彭宇案折射的自由心證和法律判決對社會規(guī)范的影響

彭宇案折射的自由心證和法律判決對社會規(guī)范的影響

彭宇案的判決使社會上產(chǎn)生了對使用自由心證原則的許多爭論。

自由心證是現(xiàn)代法官判斷證據(jù)證明價值的一種制度原則，本文從信息經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度論證了案件判決中為提高案件判決的效率，有必要使用自由心證制度。同時，為保證案件判決的公平、公正，自由心證原則的使用也受到來自法律、自由心證保障體系和法官間的競爭及社會規(guī)范的制約，這些制度安排能有效的約束法官任意使用自由心證原則，確保案例判決的公正、公平。

最后，認(rèn)為案件的判決結(jié)果會改變?nèi)说男袨轭A(yù)期，從而改變社會規(guī)范。論證了法官判決對社會規(guī)范的影響。

一、引言：來自彭宇案的問題

2007年7月，南京的一位老太太將青年彭宇告上法庭，稱對方撞倒自己，要求其賠償十幾萬元的損失。彭宇則稱自己好心幫助那位老太太，將她扶起送她去醫(yī)院，卻反被誣。彭宇稱，2006年11月20日，他在公共汽車站好心扶起老人，并送其去醫(yī)院。不想，受傷的徐老太太及家人得知脛骨骨折，要花費數(shù)萬元醫(yī)藥費時，一口咬定是彭宇撞了人，要其承擔(dān)醫(yī)療費。被拒后，老人向鼓樓區(qū)法院起訴，要求彭宇賠償各項損失13萬多元。2007年9月5日，南京市鼓樓區(qū)法院對這宗各有各說法的“疑案”作出了一審判決，法院認(rèn)為：小伙子的見義勇為一說缺乏事實證據(jù)，不予采信。依據(jù)公平原則，判決小伙賠償老太各項損失元。

這是一場侵權(quán)賠償訴訟，適用的是“誰主張誰舉證”。換言之，在這個案件中，只要老太太不能證明小伙子撞了她，小伙子對老太太的摔倒就無需承擔(dān)任何責(zé)任。然而，受理該案的南京市鼓樓區(qū)人民法院認(rèn)為，從常理分析，他與老太相撞的可能性較大。如果彭某是見義勇為做好事，更符合實際的做法應(yīng)是抓住撞倒老太的人，而不僅僅是好心相扶；如果彭某是做好事，根據(jù)社會情理，在老太的家人到達(dá)后，他完全可以在言明事實經(jīng)過并讓老太的家人將老太送往醫(yī)院，然后自行離開，但彭某的行為顯然與情理相悖鼓民一初字第212號”）。

法院的判決結(jié)果與公眾的反應(yīng)形成了很大反差。網(wǎng)友幾乎一邊倒相信并支持彭宇，并感慨現(xiàn)在好人難做。南方日報、北京青年報等國內(nèi)幾十家媒體在第一時間對本案的判決進(jìn)行了質(zhì)疑，并對本案之判決對社會信用和正義之負(fù)面影響給予了極大的憂思[1].

質(zhì)疑和爭論還在繼續(xù)下去，焦點集中于為什么在法律判決中要使用“自由心證”，如何保證“自由心證”下之判決的公證性和合理性，法官判決對社會信用等社會規(guī)范具有什么樣的影響等方面。

二、自由心證

自由心證是指法律不預(yù)先設(shè)定機(jī)械的規(guī)則來指示或約束法官，而由法官針對具體案情，根據(jù)經(jīng)驗法則、邏輯規(guī)則和自己的理性良心來自由判斷證據(jù)和認(rèn)定事實。自由心證這一定義完全是相對于證據(jù)評價的另一種方式法定證據(jù)而言的。法定證據(jù)是指法律預(yù)先對認(rèn)定案件事實所需要的證據(jù)和證據(jù)的證明力作出規(guī)定，法官運用證據(jù)和對證據(jù)證明力的判斷受到法律的約束。自由心證與法定證據(jù)是在訴訟活動中，法官判斷證據(jù)證明價值的兩種不同制度。

