第一章國際私法概述

國際私法許凱華東政法大學(xué)國際法學(xué)院聯(lián)系方式：第一章國際私法概述案例一：涉外結(jié)婚案【案情介紹】

英國公民喬治于1978年出生，1996年他來到中國求學(xué)。讀書期間與本校中國籍學(xué)生王芳相識并產(chǎn)生戀情，王芳于1976年出生。

1998年9月，王芳與喬治決定結(jié)婚，于是一同到某區(qū)人民政府婚姻登記機(jī)關(guān)辦理結(jié)婚登記?；橐龅怯洐C(jī)關(guān)審查了喬治提供的證明材料后認(rèn)為：喬治現(xiàn)年20歲，不符合中國《婚姻法》關(guān)于結(jié)婚年齡的規(guī)定，決定不予以登記。【法律問題】外國人在中國境內(nèi)與中國公民結(jié)婚應(yīng)適用什么法律？區(qū)人民政府婚姻登記機(jī)關(guān)的做法是否正確？案例二：涉外繼承案【案情介紹】

一個(gè)居住在日本的中國華僑甲死于日本，生前沒有留下遺囑。其死后在中國留有一所私宅，他在日本的兒子乙和在中國的父母丙和丁同時(shí)要求繼承這所私宅。

本案若按照中國法律審理，父母、子女為同一順位繼承人，乙、丙和丁三人可以同時(shí)繼承；但若依日本法律，子女為第一順位繼承人，父母為第二順位繼承人，在此情況下丙、丁無法繼承私宅?！痉蓡栴}】日本和中國的法院何者對于本案具有管轄權(quán)？本案對于繼承人順位的問題，應(yīng)當(dāng)依據(jù)中國法律還是日本法律進(jìn)行判定？假設(shè)本案由日本法院依日本法律做出判決，該項(xiàng)判決能否得到中國法院的承認(rèn)與執(zhí)行？第一節(jié)法律沖突法律沖突（conflictoflaws），指內(nèi)容相互歧義的不同國家的法律競相要求對同一國際民事法律關(guān)系實(shí)施管轄而形成的法律適用上的矛盾沖突狀態(tài)。國際私法的中心任務(wù)在于解決國際民事案件所涉及的法律沖突，因此法律沖突的存在是國際私法賴以存在的前提條件。

以上述涉外繼承案件為例：中國法律配偶、父母、子女為第一順序日本法律沖突子女為第一順序、父母為第二順序

法律沖突通常通過司法或仲裁途徑解決，圍繞著這個(gè)過程，產(chǎn)生了三個(gè)法律問題：1、這一爭議應(yīng)由哪個(gè)國家的法院或哪個(gè)國際商事仲裁機(jī)構(gòu)行使管轄權(quán)？2、具有管轄權(quán)的法院、仲裁機(jī)構(gòu)在審理這一案件時(shí)應(yīng)適用哪國實(shí)體法？3、一國法院或仲裁機(jī)構(gòu)作出的判決或裁決需要在另一國執(zhí)行，另一國法院是否應(yīng)當(dāng)予以承認(rèn)和執(zhí)行？法律沖突的種類法律的空間沖突：不同國家的法律、地區(qū)的法律之間的沖突（國際法律沖突、區(qū)際法律沖突）。法律的人際沖突：同一國家內(nèi)適用于不同民族、種族、不同宗教信仰者得法律之間的沖突。法律的時(shí)際沖突：同一法律體系內(nèi)新法與舊法，或前法與后法之間在時(shí)間效力上的沖突。國際民商事法律沖突產(chǎn)生的原因內(nèi)國賦予外國人民事權(quán)利——客觀基礎(chǔ)各國的立法規(guī)定不同————根本原因內(nèi)國在一定條件下承認(rèn)外國法的域外效力

