2019考研法碩(非法學)考點基礎法理學電子講義(上)

2019主講人：陳璐瓊第一章緒論法學的含義:法學又稱法律科學，是一門以法(或法律)這一社會現(xiàn)象及其規(guī)律為研究對象的人文社會科學。法律的制定到法律的實施:立法學、法律解釋學、法律社會學等從認識論角度：理論法學（法理學、法律思想史）和應用法學（民法、刑法、國際法）法理學：法理學的研究對象是一般法，是法和全部法律現(xiàn)象及其規(guī)律性。陳璐瓊議：法理學是法學的一般理論、基礎理論和方法論。法學的歷史和法學流派不是一有了法就有了法學，法學是在法發(fā)展到一定階段時才產(chǎn)生的。討法律問題的學派。一門獨立的學科。中世紀歐洲，法學成為神學的一個分支。12161718制，主張君權至上；洛克和盧梭為代表，堅持資產(chǎn)階級共和制度，主張主權在民；孟德斯鳩為代表，擁護君主立憲。19世紀的德國，歷史法學、唯心主義法學占19代表的分析法學，強調(diào)法律是命令，是強制，是義務的。自然法學派：自然法學派是一個擁有悠久歷史的法學流派。其中，尤以十七八世紀的古典自然法學影響最大。這個時期的自然法學充分體現(xiàn)了自然法、自然權利與社會契約等人本全義法律觀，崇尚自由平等，主張?zhí)熨x人權。主張法是人的理近代自然法學的代表人物有洛克、孟德斯鴻和盧棱;現(xiàn)代的新自然法學代表人物則有富勒、羅爾斯和德沃金。19奧斯??；201920反對分析法學派僅僅對法律進行形式邏輯上的研究，但他們對其的批判是從反科學的立場出發(fā)的。他們對于法律的來源、性質(zhì)和作用的論述，著重于宣揚法的社會性。第二章法的本質(zhì)與特征法的詞義：漢語：法與刑。法是天理，法律為典章。西語：哲理上分主觀法（法律權利）和客觀法（法律規(guī)則），為實在法。一切規(guī)范性文件。陳璐瓊議：國法包括制定法（成文法）；習慣法；判例法；教會法320192019考研法律碩士考點基礎內(nèi)部講義PAGEPAGE420192019考研法律碩士考點基礎內(nèi)部講義PAGEPAGE8第三章法的起源與演進法律移植：一國對同時代其他國家、地區(qū)法或國際法的吸收和借鑒。時間是同時代，空間是外國。法的移植的范圍除了外國的法律外，還包括國際法律和慣例。社會發(fā)展和法的發(fā)展的不平衡性決定了法的移植的必然性。法的移植是法制現(xiàn)代化和社會現(xiàn)代化的必然需要。移植要注意國外法與本國法的同構性和兼容性，可以有適當?shù)某靶浴７ǖ膫鹘y(tǒng)與法律文化：法的傳統(tǒng)，指一個國家或一個民族世代相傳的、有關法的觀念和制度的總和。法律文化指一個國家或地區(qū)的法律長期以來所形成的知識、意識、技術和調(diào)整方法等內(nèi)容的總和，一般可分為物化的、制度的和觀念的三個層面。中國當代法律文化的淵源（1）馬克思主義關于法的基本思想及社會主義各國尤其是中國自己的社會主義法治建設經(jīng)驗西方法律制度和法律思想古代法律傳統(tǒng)。律制度而形成。一切法律中最重要的法律不是銘刻在大理石上,也不是銘刻在銅表上,而是銘刻在公民的內(nèi)心里,他形成了國家的真正憲法,它每天都獲得新的力量,當其他法律衰老或消亡的時候,它可以復活那些法律或替代那些法律,它可以保持一個民族的精神。——盧梭具有的共性而進行的對法的一種分類，它是這些具有共性或共同傳統(tǒng)的法的總稱。五大法系：中華法系、伊斯蘭法系、印度法系、大陸法系與英美法系注意：這個世界上不僅僅有兩個法系，還有伊斯蘭法系和社會主義法系法系是相互融合、相互借鑒的過程中華法系【新增】中華法系是世界五大法系之一。形成于秦朝，成熟于隋唐。君主意志禮教最高刑法發(fā)達，民法薄弱行政司法合一大陸法系和英美法系：法律全球化【新增】1、法律全球化的含義；法律跨越國家的疆界，在世界范圍內(nèi)傳播、流動。2、法律全球化的趨勢。法律的非國家化法律標準化法律趨同化法律一體化3、法律全球化的重大進展聯(lián)合國憲章【準世界憲法】國際法強制性國際司法機制強化4、法律全球化的主要途徑。