自由心證與法定證據(jù)的根本區(qū)別就在于：自由心證將選擇和適用經(jīng)驗法則的權(quán)力委之于法官，使法官根據(jù)每個具體案件證據(jù)情況的不同而作出妥適的判斷。相反，法定證據(jù)制度則以法律的形式預(yù)先將個案中應(yīng)當(dāng)適用的經(jīng)驗法則加以規(guī)定，以排斥法官作出選擇的自由。兩者各有所長，亦各有所短。對自由心證制度而言，將事實判斷委由法官依據(jù)其學(xué)識經(jīng)驗自由進(jìn)行，由于沒有既定規(guī)則的束縛，有利于適合個案中的具體情況，作出妥當(dāng)?shù)氖聦嵳J(rèn)定，但是其缺陷就在于容易導(dǎo)致法官的專橫；對當(dāng)事人舉證而言，也因事實認(rèn)定的不確定而不易進(jìn)行證明活動。法定證據(jù)制度則剛好相反，從當(dāng)事人舉證的角度說，只要當(dāng)事人的舉證履行了法定的方式，符合法定的前提條件，那么其主張的事實即為無爭議的事實，就足以排除對方當(dāng)事人對爭議事實真假的異議或者是法官的疑問，不論法官是否確信當(dāng)事人主張的事實，必須依據(jù)法律的規(guī)定作出事實判斷。

審理案件強(qiáng)調(diào)自由心證，并非縱容法官進(jìn)行恣意的判斷，而是必須以案件審理中的資料為基礎(chǔ)。在大陸法系國家，自由心證的主要內(nèi)容表現(xiàn)在以下幾個方面對證據(jù)的證據(jù)能力由法官作出判斷。在自由心證原則下，當(dāng)事人提出的證據(jù)是否具備證據(jù)能力一般由法官進(jìn)行判斷。原則上，一切的物和人都可以作為證據(jù)方法來利用，所以，提起訴訟后就紛爭事實制作的文書，甚至傳聞證言都具有證據(jù)能力。另外，對違法收集的證據(jù)只要沒有顯著侵犯他人的人身權(quán)也可以用來作為證據(jù).

2.對證據(jù)之證據(jù)力的自由評價。自由心證要求法官對證據(jù)價值可以作出自由評價，這意味著除了一些個別情形外，原則上法律不對各個證據(jù)的價值作出規(guī)定，而是交由法官依據(jù)自由心證原則借助經(jīng)驗則自由進(jìn)行判斷。法官對某一證據(jù)的評價既可能作出有利于該證據(jù)提出者的判斷，也可能作出有利于對方當(dāng)事人的判斷，這種情形被稱為“證據(jù)共通原則”。

3.根據(jù)間接證據(jù)進(jìn)行推定從而認(rèn)定案件事實的自由。在民事審判中，直接證據(jù)當(dāng)然能夠直接證明案件的主要事實。當(dāng)不存在直接證據(jù)而無法直接認(rèn)定主要事實時，可以通過間接證據(jù)對間接事實的證明來加以認(rèn)定，而在間接證據(jù)也不能認(rèn)定間接事實的情況下，可以基于證據(jù)對間接事實進(jìn)行推理來完成對事實的認(rèn)定。因此，關(guān)于間接證據(jù)與間接事實是否有關(guān)聯(lián)，間接事實與直接事實是否有關(guān)聯(lián)等問題，完全委之于法官借助經(jīng)驗則作出自由判斷。

4.對辯論全部內(nèi)容進(jìn)行考量。辯論的全部內(nèi)容也能夠成為證據(jù)原因.辯論的全部內(nèi)容是指在通過口頭辯論呈現(xiàn)的資料中，剔除證據(jù)資料后所有的其他資料。如，當(dāng)事人或代理人辯論的內(nèi)容；通過法官的釋明處分獲得的資料；當(dāng)事人或代理人的陳述態(tài)度；攻擊防御方法提出的時期；對證據(jù)調(diào)查不合作的態(tài)度等等，這些事項均可以成為法官認(rèn)定事實的基礎(chǔ)。

5.內(nèi)心確信的前提是法定的證明標(biāo)準(zhǔn)。法官通過自由心證認(rèn)定案件事實時，只有達(dá)到內(nèi)心確信之程度才可以作出判決，而內(nèi)心確信的外在表現(xiàn)就是法定的證明標(biāo)準(zhǔn)。在大陸法系國家這種證明標(biāo)準(zhǔn)為“高度蓋然性”，即法官通過自由心證形成的判決，只要是一個有理智的、清楚了解生活情況的人都不會對其產(chǎn)生懷疑。高度高然性雖然不是“絕對的客觀真實”，但已經(jīng)接近客觀真實，或者說這種標(biāo)準(zhǔn)接近客觀真實的數(shù)值趨近于無限大。