————直接原因

域外效力v.域內(nèi)效力屬人管轄v.屬地管轄甲國人A（18歲），某日來中國旅游期間向中國人B（18歲）購買家傳玉石一塊。但嗣后A認(rèn)為玉石買虧了，遂向中國法院主張買賣合同無效。理由是按照甲國法的規(guī)定，甲國人必須年滿20周歲方具有締約的行為能力。問題：本案中的法律沖突是什么？產(chǎn)生沖突的原因是什么？第二節(jié)、法律沖突的解決方法

直接調(diào)整方法（directregulatingmethod），就是根據(jù)國內(nèi)法、國際條約或者國際慣例中直接規(guī)定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的實(shí)體規(guī)范，來確定國際民商事關(guān)系當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)的方法。

1.直接調(diào)整方法例證1980年《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》（CISG）第52條：“（1）如果賣方在規(guī)定的交貨日期前交付貨物，買方可以收取貨物，也可以拒絕收取貨物……”統(tǒng)一實(shí)體法公約2.間接調(diào)整方法間接調(diào)整方法（indirectregulatingmethod）是指在有關(guān)的國內(nèi)法或國際條約中規(guī)定某類國際民商事法律關(guān)系受哪一國法律調(diào)整或應(yīng)通過什么程序解決國際民商事法律糾紛，并不直接規(guī)定當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利和義務(wù)的方法。例證：2010年《涉外民事關(guān)系法律適用法》第二十一條：結(jié)婚條件，適用當(dāng)事人共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律；沒有共同國籍，在一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地或者國籍國締結(jié)婚姻的，適用婚姻締結(jié)地法律。第三節(jié)國際私法的定義與調(diào)整范圍

國際私法是以平等主體間的國際民商事法律關(guān)系為調(diào)整對象，以解決國際民商事法律沖突為中心任務(wù)，以沖突規(guī)范為基本規(guī)范，同時(shí)包含規(guī)定外國人民事法律地位的規(guī)范、統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范以及國際民事訴訟程序規(guī)范和國際商事仲裁程序規(guī)范在內(nèi)的獨(dú)立的法律部門。國際私法的調(diào)整對象國際民商事法律關(guān)系：國際社會中不同國家的自然人、法人（特殊情況下也包括國家）之間在國際交往中所產(chǎn)生的超越國界的民商事法律關(guān)系，即具有涉外因素的民商事法律關(guān)系。國際v.涉外民事&商事

民事關(guān)系具有下列情形之一的，人民法院可以認(rèn)定為涉外民事關(guān)系

（一）當(dāng)事人一方或雙方是外國公民、外國法人或者其他組織、無國籍人

（二）當(dāng)事人一方或雙方的經(jīng)常居所地在中華人民共和國領(lǐng)域外；

（三）標(biāo)的物在中華人民共和國領(lǐng)域外

（四）產(chǎn)生、變更或者消滅民事關(guān)系的法律事實(shí)發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域外；

（五）可以認(rèn)定為涉外民事關(guān)系的其他情形。

----最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》若干問題的解釋（一）第1條國際民商事法律關(guān)系主體具有國際因素中國男子與日本女子結(jié)婚客體具有國際因素中國某建筑工程公司承建巴基斯坦的一座火力發(fā)電站法律事實(shí)具有國際因素我國一艘遠(yuǎn)洋貨輪在南非海域與巴拿馬貨輪相撞爭議解決地點(diǎn)具有國際因素兩個(gè)在我國蘇州設(shè)立的新加坡外商投資企業(yè)之間由于在無錫承包一個(gè)建設(shè)工程而發(fā)生了爭議，雙方約定將爭議提交新加坡法院或者在新加坡國際商事仲裁中心解決最新案例：西門子公司訴黃金置地公司

申請承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決案【基本案情】

黃金置地公司與西門子公司均為注冊在上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)的外商獨(dú)資企業(yè)。2005年雙方在上海簽訂《貨物供應(yīng)合同》，約定西門子公司向黃金置地公司提供設(shè)備，合同約定爭議提交新加坡國際仲裁中心仲裁解決。為履行合同，西門子公司從境外購買設(shè)備，先運(yùn)至上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)，最終運(yùn)至黃金置地大廈完成交貨義務(wù)。嗣后雙方產(chǎn)生爭議。【爭議解決過程】

