物權(quán)法的方法與概念法學(xué)

物權(quán)法的方法與概念法學(xué)

一、導(dǎo)論：思維的抽象與財(cái)產(chǎn)權(quán)利體系的形成

物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分，構(gòu)成了大陸法系近、現(xiàn)代民法上財(cái)產(chǎn)權(quán)利制度的“脊梁”。[1]依照通說(shuō)，物權(quán)為靜態(tài)財(cái)產(chǎn)支配關(guān)系的法律表現(xiàn)，債權(quán)為動(dòng)態(tài)財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系的法律表現(xiàn)。二者的結(jié)合或者銜接，完成了民法財(cái)產(chǎn)權(quán)利體系的基礎(chǔ)構(gòu)建：任何一項(xiàng)處于流轉(zhuǎn)過(guò)程中的財(cái)產(chǎn)，均為債權(quán)的標(biāo)的物；而任何一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)在流轉(zhuǎn)之前、流轉(zhuǎn)之中以及完成流轉(zhuǎn)之后，均為物權(quán)的標(biāo)的物。因此，物之成為債權(quán)的標(biāo)的，具有暫時(shí)性：債權(quán)永遠(yuǎn)是取得財(cái)產(chǎn)的手段，而物權(quán)，則表現(xiàn)了取得財(cái)產(chǎn)的結(jié)果。因此，物權(quán)被認(rèn)為是債權(quán)發(fā)生的起點(diǎn)和終點(diǎn)，正如從陽(yáng)極出發(fā)的電流，無(wú)論歷經(jīng)何種曲折，終將回到陰極。這種把債權(quán)作為物權(quán)運(yùn)用或者實(shí)現(xiàn)物權(quán)的手段的簡(jiǎn)單論斷，本來(lái)就值得推敲。但無(wú)論如何，在任何場(chǎng)合，債權(quán)事實(shí)上從未被視為一種純粹依附于物權(quán)的、暫時(shí)的或轉(zhuǎn)瞬即失的法律現(xiàn)象：借助于一種超然的想象，債權(quán)獨(dú)立于物權(quán)而存在：雖然財(cái)產(chǎn)在流轉(zhuǎn)過(guò)程中須臾不可離開(kāi)物權(quán)的支撐，即使物權(quán)在因交付或登記而發(fā)生變動(dòng)的一瞬間，也不允許留下一絲物權(quán)虛位的空隙，但在學(xué)者的眼中，當(dāng)這種流轉(zhuǎn)發(fā)生時(shí)，物權(quán)悄然隱匿，財(cái)產(chǎn)似乎僅僅扮演著債權(quán)標(biāo)的物的角色。這樣一來(lái)，我們便能清晰地分辨財(cái)產(chǎn)在不同的法律關(guān)系中的作用，而設(shè)定于同一財(cái)產(chǎn)的不同的法律關(guān)系的嚴(yán)格區(qū)分，亦即物權(quán)與債權(quán)的嚴(yán)格區(qū)分，便使我們能夠如此清晰地觀察和分析不同權(quán)利的不同品格，從而為之設(shè)置不同的制度。而這一工作的完成，必須歸功于一種嚴(yán)謹(jǐn)?shù)目茖W(xué)抽象。

同樣作為財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的權(quán)利，物權(quán)和債權(quán)并無(wú)根本的不同，至少在計(jì)算財(cái)產(chǎn)數(shù)額時(shí)，物和債權(quán)同樣屬于“積極財(cái)產(chǎn)”。但是，如果對(duì)兩者進(jìn)行比較，學(xué)者會(huì)指出許多重大的區(qū)別。而如予之以整體觀察，則會(huì)發(fā)現(xiàn)：

