外的犯罪，自然只能由實施該種犯