2007年9月黃金置地公司以設(shè)備存在產(chǎn)品質(zhì)量問題為由向新加坡國際仲裁中心申請仲裁，西門子公司提出反請求，要求黃金置地公司支付剩余貨款。

2011年新加坡國際仲裁中心作出裁決，駁回黃金置地公司的仲裁請求，支持西門子公司的反請求。2013年西門子公司以黃金置地公司不履行仲裁裁決為由向上海市一中院提起承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決申請?！緺幾h焦點(diǎn)】

黃金置地公司提出抗辯：根據(jù)我國《仲裁法》的規(guī)定，純粹國內(nèi)性質(zhì)的案件并不允許選擇外國仲裁機(jī)構(gòu)仲裁，而本案不具有任何的“涉外性”，故仲裁裁決應(yīng)屬無效?！旧虾Ｊ幸恢性旱呐袥Q】

本案表面看來不具有涉外因素，但縱觀合同主體以及履行等實(shí)際情況，可以認(rèn)為構(gòu)成“可以認(rèn)定為涉外民事關(guān)系的其他情形”：1、主體的涉外因素：雙方注冊地均在上海自貿(mào)區(qū)的區(qū)域內(nèi)，且均為外商獨(dú)資企業(yè)。2、履行特征具有涉外因素：設(shè)備系先從境外運(yùn)至上海自貿(mào)區(qū)，再從區(qū)內(nèi)流轉(zhuǎn)到區(qū)外。對該案的思考：制度創(chuàng)新司法不當(dāng)國際民商事法律關(guān)系國際物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)關(guān)系等財(cái)產(chǎn)關(guān)系國際婚姻關(guān)系、家庭關(guān)系、監(jiān)護(hù)關(guān)系等人身關(guān)系國際公司、票據(jù)、保險(xiǎn)、破產(chǎn)、代理、海事關(guān)系等商事關(guān)系國際民事訴訟與國際商事仲裁程序關(guān)系第四節(jié)國際私法的范圍沖突法（LawoftheConflictofLaws)是指發(fā)生法律沖突的某一國際民商事法律關(guān)系應(yīng)適用何國實(shí)體法的法律準(zhǔn)則。沖突法是國際私法范圍中的一個(gè)關(guān)鍵問題，因此一般兩者可以混用。但國際私法在范圍上要大于沖突法，其為上位概念。國際私法的范圍狹義國際私法觀：國際私法就是沖突法德國、日本、韓國、泰國、波蘭、奧地利、列支敦士登中國：李浩培、董立坤、張仲伯教授中義國際私法觀：英美普通法系國家：國際私法的范圍包括國際民商事案件的管轄權(quán)規(guī)范、沖突規(guī)范以及承認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決和仲裁裁決的規(guī)范。法國學(xué)者：國際私法的范圍包括國籍規(guī)范、外國人的民事法律地位規(guī)范、沖突規(guī)范以及國際民商事案件的管轄權(quán)規(guī)范。廣義國際私法觀：國際私法的范圍包括關(guān)于外國人民事法律地位的規(guī)范、沖突規(guī)范、國際統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范和國際民事訴訟程序規(guī)范與國際商事仲裁規(guī)范。東歐、前蘇聯(lián)國家學(xué)者我國大陸的大部分國際私法學(xué)者

國際私法的范圍國際私法的范圍包括：1.規(guī)定外國人民事法律地位的規(guī)范沖突規(guī)范國際統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范國際民事訴訟程序規(guī)范國際商事仲裁規(guī)范規(guī)定外國人民事法律地位的規(guī)范例：我國《民法通則》第8條第2款：“本法關(guān)于公民的規(guī)定，適用于在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的外國人、無國籍人，法律另有規(guī)定的除外?！?/p>