以契約權(quán)利為核心的債權(quán)所表達(dá)的社會(huì)關(guān)系易于感知：倘言及債權(quán)，首先便想到相對(duì)而立的“雙方”當(dāng)事人，亦即想到一種既抽象、又具體的人際關(guān)系。所謂抽象，是此種關(guān)系中，形形色色的人被概括表達(dá)為債的“主體”，林林總總的財(cái)產(chǎn)被抽象為債的“標(biāo)的”。但是，在經(jīng)過(guò)這種高度抽象之后形成的毫無(wú)特色的關(guān)系中，卻仍然可以感覺(jué)到強(qiáng)烈的“具體”。這種具體，不僅表現(xiàn)為債權(quán)關(guān)系的雙方總是特定的個(gè)人與個(gè)人；而且表現(xiàn)為這些特定的個(gè)人在這種特定的、也是具體的人際關(guān)系中所張揚(yáng)的個(gè)人的意志：債權(quán)的抽象性主要來(lái)源于對(duì)無(wú)數(shù)個(gè)別的交換行為或交換關(guān)系的抽象，但對(duì)這種即使為一般概括的結(jié)論的確切說(shuō)明，最終也須還原為個(gè)別的典范才能清楚地表達(dá)。而一當(dāng)涉及財(cái)產(chǎn)交換關(guān)系，強(qiáng)烈的、具體的人際關(guān)系便得以凸現(xiàn)，這種人際關(guān)系，直接表現(xiàn)為具體的人的活動(dòng)、行為，赤裸裸地展現(xiàn)著具體的人的具體的意志。

而在物權(quán)關(guān)系中，居中心地位的、作為認(rèn)知物權(quán)之出發(fā)點(diǎn)的，似乎并不是人，而是物：當(dāng)把一物確認(rèn)給某人時(shí)，法律著重考慮的，似乎更多的是該物的特性、來(lái)源及其法律地位，并不更多地考慮該某人的意志。同時(shí)，與實(shí)際上作為相對(duì)純粹的人際關(guān)系的交易關(guān)系不同，物權(quán)關(guān)系直接表現(xiàn)的是人與物的關(guān)系：盡管有眾多的責(zé)難甚至于批判，但不可否認(rèn)的是，物權(quán)規(guī)則的基本目的，事實(shí)上就是確定“人”對(duì)“物”的支配關(guān)系。至于因人與物的這種支配關(guān)系而“產(chǎn)生”的人與人的關(guān)系，完全只是我們的想象。因此，債權(quán)關(guān)系屏幕上的“人與人”的圖象是如此清晰、生動(dòng)和鮮活，而物權(quán)關(guān)系屏幕上的“人與人”的圖象卻是如此模糊、死板和呆滯。可以說(shuō)，債權(quán)關(guān)系無(wú)論處于常態(tài)或是非常態(tài)，人與人的關(guān)系總是明白無(wú)誤；而物權(quán)關(guān)系如為常態(tài)，則只能看見(jiàn)人與物，只有在其處于非常態(tài)時(shí)，人與人的關(guān)系方才凸現(xiàn)。然而要命的是，此時(shí)的物權(quán)卻頓然隱匿，顯現(xiàn)在我們眼前的，仍然是債權(quán)！但是，正因?yàn)橛辛藢?duì)物權(quán)所表現(xiàn)的人際關(guān)系的想象，物權(quán)法律關(guān)系的本質(zhì)和特性才獲得了準(zhǔn)確的表達(dá)，物權(quán)和其他私權(quán)才能在同一個(gè)理論體系結(jié)構(gòu)之中和諧相處。而這一工作的完成，同樣必須歸功于一種嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?、科學(xué)的抽象。

不過(guò)，倘若從更廣闊的社會(huì)角度觀察物權(quán)和債權(quán)，另一個(gè)重要的現(xiàn)象不可忽視：可以說(shuō)，沒(méi)有一場(chǎng)社會(huì)革命，是直接由于交易不自由引起的，而絕大多數(shù)社會(huì)革命，在革命者的政治主張的核心部分，都可發(fā)現(xiàn)關(guān)于物的所有權(quán)主張。因此，物權(quán)問(wèn)題從來(lái)就不僅僅是一個(gè)純粹法律技術(shù)的問(wèn)題。物權(quán)不僅反映了人與自然界的關(guān)系，不僅反映了人與其他“任何人”的關(guān)系，而且從根本上反映了人與國(guó)家、社會(huì)的關(guān)系。在物權(quán)問(wèn)題上，匯聚了人們對(duì)于人類(lèi)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)、政治乃至道德、宗教、文化等一切方面的最重要的基本看法。

