民法典中商法的核心地位分析論文

第頁共頁民法典中商法的核心地位分析^p論文民法典中商法的核心地位分析^p論文一、《民法典》框架下總綱性商法標準的立法思路我國理論中所采行的“民商不分的混合立法形式”，在一定程度上適應了“民法商法化”與“商法民法化”的立法體系變革潮流。就此而言，由我國首創(chuàng)的將民法典簡化為《民法通那么》并將大量商法標準直接確定為一般民法標準的立法形式，一定程度上適應了特定歷史時期社會)經(jīng)濟的開展需要。不過，即使《民法通那么》因其立法形式上的創(chuàng)新而具有特殊價值，將民法標準不加區(qū)分地統(tǒng)一適用于民商事法律關系以及將某些商法標準一般化為民法標準的做法，客觀上存在明顯缺陷。在不制定或不主張制定形式商法的背景下#除了將有些商法標準一般化為民法標準外#我國還嘗試著在相關民法標準中作了表達商事立法要求的某些特別規(guī)定。例如,2023年3月日公布的我國《物權法》第231條規(guī)定：“債權人留置的動產(chǎn)，應當與債權屬于同一法律關系，但企業(yè)之間留置的除外?！币来?，企業(yè)之間的留置不以留置物與債權屬于同一法律關系為前提，從而在某種程度上確立了為德國、____等國商法典所普遍規(guī)定的商事留置權。應當說，將該類商法標準內(nèi)置于民法標準，確實不失為一種有效的立法形式。但目前我國民法體系中該類標準尚屬例外，遠不能充分表達對商事關系特別調(diào)整的.立法要求。我國總綱性商法標準體系的缺失，不僅使商法自身的標準體系無法形成，而且還使相關民法標準體系難以合理建構。在商事交易日益融入普通民事主體的生活之中的背景下，立法者已無法無視對商事交易的特殊調(diào)整需要了。為此，立法者在相關法律文件中都試圖表達該特殊需要，從而制定了一系列表達商法內(nèi)在要求的商法標準，但此舉卻導致了商化缺乏與過度商化問題。就商事部門法的立法而言，雖不存在過度商化或商化缺乏的問題，但在詳細標準及司法理論中仍明顯表現(xiàn)出總綱性商法標準缺失導致商法理念模糊的問題。即使是經(jīng)2023年和2023年修訂后已大為完善的我國《公司法》也仍然存在明顯的“無法可用”的問題。二、《民法典》中商法標準的核心問題基于立法體例及篇幅的考慮，我國《民法典》中的商法標準總數(shù)不會太多，根本上將定位于總綱性商法標準，終究如何確定總綱性商法標準的構成，還有很多問題有待研究，但如何確定商事法律關系的判斷標準，無疑為我國《民法典》框架下商法標準立法的核心問題。商事法律關系的判斷標準是一個牽涉到商法立法體例的問題，世界主要商法典的立法體例可分為主觀立法例?？陀^立法例與折中立法例。但在世界商法學界，商法典應采主觀，客觀還是折中立法例，是一個尚無定論的法學難題，而這卻是我國制定總綱性商法標準必須首先解決的問題，它不僅關系到我國商法體系的架構，而且關系到我國商事法律關系的判斷標準與商法適用領域確實定問題。因此，應以商法立法體例的理論分析^p為根底，提出我國商法立法體例的學理建議，從而構建商事法律關系的判斷標準。主觀立法例的主要特點在于，以商人概念為根底來構建商事法律體系，依此，商行為是指經(jīng)營商人的營業(yè)的一切行為，也就是說只有商人施行的行為才能成為商行為，從而適用商法，同一性質(zhì)的行為非商人為之，那么不能成為商行為，從而不能適用商法。該立法例的典型代表為，德國商法典，客觀立法例的主要特點乃在于，以商行為觀念為商事立法的根底而確立其商事法律制度，依此制度，只要行為人的活動屬于商行為的性質(zhì)，他就是商人，就適用商法，該立法例的典型代表為法國商法典，折中立法例那么以商人觀念與商行為觀念相結合作為商法立法的根底，在該制度下，商人所為的行為可推定為商行為，從而適用商法，非商人所為的行為，只要屬于根本商行為，在____稱為絕對的商行為與營業(yè)的商行為,范疇，亦可認定為商行為，從而適用商法。該立法例的典型代表為____)韓國商法。三、我國《民法典》立法中商主體概念的選擇：經(jīng)營者概念的引入在我國商主體等相關概念均非法定概念，更無相應的立法界定，在我國商法學界，多數(shù)者都在學理上將傳統(tǒng)商法中的商人概念稱為商主體，并往往在不同語境中混用這兩個概念。因商事法律關系的主體并不限于商主體，故應將商主體與商事法律關系主體區(qū)別開來，也有學者將傳統(tǒng)商法中的商人概念稱為“商事主體”。從而使“商事主體”成為不同于商事法律關系主體但容易與其混淆的概念，還有學者在直接使用商人概念的同時還采用了“商事主體”概念并將其作為等同于商事法律關系主體的概念。此外還有學者采用了市場經(jīng)營主體者及市場主體等概念?；趥鹘y(tǒng)商法中商人概念的缺陷以及商主體內(nèi)涵的變化，故在不存在形式商法立法傳統(tǒng)的我國，不必在總綱性商法標準立法時采用這一采行民商分立立法例