三、效率：信息不完全、法律不完備與自由心證

法律的首要功能是保證效率，也就是說，如何使整個社會的蛋糕變大。衡量一個法律是否合理的首要標(biāo)準(zhǔn)是效率標(biāo)準(zhǔn)，而不是分配標(biāo)準(zhǔn)。法律判決原則同樣也要符合效率標(biāo)準(zhǔn)。如果一種判決原則為保證公平、公正而不惜付出巨額的成本來訴訟、取證、爭辯，曠日持久，那么對于社會來說是一種凈損失，因為公平、公正都是相對的，沒有絕對的公平、公正，如果為追求絕對的公平、公正而犧牲太多的效率，對于社會來說也是一種不公平、不公正。故法律的判決原則必須在公平與效率間進(jìn)行權(quán)衡和取舍。在司法判決中影響效率的因素主要是信息不完全和法律的不完備。而在自由心證和法定證據(jù)之間的取舍也是源于信息不完全和法律不完備下的效率衡量。信息不完全下的效率追求。信息不完全是指主體決策所依賴的信息在主體之間的分布上不均勻、在需要獲取的總量上不充分或者在與客觀真實之間存在偏差，具體表現(xiàn)為信息不對稱、信息不充分和信息不準(zhǔn)確這三種情形。在現(xiàn)實的任何人類活動中，信息不完全普遍存在，而且獲取、整理和加工信息都需要付出成本即信息成本。由于信息成本的存在影響著信息的傳播，使信息不對稱成為必然。同時，主體對其決策所需要的信息掌握得不充分、不準(zhǔn)確的問題也是現(xiàn)實地和普遍地存在的。這些原因?qū)?dǎo)致資源配置的非帕累托效率。

在法律判決中主要存在兩類信息不完全，第一類是對作用于案件的自然客觀知識認(rèn)識的不完全。這類不完全是一種常態(tài)，源自于人類對自然界知識的匱乏和對自然作用機(jī)理的無知，要改變這種狀態(tài)需要很長時間，需要人類知識的不斷積淀和傳播。要緩解此問題的影響，就需要法官們加強(qiáng)有關(guān)知識的學(xué)習(xí)、加深對相關(guān)作用機(jī)理的理解，但學(xué)習(xí)是曠日持久和成本高昂的，更優(yōu)的可替代的方法是尋求專業(yè)人士的幫助，由他們來對其作用機(jī)理進(jìn)行觀察、分析、鑒定和解釋。但即便這樣，要探究每一件案件的每一細(xì)節(jié)，找出所有影響案件的自然因素，成本也是巨大的。由于法院擁有的資源是有限的，必須把這些有限的資源進(jìn)行效率最高的配置，故更可取的辦法是在案件的某些方面利用已有的經(jīng)驗、邏輯和知識儲備甚至直覺來進(jìn)行判斷，以節(jié)約信息不完全所引起的成本，增加案件判決效率。

第二類的信息不完全，主要是當(dāng)事人及第三方相互間的信息不對稱。信息不對稱會引起逆向選擇和道德風(fēng)險，從而帶來效率損失。①逆向選擇。由于行為的不可觀察性和不可驗證性，在案件審判中就會出現(xiàn)逆向選擇行為。逆向選擇在案件審判中是指占有私人信息的當(dāng)事人會盡量提供對自己有利的信息，而隱瞞或毀滅對自己不利的信息，這就會產(chǎn)生兩個結(jié)果，一是真實信息太少，而是虛假信息太多。即便有第三方的證人，證人也可能隱藏某些真實信息。這就導(dǎo)致法官的工作量和工作難度大大增加，法官必須花大量的時間、資源來界定信息的真實性和獲取有利于案件公正判決的更多的信息。加上證明案件事實的證據(jù)往往不是一證就能證明全案的事實，許多證據(jù)僅僅能證明案件的某個事實片段，其證明作用還要在與其他證據(jù)的聯(lián)系中才能得到體現(xiàn)，故證據(jù)證明力的判斷要結(jié)合各種不同的證據(jù)來進(jìn)行綜合認(rèn)定。面對著訴辯雙方提供的各種各樣真?zhèn)坞y辨的證據(jù)，法律不可能對這些證據(jù)一一作出規(guī)定，更不可能預(yù)先設(shè)定其證明力，只能由法官對這些證據(jù)的證明力進(jìn)行自由判斷，利用自由心證原則來以節(jié)省法院和法院有限的資源和時間，從而保證案件審理的效率。②道德風(fēng)險是指一旦法官采用法定證據(jù)原則，犯罪的一方就會想方設(shè)法阻止法官或法院取得有關(guān)其犯罪的證據(jù)，從而加大法官的審判難度；或當(dāng)事人就會利用法官的情感脆弱區(qū)和意志薄弱區(qū)，甚至不惜賄賂、收買法官，使判決失去公平性。故在審判時，法官必須同時采用法定證據(jù)原則和自由心證原則，以保證案件審判的效率。

