損害商品聲譽罪的司法認定-法院判決“紙餡包子”虛假電視節(jié)目案的法律分析

損害商品聲譽罪的司法認定——法院判決“紙餡包子”虛假電視節(jié)目案的法律分析

關(guān)鍵詞:商品聲譽罪/虛偽事實/輿論監(jiān)督

內(nèi)容提要:捏造并散布虛偽事實，以及意圖損害他人商譽，捏造虛偽事實后由他人散布或者明知是他人捏造的虛偽事實而散布，致使他人商譽受損，造成重大損失或者有其他嚴重情節(jié)的，均可構(gòu)成損害商品聲譽罪；在利用報紙、廣播電臺、電視臺、互聯(lián)網(wǎng)等媒介散布虛偽事實損害他人商譽的情況下，不能因為媒體把關(guān)不嚴而減輕或者免除虛偽事實捏造者的刑事責任。

廣受社會關(guān)注的“紙餡包子”虛假電視節(jié)目案，是以損害商品聲譽罪定罪處罰的。根據(jù)《刑法》第221條的規(guī)定，所謂損害商品聲譽罪，是指捏造并散布虛偽事實，損害他人的商品聲譽，給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節(jié)的行為。該罪是1997年刑法修訂增加的新罪名，目前在司法實踐中尚存在不少問題，認識不統(tǒng)一。本案在認定上出現(xiàn)的爭議，也在一定程度上說明有關(guān)其罪狀等問題值得進一步研究。

一、案例①

2007年6月，被告人訾某在擔任北京電視臺生活節(jié)目中心《透明度》欄目臨時工作人員期間，通過查訪，在未發(fā)現(xiàn)有人制作、出售肉餡內(nèi)摻紙的包子的情況下，為顯示工作業(yè)績，糾集無業(yè)人員張沄江，攜帶密拍設(shè)備、紙箱及購買的面粉、肉餡等，以喂狗為由，要求制作早餐包子的衛(wèi)某等人將浸泡后的紙箱板剁碎摻入肉餡，制作了20余個“紙餡包子”。與此同時，訾某密拍了衛(wèi)某等人制作“紙餡包子”的過程。在節(jié)目后期制作中，訾某采用剪輯畫面、虛假配音等方法，編輯制作了虛假電視專題片《紙做的包子》播出帶，并隱瞞事實真相，使該虛假電視節(jié)目于同年7月8日在北京電視臺生活頻道《透明度》欄目播出，造成惡劣影響，嚴重損害了相關(guān)行業(yè)商品的聲譽。2007年8月12日，法院經(jīng)審理依法判決被告人訾某犯損害商品聲譽罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣1000元。

二、本罪的主體是否限于競爭性的生產(chǎn)者、經(jīng)營者

損害商品聲譽罪是從反不正當競爭法中吸收而來的，實踐中多數(shù)情況下是競爭對手之間因一方嚴重違反反不正當競爭法規(guī)并給他方造成嚴重損失而構(gòu)成本罪，即觸犯《刑法》第221條之規(guī)定的行為人主要是與“他人”生產(chǎn)相同或近似商品或提供同類服務或近似服務的生產(chǎn)者和經(jīng)營者。本案在審理中首先面臨的一個問題是，被告人訾某系電視媒體從業(yè)人員，而非一般的生產(chǎn)經(jīng)營者，且與商品聲譽受損害一方不存在任何競爭性關(guān)系，也沒有受其他不正當競爭對手的唆使或與之共謀后而行為，其能否成為損害商品聲譽罪的主體？換言之，損害商品聲譽罪的主體是否必須限于競爭性的生產(chǎn)者、經(jīng)營者？