2019考研法律碩士考點基礎內(nèi)部講義國際法的國內(nèi)化和地方化【人權、WTO】地方法或國內(nèi)法的全球化【新商人法、法律與發(fā)展項目】第四章法的作用與價值規(guī)范作用（拉茲）【手段】指引作用：法對本人的行為具有引導作用；規(guī)范性指引確定的指引，與義務性規(guī)則聯(lián)系（“有選擇的指引，與權利性規(guī)則相聯(lián)系（“可為”）陳璐瓊議：【故意殺人處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑】為確定性規(guī)范。評價作用：法律具有判斷、衡量他人行為合法與否的作用；教育作用：通過法律實施，使法律對一般人行為產(chǎn)生影響。示警/示范作用；預測作用：預先估計當事人相互之間將怎樣行為以及行為的后果等；強制作用：法可以用來制裁違法犯罪行為來強制人們遵守法律。社會作用法的價值的內(nèi)容：法的價值是指人對于法律的需要和實踐過程中所體現(xiàn)出來的法的積極意義和有用性。社會主義法律價值體系是由社會主義社會中一組與法律的制定和實施相關的價值所組成的系統(tǒng)，它是社會主義法律制度的內(nèi)在精神，是社會主義核心價值在法律領域的集中體現(xiàn)。特征：（1）人民利益與個人權利的統(tǒng)一性。（2）價值之間的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。秩序、自由、平等、人權、正義與效率共同構成了社會主義法律的核心價值。自由：主體的行為與法律的既有規(guī)定相一致或相統(tǒng)一。最本質(zhì)價值和最高目標；自由是有限度的。法律是自由的確認和保障。陳璐瓊議：良法應當是自由之法。對于公民個人而言法無禁止即自由。人權：人權是人作為人所享有或應當享有的那些權利。（1）人權是普遍性的權利。（2）人權是本源性的權利。（3）人權是綜合性的權利。（4）發(fā)展的產(chǎn)物。陳璐瓊議：人權可分為兩大類：（1）公民權利和政治權利。如生命權，人身自由與安全權、人格尊嚴權、隱私權、選舉與被選舉權。2019考研法律碩士考點基礎內(nèi)部講義的人身自由與安全，并確保其有效參與國家公共事務。（2）經(jīng)濟、社會和文化權利。如財產(chǎn)權、勞動權、休息權、受教育權、社會保障權等。這類權利與前一類權利相對應，旨在實現(xiàn)對公民的物質(zhì)和文化利益的保障。正義：個人應得的東西歸予個人。分實體公正和程序正義。陳璐瓊議：司法程序正當性和合理性，當事人在司法過程中受到公平的對待。平等：平等主要是社會主體能夠獲得同等的待遇，包括形式平等與實質(zhì)平等。（1）平等是一個歷史的范疇，其所表達的內(nèi)涵隨著社會歷史環(huán)境和條件的變化而變化。（2）平等并不等于平均。（3）平等要求排除特權和消除歧視。（4）平等與差別對待是有條件共存的。秩序：“社會秩序”=穩(wěn)定?；緝r值與基礎?！爸刃颉币邮堋罢x”的規(guī)制。效率：法的效率價值，即法所具有或應當具有的促進社會財富增長和活動便利并滿足人們對物質(zhì)的需求和便利條件的價值。法律碩士考點基礎內(nèi)部講義法的價值沖突及解決：1320192019考研法律碩士考點基礎內(nèi)部講義PAGEPAGE14第五章法的淵源、效力與分類法的淵源：法的效力：20192019考研法律碩士考點基礎內(nèi)部講義第六章法律要素與法律體系法律規(guī)則：法律規(guī)則的種類：1720192019考研法律碩士考點基礎內(nèi)部講義PAGEPAGE18法律規(guī)則與法律原則、法律原則：法律體系：20192019考研法律碩士考點基礎內(nèi)部講義PAGEPAGE21第七章立法法的制定：行政法規(guī)的制定程序：

2019考研法律碩士考點基礎內(nèi)部講義1、立項。國務院法制機構應當根據(jù)國家總體工作部署擬訂國務院年度立法計劃，報國務院審批。2、起草。行政法規(guī)由國務院有關部門或者國務院法制機構具體負責起草，重要行政管理的法律、