2.法律的不完備使得法官需要采用自由心證原則來提高案件審理和判決的效率。契約是一組承諾的集合，這些承諾是當(dāng)事人在簽約時作出的，并且預(yù)期在未來能夠兌現(xiàn)。契約最核心的內(nèi)容在于，它的條款是狀態(tài)依存的，對未來可能發(fā)生的自然狀態(tài)中參與者可以采取的行為作出規(guī)定，并規(guī)定了參與契約各方基于可確證信息的最終結(jié)算方式。所謂完全契約，是指這些承諾的集合完全包括了雙方在未來預(yù)期的事件發(fā)生時所有的權(quán)利和義務(wù)。但現(xiàn)實中是不存在完全契約的，現(xiàn)實中的契約都是不完全的。在給定當(dāng)事人風(fēng)險偏好中性、信息對稱以及當(dāng)事人可以進(jìn)行事后再談判這三個假定后，Hart認(rèn)為有三種因素導(dǎo)致契約的不完全性：①未來是不確定的，在復(fù)雜的、十分不可預(yù)測的世界中，人們不能預(yù)知將來會發(fā)生怎樣的或然事件；②即使人們能夠預(yù)測到或然事件，也很難找到一種語言在契約里加以清晰地描述，并寫明當(dāng)事人各方在各種狀態(tài)下的權(quán)利和義務(wù)；③即使雙方能將自己的意思在契約里寫明白，在契約出現(xiàn)糾紛的時候，第三方，比如說法院，即使能夠觀察到雙方的狀況，也很難對雙方的實際狀況加以證實，從而強(qiáng)制加以執(zhí)行。法律作為一種契約，本身也是不完備的。這種不完備性體現(xiàn)在法律不能預(yù)測未來可能發(fā)生的所有事件，不能對每一件事件中當(dāng)事各方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任進(jìn)行完全的寫明，即使能寫明，由于信息的不對稱和知識的不完全，還有行為的不可驗證性和觀測行，在發(fā)生糾紛時也難以就每一事件加以證實。由于法律的這種不完備性，使得法官在審理和判決案件時，就不能完全依賴法律條款或根本沒有法律條款可以依賴，如果不采用自由心證，所有的判決都有依賴法律條款，可能案件拖個幾年甚至幾十年都無法判決，因而需要法官按照過去的案例、已有的慣例、來自社會規(guī)范的價值觀、自已的經(jīng)驗和理解來謹(jǐn)慎的使用自由心證原則以使案件判決的效率得以提高。

四、公平：約束自由心證使用的制度安排

自由心證在保證效率的同時并不必然代表公平、公正的減少甚至是喪失，自由心證也并不意味著法官可以任意地以其意志或?qū)Π讣睦斫庥质巧踔潦乔鈦砼袥Q，它的使用并不是不受約束?，F(xiàn)代自由心證要求法官在恪守法律規(guī)則的基礎(chǔ)上，從理性和良心出發(fā)，通過自己的知識、經(jīng)驗、道德以及這種心理狀態(tài)去認(rèn)識具體案件，做出公平、公正的判決。自由心證原則在使用中要受到以下制度安排的約束，從而保證了其使用中的公平和公正。自法律的限制

①證據(jù)失權(quán)規(guī)則對自由心證的限制。當(dāng)今許多大陸法系國家在證據(jù)提出方面采用證據(jù)適時提出主義，這樣一來，是否在法院或法律規(guī)定的期間內(nèi)提出證據(jù)便具有重要意義。當(dāng)然，逾期提出的證據(jù)并非絕對失權(quán)，在一些特定情形下，允許對該規(guī)則進(jìn)行相應(yīng)的修正，但這只是例外。對于當(dāng)事人在規(guī)定的期間外提出的證據(jù)、原則上法官不得賦予其證據(jù)能力的規(guī)定。

②書證優(yōu)先原則對自由心證制度的限制。在大陸法系國家的民事實體法中存在著關(guān)于書證優(yōu)先的規(guī)定，不過，即使其規(guī)定在實體法中，但書證優(yōu)先原則仍然是一項證據(jù)規(guī)范。目前，在德國、法國、日本等大陸法系國家中，書證優(yōu)先原則正在受到一定的限制，對其設(shè)置了相應(yīng)的例外規(guī)定，但在法官審理案件時，只要不符合例外情形，必須適用該原則。