我國刑法學界有一種觀點認為，損害商品聲譽罪是法定犯，必須以違反反不正當競爭法規(guī)為犯罪成立的前提條件。②筆者不認同此觀點?！斗床徽敻偁幏ā返?4條規(guī)定：“經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽和商品聲譽?！笨梢?，在反不正當競爭法規(guī)中，損害商業(yè)信譽、商品聲譽行為，主要表現(xiàn)為經(jīng)營者出于排擠競爭對手之目的而進行的丑化、貶低其他經(jīng)營者商譽的活動。對實踐中存在的非競爭對手如消費者、新聞單位或與商譽主體生產(chǎn)、經(jīng)營無關(guān)的個人損害他人商譽的，不能援引此法條而只能依照《民法通則》第101條、120條，即以侵犯法人名譽權(quán)方式追究侵權(quán)人的民事責任。顯然，反不正當競爭法調(diào)整的對象范圍比較狹窄。正因為如此，1997年刑法在規(guī)定損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪時，沒有將違反反不正當競爭法作為其構(gòu)成要件，沒有將損害商譽行為主體限定為經(jīng)營者。所以，應當認定損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪不是法定犯，其犯罪主體應為一般主體，既可以是自然人也可以是單位。

司法實踐中，損害商品聲譽罪主要有以下兩類主體：一是商譽主體的競爭對手、處于不利地位的同行以及其他生產(chǎn)者和經(jīng)營者；二是與商譽主體沒有競爭關(guān)系的其他主體，包括消費者、新聞、報刊、電視臺等媒體及其從業(yè)人員等。這兩類主體均可獨立構(gòu)成損害商品聲譽罪。如果其他主體受經(jīng)營者收買或唆使，故意在社會公眾中散布捏造的虛偽事實，詆毀和損害他人的商品聲譽，且達到“給他人造成重大損失”或“有其他嚴重情節(jié)”程度的，則應認定其與經(jīng)營者構(gòu)成本罪的共同犯罪。

綜上，作為媒體從業(yè)人員的本案被告人訾某，顯然能夠依法獨立構(gòu)成損害商品聲譽罪。雖然北京電視臺客觀上扮演了虛偽事實散布者的角色，但《透明度》欄目制片人、主編、工作人員等證人證言及被告人供述均證實，虛假新聞之所以能夠播出系被告人“對北京電視臺隱瞞了事實真相”。因此，本案不屬于單位犯罪，而是自然人犯罪，即應以損害商品聲譽罪追究訾某的刑事責任。

三、本罪的成立是否要求虛偽事實的捏造者與散布者必須為同一主體

從刑法規(guī)定看，行為人在客觀方面是“捏造并散布虛偽事實”。所謂“捏造并散布虛偽事實”，是指虛構(gòu)不符合真相或者并不存在的事實，并進行傳播，從而損害他人商品聲譽。這里的“虛構(gòu)事實”既包括全部虛構(gòu)事實，也包括部分歪曲事實?！吧⒉继搨问聦崱奔瓤梢允强陬^的，也可以是書面的；既可以是公開的，也可以是通過小道消息秘密地散布的；既可以是利用大字報、小字報，以及出版物、廣播電臺、電視臺等傳統(tǒng)媒介傳播的，也可以是利用互聯(lián)網(wǎng)等新型媒介散布；既可以向不特定的對象散布，也可以向特定的多數(shù)人散布等。總之，是“使不特定人或者多數(shù)人知悉或可能知悉行為人所捏造的虛偽事實”。③但是，這里是否能夠理解為虛偽事實的捏造者與散布者必須為同一主體才構(gòu)成該罪呢？