沖突規(guī)范《涉外民事關(guān)系法律適用法》第36條：不動產(chǎn)物權(quán)，適用不動產(chǎn)所在地法律。國際統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范1980年《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》韓德培先生的“一機(jī)兩翼”理論賴來焜教授的“人體構(gòu)造論”國際民事訴訟程序規(guī)范或國際商事仲裁規(guī)范程序法問題國際統(tǒng)一實(shí)體法規(guī)范實(shí)體法問題沖突規(guī)范內(nèi)國民商法外國民商法國際私法案件第五節(jié)國際私法的淵源一、國內(nèi)立法國際私法的立法模式分散立法式:1804《法國民法典》、我國1999年《合同法》第126條專編專章式:我國1986年《民法通則》第八章、1992年《海商法》第十四章單行立法式:1987年瑞士《關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法》、我國2010年《涉外民事關(guān)系法律適用法》二、司法判例（judicialprecedent）

司法判例：法院在具體案件中做出的具有法律約束力，并可作為以后審理同類案件依據(jù)的判決?！白裱壤瓌t”在英美普通法系國家，權(quán)威的法院判例不僅是國際私法的淵源，而且是主要淵源。在德國、法國等大陸法系國家，判例也構(gòu)成國際私法的輔助淵源。評述：司法判例能否作為中國國際私法的淵源？盡管我國學(xué)者大都不承認(rèn)判例是我國國際私法的淵源，但是，從我國司法實(shí)踐來看，判例指導(dǎo)制度對各級人民法院審理涉外民商事案件具有直接的指導(dǎo)作用。我國恢復(fù)對香港行使主權(quán)，我國法院在審理涉港澳民商事案件時(shí)，當(dāng)適用的準(zhǔn)據(jù)法為香港特別行政區(qū)法律時(shí)，無法回避判例作為國際私法和區(qū)際私法的淵源。

最高人民法院司法審判網(wǎng)站：

/popular中國涉外民商事審判網(wǎng)（CCMT）：國際私法條約國際統(tǒng)一沖突法公約，如1980年《羅馬公約》國際統(tǒng)一實(shí)體法公約，如1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》國際民事訴訟程序公約，如1968年《布魯塞爾公約》國際商事仲裁公約，如1958年《紐約公約》三、國際條約一、國際私法條約的種類二、從事國際私法統(tǒng)一化的組織從事國際私法統(tǒng)一化的組織海牙國際私法會議（HagueConferenceonPrivateInternationalLaw）羅馬國際統(tǒng)一私法協(xié)會（UNIDROIT）聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會（UNITRAL）美洲國家組織歐洲聯(lián)盟（EuropeanUnion）海牙和平宮我國締結(jié)或參加的國際私法條約在我國的地位——國際條約優(yōu)先原則1986年《民法通則》第142條第2款規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外?！彼?、國際慣例國際慣例國際習(xí)慣物質(zhì)要素“通例”心理因素法律確念國際常例/通例法律約束力國際商事慣例主要的國際商事慣例：《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》、《華沙-牛津規(guī)則》、《約克-安特衛(wèi)普規(guī)則》、《跟單信用證統(tǒng)一慣例》、《國際信用證慣例》、1978年《合同擔(dān)保統(tǒng)一規(guī)則》、《國際保理業(yè)務(wù)慣例規(guī)則》等。根據(jù)我國《民法通則》和《海商法》等立法的規(guī)定，在處理國際民商事案件時(shí)，如果我國法律和我國締結(jié)或者參加的國際條約都沒有對相關(guān)事項(xiàng)做出規(guī)定時(shí)，人民法院和涉外仲裁機(jī)構(gòu)可以適用國際慣例處理國際民商事案件。第六節(jié)國際私法與相鄰法律的關(guān)系一、國際私法與國際公法聯(lián)系：1、調(diào)整國際交往中產(chǎn)生的社會關(guān)系

2、遵循相同原則：主權(quán)平等、內(nèi)外國法律平

等、國家及其財(cái)產(chǎn)豁免

3、法律淵源：國際條約、國際慣例區(qū)別：1、調(diào)整對象：國際民商事法律關(guān)系V國事關(guān)系

2、主體：自然人、法人、國家、國際組織V國