③證據(jù)契約對自由心證的限制。所謂證據(jù)契約是指在訴訟中，當(dāng)事人之間就事實確定所達(dá)成的合意。證據(jù)契約因當(dāng)事人之間的合意而構(gòu)成對自由心證主義的一定限制。證據(jù)契約主要有以下幾種：a.自白契約，它是當(dāng)事人對特定事實達(dá)成相互之間不進(jìn)行爭執(zhí)的約定。在普通的民事訴訟中，由于實行辯論主義原則，所以，允許當(dāng)事人之間就某些事項作出自白。不過，當(dāng)事人的權(quán)利自白原則上對法院無拘束力。b.證據(jù)限制契約，它是當(dāng)事人之間達(dá)成的就某一事實的證明只能使用書證而不允許使用其他證據(jù)的合意。在辯論主義原則下，由于訴訟法承認(rèn)當(dāng)事人有提出證據(jù)和撤回證據(jù)聲明的自由，故可以利用證據(jù)限制契約來限制自由心證的證據(jù)資料的范圍而左右審判結(jié)果。c.仲裁鑒定契約，它是當(dāng)事人之間就事故的原因達(dá)成委托有關(guān)專家進(jìn)行鑒定的合意，是具有法律效力的契約，對法官的自由心證的公正性也起著一定的制約作用。

2.自由心證的保障體系

為了保障法官合理、正確地運用自由心證原則，法官必須受自由心證原則內(nèi)在規(guī)律的制約。這一內(nèi)在的制約規(guī)律表現(xiàn)在開示判決理由、審理的公開主義、辯論主義、直接原則等幾個方面。

①開示判決理由。在法律上，為了約束法官合理運用自由心證，要求法官在作出判決時，必須于判決書中進(jìn)行證據(jù)說明，并開示事實認(rèn)定的理由。這就是說，形成判決的“事實和爭點”及“判決理由”是判決書中必須記載的事項。對前者來說，它構(gòu)成法官作出裁判的基礎(chǔ)，法官從辯論中的當(dāng)事人的主張和證據(jù)出發(fā)，對事實進(jìn)行判斷，并且必須將這一判斷過程記載于判決書。對后者來說，要求法官必須記載對紛爭事實是依據(jù)什么證據(jù)認(rèn)定的，又是如何認(rèn)定的。這就如彭宇案中的判決理由的開示一樣，有助于當(dāng)事人和社會對法官利用自由心證合理性、有效性及判決的公平、公正性的理解和監(jiān)督，從而有助于法官謹(jǐn)慎、合理的利用自由心證。

②公開主義。訴訟審理的公開主義是為了防止法官在事實認(rèn)定時作出恣意的判斷，以確保通過當(dāng)事人證明權(quán)利的實現(xiàn)而達(dá)到發(fā)現(xiàn)真實的目的。審判程序的公開是訴訟公正的基本標(biāo)準(zhǔn)和要求，也是公眾對司法保持信任的保障，沒有公開性，其他一切制約都毫無意義。在法庭上調(diào)查證據(jù)時，同樣要求證據(jù)公開，作為裁判根據(jù)有法律意義的事實應(yīng)當(dāng)充分在法庭上展示，作為裁判根據(jù)的證據(jù)必須在法庭上出示、陳述或宣讀，并經(jīng)過質(zhì)證才能作為裁判的根據(jù)。

③辯論主義。它是指在訴訟過程中，應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人意愿，法官僅僅認(rèn)定事實，而事實問題和范圍則完全受當(dāng)事人所提出內(nèi)容的約束。辯論主義的作用是將在指定的日期以通過口頭辯論和證據(jù)調(diào)查所得到的結(jié)果作為裁判的基礎(chǔ)，通過這些基礎(chǔ)性資料作用于法官的心理，使法官形成心證。在辯論原則的主導(dǎo)下，強(qiáng)化法庭審理中的辯論，讓當(dāng)事人雙方直接將主張及其證據(jù)全部公開于法庭。同時要求法院必須摒棄先入為主的判斷心理，必須在認(rèn)真地聽取當(dāng)事人口頭辯論的基礎(chǔ)上，結(jié)合調(diào)查進(jìn)行綜合證據(jù)判斷，從而形成合理的內(nèi)心確信。辯論主義要求法院必須遵守以下規(guī)則：一是只有當(dāng)事人主張并提出的事實法官才能予以認(rèn)定，也就是說，作為法院裁判基礎(chǔ)的訴訟資料只能由當(dāng)事人提出，法院不可以改變當(dāng)事人的主張。二是對當(dāng)事人雙方之間沒有爭議的事實，法官必須作為裁判的基礎(chǔ)。當(dāng)事人間沒有爭議的事實為自白事實，當(dāng)事人的自白對法院有約束力，法官必須此基礎(chǔ)上認(rèn)定事實。三是法院只能對當(dāng)事人提出的證據(jù)進(jìn)調(diào)查。