筆者認為，不應當簡單機械地理解該法律條文的規(guī)定。一般地說，虛偽事實的捏造者實施捏造行為的同時往往伴隨著散布行為，但散布者不一定都是捏造者。不論行為人實施的是捏造行為，還是散布行為，都會對他人的商譽造成損害，其行為的社會危害性是一致的。所以，捏造并散布虛偽事實，以及意圖損害他人商譽，捏造虛偽事實后由他人散布或者明知是他人捏造的虛偽事實而散布，致使他人商譽受損，并造成重大損失或者有其他嚴重情節(jié)的，均可構(gòu)成本罪。司法實踐中，不能孤立地認定捏造者或者散布者的行為，進而簡單地以捏造而未散布或者散布而非捏造為由，宣告行為人無罪；特別是在利用報紙、廣播電臺、電視臺、互聯(lián)網(wǎng)等媒介散布虛偽事實損害他人商譽的情況下，不能因為媒體把關(guān)不嚴而散布了捏造的虛偽事實，就據(jù)此減輕或者免除虛偽事實捏造者的刑事責任，否則，就不能充分地保護商譽主體的合法利益，也不利于有效地懲處商業(yè)誹謗行為人。本案即屬于此種情況。

當然，由于刑法不承認過失損害他人商品聲譽可構(gòu)成本罪，故捏造虛偽事實后原本未打算散布，但由于意外情況而被他人散布開來，不能認定為本罪。此外，對于沒有商業(yè)誹謗的故意，只是道聽途說，以訛傳訛，不負責任地講一些有損他人商品聲譽的話，甚至向有關(guān)部門、新聞單位反映內(nèi)容失實的情況等，也不能認定為本罪。所以，判斷行為人主觀上有無損害他人商譽的故意，十分重要。

四、構(gòu)成本罪是否必須出于直接故意

從本案事實和在案證據(jù)看，被告人炮制“紙餡包子”虛假新聞主要是“為顯示工作業(yè)績”，客觀地說，其行為意圖并非在于損害他人商品聲譽。但是，具有多年從事新聞工作經(jīng)歷的被告人，在未發(fā)現(xiàn)有人制作、出售紙餡包子的情況下，仍執(zhí)意捏造并散布虛假新聞，應當預見到其行為會造成損害相關(guān)行業(yè)商品聲譽的后果。換言之，被告人在炮制虛假新聞時放任了損害相關(guān)行業(yè)商品聲譽這一危害后果的發(fā)生，即被告人主觀上具有了犯罪的間接故意。那么，間接故意能否構(gòu)成損害商品聲譽罪呢？

損害商品聲譽罪主觀方面的構(gòu)成要件是故意而不是過失，一般不論行為人目的、動機如何，這已是目前刑法學界的公論。然而故意這一罪過心態(tài)是否包括間接故意，就存在著肯定說和否定說兩種意見。一些學者認為，構(gòu)成損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪必須出于直接故意，且具有損害他人商譽的意圖，間接故意與過失均不構(gòu)成本罪。④另一些學者則認為應包括間接故意，即行為人明知自己捏造并散布虛偽事實會損害他人商譽，而放任這種結(jié)果發(fā)生的，也構(gòu)成本罪。⑤筆者同意后一種觀點，即認為損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪的主觀要件是故意，包括直接故意與間接故意兩種罪過心態(tài)。

直接故意是明知其侵害他人商譽的行為必然或可能帶來商譽主體遭受嚴重損失的結(jié)果，而仍然希望這種結(jié)果發(fā)生，或者說是積極追求商譽主體遭受嚴重損失的結(jié)果。這種罪過心態(tài)在損害商業(yè)信譽、商品聲譽的犯罪中最為常見，也充分反映出行為人較深的主觀惡性。間接故意的認識因素是對自己的行為可能造成某種結(jié)果的明知，即行為人已認識到其所捏造并散布的虛偽事實可能會損害他人商譽，造成他人重大財產(chǎn)損失，也就是說間接故意是以某種危害結(jié)果可能發(fā)生為前提。間接故意的意志因素較為復雜，考慮各國刑事立法，在理論上可概括為放任說、同意說、容忍說、不違背本意說等。相比之下，放任說更為恰當一些，故我國刑事立法與刑法學理論皆采放任說。但放任不是聽之任之，漠不關(guān)心，而是縱容，是有意地放縱危害結(jié)果的發(fā)生。明知其捏造并散布虛偽事實的行為可能會損害他人商譽，而依然有意地放縱此損害結(jié)果的發(fā)生，這在實踐中表現(xiàn)較少，但并不意味著不存在。本案即可謂這方面的典型案例。