事實(shí)上，無(wú)論對(duì)于立法者還是民法學(xué)者，較之債權(quán)，物權(quán)從來(lái)就有一種神秘感。這種神秘感也許首先源于其法律技術(shù)的高深莫測(cè)，但真正令人望而生畏的，卻有可能是物權(quán)所負(fù)載的社會(huì)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)政治、社會(huì)哲學(xué)以及整個(gè)社會(huì)生活中那些深刻而重要的思想。

因此，物權(quán)法的研習(xí)必須同時(shí)完成兩項(xiàng)任務(wù)：一是對(duì)物權(quán)法理論構(gòu)造的技術(shù)性研究；二是對(duì)物權(quán)法所記載的社會(huì)生活的實(shí)質(zhì)性的研究。而決定其研究效果的關(guān)鍵，首先是研究的方法。

二、近代物權(quán)法與概念法學(xué)

歷史上，創(chuàng)設(shè)完整的物權(quán)法理論體系和立法體系的功勞，為德國(guó)民法學(xué)者所獨(dú)享。雖然在古羅馬法學(xué)上便有“對(duì)物權(quán)”的概念，后來(lái)的法國(guó)民法典也對(duì)各種具體的物權(quán)作了十分明確的規(guī)定，但“對(duì)物權(quán)這一概念的明確使用，發(fā)現(xiàn)各種物權(quán)的內(nèi)在邏輯并將各種物權(quán)按這種邏輯規(guī)定為一個(gè)完整的體系，是《德國(guó)民法典》的一個(gè)創(chuàng)造”。德國(guó)民法理論以及《德國(guó)民法典》的形成，可以說(shuō)是概念法學(xué)最為輝煌的成果，而物權(quán)法的理論及其立法實(shí)踐，則可以說(shuō)是德國(guó)人在《德國(guó)民法典》中所使用的抽象技術(shù)所達(dá)之極致。我們今天所研習(xí)的物權(quán)法理論，實(shí)際上主要來(lái)源于德國(guó)法。然而，概念法學(xué)的“丑陋”，卻又常常是人們爭(zhēng)論物權(quán)理論問(wèn)題時(shí)被用來(lái)致敵于死地之最為犀利的武器。

倘言及物權(quán)法，則不可不言及《德國(guó)民法典》；倘言及《德國(guó)民法典》，則不可不言及概念法學(xué)；倘言及概念法學(xué)，則不可不言及法學(xué)的方法論。

關(guān)于法學(xué)方法的基本認(rèn)識(shí)

德國(guó)當(dāng)代學(xué)者KarlLarenz在其所著《法學(xué)方法論》一書(shū)的“引論”中一開(kāi)始就提出：每一種學(xué)問(wèn)都必須采用一定的方法，或者遵循特定的方式來(lái)回答其提出的問(wèn)題。而法學(xué)，為一種以某個(gè)特定的、在歷史中逐漸形成的法秩序?yàn)榛A(chǔ)即界限，籍以探求法律問(wèn)題之答案的學(xué)問(wèn)。當(dāng)然，以法秩序?yàn)檠芯靠腕w的學(xué)問(wèn)還有其他，如法史學(xué)及法社會(huì)學(xué)。法史學(xué)運(yùn)用的是歷史學(xué)的方法，而法社會(huì)學(xué)運(yùn)用的是社會(huì)學(xué)的方法。但法學(xué)在研究法秩序的過(guò)程中，采用的是一種什么樣的

方法呢？[10]

Larenz認(rèn)為，每一種學(xué)科的方法論都是這個(gè)學(xué)科對(duì)本身進(jìn)行的情況、思考方式、所利用的認(rèn)識(shí)手段所作的反省。法學(xué)方法論也就是某一特定法學(xué)的方法論，在一定程度上甚至是特定法體系的方法論。法學(xué)方法論的特征就是：以解釋學(xué)的眼光對(duì)法學(xué)作自我反省，發(fā)掘出運(yùn)用在法學(xué)中的方法及思考形式，并對(duì)之作解釋學(xué)上的判斷。此外，法學(xué)方法論還要考量法秩序本身對(duì)法院的活動(dòng)的要求，確定法官在裁判過(guò)程中的地位和思想方法等。法學(xué)方法論會(huì)導(dǎo)向法哲學(xué)，而每一種方法論都有其相適應(yīng)的法哲學(xué)。[11]