④直接原則。直接原則是指在訴訟過程中對于證據(jù)的調(diào)查與認(rèn)定，必須由法官親自進(jìn)行，只有以直接調(diào)查并經(jīng)衡量、評判后采取的證據(jù)，方能作為定案的依據(jù)。通過法官直接接觸證據(jù)，聆聽當(dāng)事人之間的質(zhì)證、認(rèn)證和證人當(dāng)庭的陳述，能夠避免因為信息的中轉(zhuǎn)而帶來的錯誤的信息，從而使與案件有關(guān)的、包含于證據(jù)之內(nèi)的信息，直接而正確地傳達(dá)到裁判者的頭腦之中，為正確的心證打下基礎(chǔ)。原則上，直接原則包括三個方面的內(nèi)容：一是法院開庭審理案件時，法官、當(dāng)事人以及其他訴訟參加人必須到庭參加審理活動；二是參加審理的法官必須親自參加庭審調(diào)查，認(rèn)真聽取法庭辯論，直接接觸證據(jù)；三是判決由直接參加庭審活動的法官作出，并以庭審中接觸的證據(jù)認(rèn)定案件事實。這些方面都制約了法官自由心證的隨意性和任意性，有助于保證判決的公正、公平。

3.來自法官系統(tǒng)內(nèi)部的競爭和社會規(guī)范的制約

①來自法官系統(tǒng)內(nèi)部的競爭。一般來說，一個地區(qū)存在多家法院，如果某家法院在使用自由心證進(jìn)行判決時不能做到慎重、公平、公正，出現(xiàn)了令當(dāng)事人和社會極為不滿的低水平甚至是嚴(yán)重錯誤的判決，其聲譽會受到嚴(yán)重影響，在存在競爭性的法院時，那么當(dāng)事人在選擇訴訟法院時就會選擇別的法院，而不是那些曾低水平使用自由心證的法院。這無疑會影響法院的整體收益。而在個法院內(nèi)部，各法官之間也存在競爭，那些能秉公執(zhí)法、能合理、正確的使用自由心證原則的法官一方面會得到法院授予的更多的機(jī)會，另一方面也會得到訴訟當(dāng)事雙方的更高的認(rèn)同，從而享有更高的聲譽和收入，而那些水平低下、道德敗壞、任意使用自由心證的法官自然就會在這種競爭中淘汰。因而競爭的壓力使得法官們在自由心證原則的使用上會盡量做到謹(jǐn)慎、公平、公正。

②來自社會規(guī)范的制約。社會規(guī)范是人們才長期的博弈中形成的共同的價值觀和行為準(zhǔn)則，具有很強(qiáng)的約束力，具有協(xié)調(diào)預(yù)期、提供激勵、傳遞信號的功能。如果一個人的行為與社會規(guī)范要求的相左，必然會受到來自社會的對方面的懲罰，如其聲譽受損、得不到他人的信任和認(rèn)同、人們不愿與之合作、遭受人們的冷遇、譏諷甚至驅(qū)逐等等，從而加大敗德者的行動成本和社會交往成本。社會規(guī)范的作用在具有陪審團(tuán)的情況下更顯突出，一個案例的判決結(jié)果在西方是由陪審團(tuán)表決的，如果陪審團(tuán)認(rèn)為某種行為違反了社會價值，它就會制約法官做出與社會主流價值觀相左的判決.社會規(guī)范在制約法官謹(jǐn)慎、公平、公正地使用自由心證亦起著重要作用，如果一個法官做出了讓社會規(guī)范不認(rèn)同的判決，必然會受到來自社會的質(zhì)疑和批判，增加其心里負(fù)擔(dān)、降低其聲譽、增加其行動成本、減少其繼續(xù)當(dāng)法官受理同類案件的可能性，進(jìn)而降低其競爭力和阻礙其升遷，故他只能盡可能公正、公平的使用自由心證原則。

五、法官判決對社會信用的影響

社會信用是人與人之間重復(fù)博弈的產(chǎn)物，只有當(dāng)人們講信用和講正義時的期望所得大于不講信用的期望所得或講信用的成本低于不講信用的成本時人們才有激勵去守信用、講正義。其中起作用的核心機(jī)制是當(dāng)事人為了獲得長期利益，而愿意抵擋或放棄欺騙、偷盜、做偽證、濫用權(quán)力等機(jī)會主義行為帶來的一次性眼前好處的誘惑。社會信用機(jī)制發(fā)揮作用的條件可概括為以下四點