如前所述，已有多年從事新聞工作經(jīng)歷的本案被告人，在炮制“紙餡包子”虛假新聞時應預見到其行為會造成損害相關(guān)行業(yè)商品聲譽的后果，但卻有意地放縱了該危害后果的發(fā)生，具有了犯罪的故意。并且，控方出具的經(jīng)庭審質(zhì)證屬實的若干從事包子經(jīng)營業(yè)務的證人證言證實：“自《紙做的包子》節(jié)目播出后，肉餡包子的銷售量急劇下降，行業(yè)受到嚴重的影響。電視臺為此事公開道歉后，包子的銷售量略有回升，但仍未恢復到正常經(jīng)營狀態(tài)。”⑥這說明被告人的行為在客觀上業(yè)已造成相關(guān)行業(yè)商品聲譽遭受損害的后果。所以，那種認為被告人損害他人商品聲譽系出于間接故意而不構(gòu)成犯罪的觀點，顯然缺乏足夠的法理依據(jù)。

五、本罪侵害的對象是否必須具備特定性

損害商品聲譽罪侵害的對象是否應具備特定性，即應否指明某企業(yè)、某商品？刑法理論通說認為，構(gòu)成本罪的對象是他人的商品聲譽，具有特定性，所以，一般應指明某企業(yè)、某商品。例如，有刑法教科書明確指出：“‘他人’，必須是特定的人或者單位?！雹吖P者認為，本罪侵害的對象的確具有特定性，即生產(chǎn)經(jīng)營者的商品聲譽，如果行為人沒有針對生產(chǎn)者或經(jīng)營者的商品聲譽或者說社會公眾無法確定行為人所指向的具體對象，則不能構(gòu)成本罪。但是，侵害對象的特定性并不要求行為人必須指出所侵害的生產(chǎn)者或經(jīng)營者的具體名稱，即不應限于某一個或幾個特定的經(jīng)營個人或單位。

相較于反不正當競爭法，刑法中的損害商譽行為的范圍已經(jīng)擴大，不僅體現(xiàn)在前述的行為主體不受限制，也表現(xiàn)在侵害對象上已不再局限于經(jīng)營者的“競爭對手”，而用“他人”予以替代。所謂他人，既可以指某一個或幾個特定的經(jīng)營個人或單位，也可以指特定范圍內(nèi)某一類經(jīng)營者。例如，某市一家生產(chǎn)家用熱水器的企業(yè)在散發(fā)的傳單中宣稱該廠生產(chǎn)的熱水器是全市唯一的合格產(chǎn)品，實際上是詆毀本市其他熱水器產(chǎn)品均為不合格產(chǎn)品，借此打擊競爭對手。再如，某省洗滌劑廠在所生產(chǎn)和出售的洗衣粉商品包裝說明上標示“市場上出售的普通洗衣粉、肥皂均含鋁、磷，會誘發(fā)老年癡呆癥、非缺鐵性貧血，助長肺病的發(fā)展”，并告誡人們以后不要再去買其他洗衣粉。顯然，上述企業(yè)的行為均構(gòu)成“損害他人的商品聲譽”。不僅如此，如果行為人在捏造并散布虛偽事實的時候，盡管沒有明確指出所意圖損害的對象，沒有提及某個生產(chǎn)者、經(jīng)營者的名稱或其產(chǎn)品的名稱，但是消費者、社會大眾或其他人員完全能夠推測出其是指向某一個或幾個特定的生產(chǎn)者、經(jīng)營者，或者某類行業(yè)、產(chǎn)品的，也應認定損害了他人的商譽。所以，本案被告人雖不是針對某一個或幾個特定經(jīng)營個人或單位，而是針對相關(guān)的一類行業(yè)、產(chǎn)品而行為，但并不妨礙其成立損害商品聲譽罪。