Larenz進(jìn)一步指出：大概在100年以前曾經(jīng)有那么一個(gè)時(shí)代，那時(shí)，不論就法律事件的解決，或是就研究整個(gè)現(xiàn)行法而言，法學(xué)家們根本不懷疑他們擁有適當(dāng)?shù)姆椒?，他們相信，以?duì)于法學(xué)的要求為標(biāo)準(zhǔn)，他們的方法相較于其他學(xué)問(wèn)的方法毫不遜色。而在今天則不然，大家會(huì)提及“法學(xué)思考的確信之喪失”。[12]所謂“法學(xué)思考確信之喪失”，顯然是一種比較悲觀的看法，其認(rèn)為任何人所提出的任何一種法學(xué)方法，都不可能獲得普遍的承認(rèn)。因此，法學(xué)家選擇何種方法來(lái)進(jìn)行其研究多少具有任意性：由于根本不存在完全適當(dāng)?shù)姆椒?，由于誰(shuí)也無(wú)法證明某一種方法的完全適當(dāng)性，所以，人們?cè)诜椒ǖ倪x擇上，只能采用“大致可以接受”的標(biāo)準(zhǔn)。有些法學(xué)家甚至認(rèn)為，法學(xué)本身已經(jīng)不能提供其研究所需的知識(shí)，只有社會(huì)學(xué)才能滿足這一需求。

導(dǎo)致對(duì)于法學(xué)方法之科學(xué)性的信念動(dòng)搖的原因固然很多，但其中一個(gè)重要原因在于，人們?cè)絹?lái)越發(fā)現(xiàn)，在有關(guān)的法律判斷中，實(shí)際上經(jīng)常包含著一種價(jià)值判斷而非事實(shí)判斷：法律判斷本來(lái)應(yīng)當(dāng)是事實(shí)判斷，即依據(jù)客觀的、科學(xué)的方法去分析事物的進(jìn)程并得出符合邏輯的結(jié)論。很多時(shí)候，法律判斷也顯得確實(shí)是事實(shí)判斷：比如，依據(jù)侵權(quán)法的過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，“有過(guò)錯(cuò)即有責(zé)任，無(wú)過(guò)錯(cuò)即無(wú)責(zé)任”。即判斷侵權(quán)行為人是否承擔(dān)責(zé)任，以判斷其是否具有過(guò)錯(cuò)為條件。而對(duì)侵權(quán)行為人有無(wú)過(guò)錯(cuò)的判斷，顯然應(yīng)當(dāng)是一種事實(shí)判斷。但事實(shí)上，在很多情形，法學(xué)家在認(rèn)定侵權(quán)行為人有無(wú)過(guò)錯(cuò)時(shí)，并不是、也不可能完全是根據(jù)所謂客觀事實(shí)，而主要根據(jù)的是法學(xué)家本人內(nèi)心的公平正義信念，亦即其對(duì)行為人過(guò)錯(cuò)有無(wú)的判斷并非從對(duì)有可能構(gòu)成過(guò)錯(cuò)的那些客觀事實(shí)的觀察出發(fā)，而是從法學(xué)家自己所理解的“既定”的社會(huì)正義分配方案出發(fā)，“決定”行為人是否有過(guò)錯(cuò)，然后再予以論證。此種情形，對(duì)于侵權(quán)行為人過(guò)錯(cuò)的認(rèn)定至少便是以?xún)r(jià)值判斷為基礎(chǔ)。而一般認(rèn)為，任何價(jià)值判斷均為判斷者個(gè)人信念及確信的表達(dá)，對(duì)之無(wú)法以科學(xué)的方法予以審查：價(jià)值判斷非如事實(shí)判斷一樣以人們感官的知覺(jué)為基礎(chǔ)，故不能以科學(xué)的觀察及實(shí)驗(yàn)的方法加以證明。[13]事實(shí)就是，當(dāng)人們談到科學(xué)方法時(shí)，常常談到邏輯推理的科學(xué)性，但是，“假若推論過(guò)程中包含有一些以?xún)r(jià)值判斷為基礎(chǔ)的前提，那么正確的邏輯推論也不能保證結(jié)論在內(nèi)容上的正當(dāng)性”。[14]