①。博弈必須是重復(fù)的，或者說，交易關(guān)系必須有足夠高的概率持續(xù)下去。如果交易只進(jìn)行一次，人們沒有來自得自未來之交易中的收益的制約，他放棄當(dāng)前的收益就不值得，也就沒有必要講信用。

②當(dāng)事人必須有足夠的耐心。一個人越有耐心，越關(guān)心未來，就越有積極性去講信用和正義。一個只重眼前利益的人是不會考慮未來的聲譽和信用的。

③當(dāng)事人的機(jī)會主義行為能及時被觀察到并高效率的傳遞有關(guān)其機(jī)會主義行為的信息。

④當(dāng)事人或第三方必須有足夠的積極性和可能性對當(dāng)事的另一方的機(jī)會主義行為進(jìn)行懲罰。

法律判決作為一種具有強(qiáng)制力的激勵、約束機(jī)制會通過改變社會信用機(jī)制發(fā)揮作用的條件而在以下幾個方面影響社會信用的形成、演化和起作用。

1、法律判決會改變?nèi)藗冃袨榈念A(yù)期成本和收益，激勵當(dāng)事人選擇自身利益最大化的行為，從而影響社會信用。表2是一個簡單的博弈論模型。當(dāng)事人A是處于困境中亟需他人救助之人，當(dāng)事人B是路人，B有兩個選擇，施救和不施救。A則在被救后選擇是感恩還是倒打一耙對B進(jìn)行誣陷。①如果法律是公正的，社會規(guī)范是鼓勵見義勇為行為的，而且如果當(dāng)事人B不見義勇為，他將受到社會規(guī)范的譴責(zé)，且他能預(yù)期到即使他在事后遭到當(dāng)事人A的反告，他亦能勝訴；如果當(dāng)事人A在接受救援后反告一把會受到來自法律正義對他的懲罰，他們的收益函數(shù)如表1中的數(shù)字所示

表1：當(dāng)法官公正判決、各當(dāng)事人能預(yù)期到法官具有完全的公正時的支付

在這種情況下，B的占優(yōu)策略是選擇施救――見義勇為，A的最優(yōu)選擇是感恩。從而社會達(dá)到一個最優(yōu)的、和諧的狀態(tài)，A得救并內(nèi)心感恩，B能享受見義勇為帶來的愉悅，法院也沒有來自當(dāng)事人的訴訟可處理，能節(jié)約訴訟成本和執(zhí)行成本，社會的其他民眾也能受到見義勇為的激勵。

②如果法官完全不公正，顛倒黑白，當(dāng)事人能預(yù)期到法官的這種判決結(jié)果且社會處于倫理失常、信用淪喪時，他們的支付表2所示

表2：法官完全不公正，當(dāng)事人能預(yù)期到法官的判決，社會處于信用淪喪時的支付

在這種情況下，A的優(yōu)勢策略為反告，B的占優(yōu)策略為袖手旁觀！

在法官擁有完全信息、完全公正和當(dāng)事人擁有完美證據(jù)并能被法官驗證到時，B的最優(yōu)選擇是見義勇為，A的最優(yōu)選擇是感恩。當(dāng)信息不完全，當(dāng)事人的證據(jù)完全不能被法官驗證而法官本人喜歡顛倒黑白時，B的最優(yōu)選擇是冷漠到底，A則是無賴到底。以上的兩種情況都是極端的，現(xiàn)實的情況介于兩者之間，即信息是不完全的、法律是不完備的、當(dāng)事人的證據(jù)是不完全可驗證的，此時法官的自由心證原則的使用就成了案件勝負(fù)的一個重要的決定因素，如果法官謹(jǐn)慎、公正、正確的采用自由心證原則，使見義勇為者獲勝的可能性較大，使他的期望所得能大于即使遭反告時的損失，他亦會選擇見義勇為；而被救者此時反告的獲勝可能性較小，其反告的期望所得會低于感恩的期望所得，因而被救者會選擇感恩而不是做無賴。但如果法官昏庸、混蛋，濫用自由心證，導(dǎo)致案件的判決有利于誣告者，那么見義勇為者將好人受惡報，他的最選選擇就是不施救或不講社會正義和信用。因而，法官判決時的公正性之概率，會改變當(dāng)事人的預(yù)期收益和成本，直接影響當(dāng)事人的選擇，并進(jìn)而影響社會信用和正義。法官只有公正、慎重地使用自由心證，使判決結(jié)果能體現(xiàn)社會正義，那么社會正義才能得到有力的支撐，才能真正建立起來。