六、如何認定“重大損失”與“其他嚴重情節(jié)”

構(gòu)成損害商品聲譽罪在客觀上除了要具備捏造并散布虛偽事實的行為之外，刑法還要求該損害行為必須是給他人造成重大損失或者行為人具有其他嚴重情節(jié)。這是損害商品聲譽罪的“量”的規(guī)定性，屬于該罪犯罪構(gòu)成客觀方面要件的組成部分，而不屬于客觀處罰條件。換言之，行為人損害他人商譽的行為是否造成了商譽主體的重大損失或者是否具備其他嚴重情節(jié)是認定該罪的關(guān)鍵之一?！霸斐芍卮髶p失”和“有其他嚴重情節(jié)”是選擇性要件，只要具備其一，即構(gòu)成犯罪。

“造成重大損失”首先意味著造成輕微損失不應追究行為人的刑事責任；其次，“重大損失”是對行為的危害結(jié)果的評定，一般是指實際遭受的物質(zhì)性損失即直接經(jīng)濟損失，它客觀存在且能夠被估量和測量，實踐中一般涉及到以下幾方面：(1)因損害行為造成客商退貨的損失；(2)因損害行為造成商品滯銷壓庫的損失；(3)為正名在新聞媒體進行反損害行為宣傳所耗去的費用；(4)因訴訟行為產(chǎn)生的費用，等等。按照2001年4月18日頒布實行的《最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》，捏造并散布虛偽事實，損害他人的商品聲譽，給他人造成的直接經(jīng)濟損失數(shù)額在50萬元以上的，應當立案。

這里需要特別指出的是，雖然刑法理論及司法解釋將“重大損失”限定為直接經(jīng)濟損失，但由于商譽具有無形性，它一旦受損，影響很大，而且其損害后果在短時期內(nèi)往往難以修復與彌補，所以，在認定該犯罪行為社會危害性大小時，除了關(guān)注直接的、有形的損失外，也不應忽視商譽主體因犯罪行為所可能遭受的間接、無形損失，即商譽本身受到的侵害以及競爭優(yōu)勢的減少或喪失等。當然，對此需要通過科學的評估方法加以確定。筆者認為，以下因素值得關(guān)注：(1)商譽權(quán)人的市場占有份額的大小，包括已經(jīng)占領(lǐng)的市場份額的大小和將來潛在的市場份額的大??；(2)權(quán)利人的商業(yè)形象及產(chǎn)品在社會和消費者中的美譽度和知名度。權(quán)利人在消費群體中的美譽度和知名度越高，其受到的損害往往也就越大；(3)確因損害行為造成客商中止履行合同而減少的可得利益；(4)因損害行為造成滯銷停產(chǎn)期間的設(shè)備閑置折舊費和貸款利息；(5)權(quán)利人挽回影響恢復商譽所需要的其它投入，等等。一般而言，直接經(jīng)濟損失應據(jù)實計算，而間接經(jīng)濟損失比照計算即可。

關(guān)于“其他嚴重情節(jié)”，最高人民檢察院、公安部的《規(guī)定》明示了兩種情況：(1)嚴重妨害他人正常生常經(jīng)營活動或者導致停產(chǎn)、破產(chǎn)的；(2)造成惡劣社會影響的。筆者認為，所謂“其他嚴重情節(jié)”，實際上是指除上述給被害人造成“重大損失”以外的各種綜合性評判指標，一般應包括行為人主觀惡性的深淺、行為次數(shù)的多少、行為方式惡劣與否、社會影響及危害的大小等。在實踐中主要包括以下幾方面：(1)致使他人生產(chǎn)經(jīng)營活動嚴重受阻或無法開展，如商品嚴重積壓、滯銷，客戶紛紛退貨或拒收貨物、拒付貨款；(2)導致他人瀕臨破產(chǎn)或被責令停業(yè)整頓；(3)多次實施損害他人商譽行為；(4)損害他人商譽的手段特別惡劣，社會影響極壞。關(guān)于社會影響的評定，要充分考慮行為人散布虛偽事實波及范圍的大小及持續(xù)時間的長短，行為人所采用的犯罪手段、方式及其引發(fā)的社會公眾的反響程度等。如行為人利用電視、互聯(lián)網(wǎng)等媒介傳播快、受眾范圍廣的特點大肆損毀他人商譽，或者捏造并散布廣大消費者經(jīng)常食用的食品含有毒有害物質(zhì)等虛偽事實，從而造成惡劣社會影響的，均應屬情節(jié)嚴重。

就本案而言，從控方提供并經(jīng)法庭庭審質(zhì)證屬實的北京市公安局公共信息網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)察處出具的情況說明及相關(guān)報刊文章等書證可知：“在被告人炮制的‘紙餡包子’虛假新聞在電視臺播出后，被境內(nèi)外上百家網(wǎng)站、報刊等新聞媒體轉(zhuǎn)載、轉(zhuǎn)播，立即引起媒體和網(wǎng)民的廣泛關(guān)注，紛紛表示對我國食品安全的擔憂，要求政府加大處罰力度?！雹噙@種負面的社會影響在北京奧運會召開在即、國際社會廣泛關(guān)注中國食品衛(wèi)生安全的時代大背景下，尤為突顯。所以，盡管一時難以確定被告人的行為所造成的直接經(jīng)濟損失的具體數(shù)額，但僅就此“惡劣社會影響”，當認定被告人實施的損害他人商譽行為具有“其他嚴重情節(jié)”，依法構(gòu)成犯罪。

七、如何區(qū)分合法的輿論監(jiān)督行為與損害商譽行為

本案的審理向社會公眾特別是新聞媒體提出這樣一個問題，即如何把握合法的輿論監(jiān)督行為與損害商譽行為的界限。從目前的司法實踐看，對某一行為是屬于正常的披露、反映，還是屬于不正當競爭中詆毀商譽的違法行為，抑或是犯罪，不易掌握。筆者認為，對于新聞機構(gòu)經(jīng)過正常采訪，公開披露、曝光、批評一些商譽不好的經(jīng)營者和一些消費者通過正常渠道反映經(jīng)營者產(chǎn)品有摻假偽劣現(xiàn)象的做法，均屬正當?shù)妮浾摫O(jiān)督行為，不僅不能以違法犯罪論處，還應予法律保護和支持。其法律依據(jù)是《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費者權(quán)益保護法》、《反不正當競爭法》乃至《憲法》中的公民基本權(quán)利條款等?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理名譽案件若干問題的解釋》對此更是明確規(guī)定：“消費者對經(jīng)營者產(chǎn)品質(zhì)量進行批評、評論，不應當認定為侵害他人的名譽權(quán)?！侣剢挝粚?jīng)營者、銷售者的產(chǎn)品質(zhì)量或者服務質(zhì)量進行批評、評論，內(nèi)容基本屬實，沒有侮辱內(nèi)容的，不應當認定為侵害其名譽權(quán)”。例如，國家有關(guān)部門每年組織對食品、化妝品、家用電器等進行質(zhì)量抽查，并將質(zhì)量不符合標準的產(chǎn)品及生產(chǎn)企業(yè)予以曝光。這些行為從表面上看有損于企業(yè)的商譽，但真實的披露有利于公眾對企業(yè)及其產(chǎn)品的正確評價，有利于維護消費者合法權(quán)益，不僅不是損害他人商譽的違法行為，相反是對社會有益的行為。

但是，合法、正當?shù)妮浾摫O(jiān)督行為有一個法律底線，即不得虛構(gòu)、歪曲事實，誹謗、詆毀、損害他人商譽。根據(jù)最高人