法院判決能傳遞信號，起著信號傳遞作用，從而改變?nèi)藗冃袨?。EricPosner將信號傳遞理論用于解釋法律和社會規(guī)范的功能，認(rèn)為，一個人遵守法律和社會規(guī)范，就說向他人傳達(dá)一種自己具有合作精神的信號，是一個值得信賴的人[10].法律判決同樣起著信號傳遞的作用。法院判決的結(jié)果向社會傳達(dá)了什么樣的行為是法律支持的，法律對于什么行為具有強(qiáng)制的約束力，從而引導(dǎo)人們以判決結(jié)果為參照來界定自己的行為，這在以過往案例作為判決的依據(jù)的國家尤其重要。如當(dāng)法院判決某種危害社會主流價值觀的行為為合法時，無疑社會就會得到一個賣淫、嫖娼合法的信號，從而使得人們在內(nèi)心對賣淫、嫖娼的厭惡感和抵制感的降低，久而久之，賣淫、嫖娼活動肯定會增加，社會規(guī)范對于賣淫、嫖娼的看法亦會改變；但如法院判決賣淫、嫖娼違法并對之采取懲罰，人們就會知道什么是法律所倡導(dǎo)，什么是社會所需要的，并改變自己的行為，自覺地抵制非主流思想的侵襲。同樣的，彭宇案的判決給人們的信號是見義勇為不僅不會得到善報，還會遭受額外損失，那么人們在面對處于困境中的他人時，就會多一份顧慮和恐懼。

3.法官判決能改變?nèi)藗兘灰椎哪Ｊ?，改一次交易為長期的多次重復(fù)交易，從而影響社會信用。如果法官在利于自由心證原則判決時，在尊重事實的基礎(chǔ)上，有意識的以社會價值觀為出發(fā)點，對那些違背契約、采取機(jī)會主義行為的一次交易給予懲罰，而對那些遵守契約、注重信譽、講信用的當(dāng)事人給予獎勵，則人們就會改變其交易模式，變一次交易為多次重復(fù)交易。而多次重復(fù)交易能有效的遏制當(dāng)事人的機(jī)會主義行為，激勵當(dāng)事人講信用和追求來自信譽的長期利益。

4、法律判決所具有的強(qiáng)制力能使懲罰得到執(zhí)行，能通過事后懲罰來改變?nèi)藗兪虑暗男袨?，使人們自覺選擇與法律和社會規(guī)范相符合的行動。

六、結(jié)論

走出法院大門的彭宇說：“再不會這么沖動了”，此案唯一目擊證人陳先生高呼：“朋友們，以后還有誰敢做好事？”更多的網(wǎng)友則在感慨“現(xiàn)在好人不好做”。彭宇案留給我們了我們太多的思考。在法律判決中為確保案件判決的效率，必須使用自由心證原則，但自由心證原則的使用應(yīng)該受到來自法律、取證規(guī)則和社會規(guī)范的制約。如果法官濫用自由心證原則，導(dǎo)致案例判決有違案件事實和社會主流價值觀，那對于社會信用和正義的建立都是一種莫大的傷害。期待法官們能慎重、公正、公平的使用自由心證原則。

注釋：參考文獻(xiàn)Hart，J.Moore，F(xiàn)oundationsofIncompleteContracts，ReviewofEconomicStudies，66：115-138.

2.[美]波斯納，法理學(xué)問題[M]，蘇力譯。北京：中國政法大學(xué)出版社，1994：261-262.

哈特，企業(yè)、合同與財務(wù)結(jié)構(gòu)，上海三聯(lián)書店，1998

4.道格拉斯·拜爾等。法律的博弈分析[M]，北京：法律出版社，1999.

5.[美]羅爾斯。正義論[M].何懷宏，等譯，北京：中國社會科學(xué)出版社，

6.羅伯特·考特，托馬斯·尤倫。法和經(jīng)濟(jì)學(xué)[M]，上海：上海三聯(lián)書店、上海人民出版社，1994.

7.鄧建民，侯艷，論自由心證的哲學(xué)基礎(chǔ)，四川理工學(xué)院學(xué)報，

8.何家弘，姚永吉，兩大法系證據(jù)制度比較論[J]，比較法研究，

9.劉春梅，論自由心證與法定證據(jù)之關(guān)系，湖湘論壇，2004年第5期

10.潘志瀛，閻惠英，在自由與規(guī)制