因此，20世紀(jì)以來(lái)，法學(xué)的方法論問(wèn)題呈現(xiàn)一種復(fù)雜化的特征，這一方面是由于法學(xué)方法所涉及的問(wèn)題本身的復(fù)雜性。因?yàn)?，不管是那一種法學(xué)方法論，均須建立在對(duì)法的理解基礎(chǔ)之上，而法是一種極為復(fù)雜的研究對(duì)象，它不僅是前面提到的不同學(xué)科研究的客體，而且是哲學(xué)研究的客體。而法哲學(xué)和法學(xué)方法論具有密切的聯(lián)系，“如果不考慮法哲學(xué)，就根本無(wú)法研究法學(xué)方法論”。[15]然而，法哲學(xué)本身所涉及的問(wèn)題就異常復(fù)雜，從而也就有可能導(dǎo)致法學(xué)方法論有關(guān)結(jié)論的不確定性。比如，法學(xué)方法論應(yīng)當(dāng)回答的問(wèn)題之一，是法官作出司法裁判的基本準(zhǔn)則：對(duì)于法官而言，在裁判案件時(shí)，是只須“正確”地適用即定規(guī)則呢，還是應(yīng)當(dāng)盡最大努力去作出一項(xiàng)“正當(dāng)”的判決？如果答案是法官應(yīng)當(dāng)盡力作出“正當(dāng)”的判決，那么，我們又憑借什么來(lái)決定裁判的“正當(dāng)”性？這就涉及法哲學(xué)必須解決的一個(gè)核心問(wèn)題：什么是“正義”？而關(guān)于“正義是什么”，我們所無(wú)比信仰的法哲學(xué)家們告訴我們的是：“正義有著一張普洛透斯似的臉，變幻無(wú)常，隨時(shí)可呈不同形狀并具有極不相同的面貌。當(dāng)我們仔細(xì)查看這張臉并試圖解開(kāi)隱藏其表面背后的秘密時(shí)，我們往往會(huì)深感迷惑”；[16]另一方面，前述“法學(xué)思考之確信”的喪失，也是導(dǎo)致法學(xué)方法論之復(fù)雜化特征的重要原因。

總的說(shuō)來(lái)，正如Larenz所言，“由于被提出見(jiàn)解的多樣性，現(xiàn)代的法學(xué)方法論呈現(xiàn)一種紛亂的景象?！钡@并不等于說(shuō)法學(xué)家可以恣意妄為，可以不依循任何一種方法來(lái)處理問(wèn)題，也不等于說(shuō)曾經(jīng)使用過(guò)的法學(xué)方法都應(yīng)當(dāng)被掃進(jìn)歷史的垃圾堆。雖然法學(xué)上之結(jié)論的可靠性及精確性“決不可能達(dá)到像數(shù)學(xué)上的證明及精確的測(cè)量那樣的程度”，但只要把“學(xué)問(wèn)”理解為一種“為獲得知識(shí)而進(jìn)行的、有計(jì)劃的活動(dòng)”，則法學(xué)仍然是一門(mén)學(xué)問(wèn)?！芭c其不假思索地將一種——對(duì)于其他學(xué)科而言或者是恰當(dāng)?shù)摹M隘的學(xué)術(shù)概念轉(zhuǎn)嫁到法學(xué)上，進(jìn)一步因其不能滿足此概念的要求而否定法學(xué)有獲得知識(shí)的能力”，倒不如象FriedrichMüller評(píng)論HansKelsen的法理論時(shí)所說(shuō)的那樣，“嘗試由法的特質(zhì)出發(fā)，來(lái)確定法學(xué)的特征”。[17]

概念法學(xué)及其歷史功績(jī)

前述Larenz所提到的“100年以前的那么一個(gè)時(shí)代”指的是19世紀(jì)，其為法學(xué)家自信法學(xué)象其他學(xué)科一樣，擁有無(wú)可挑剔的方法的時(shí)代，而這一時(shí)代其實(shí)就是概念法學(xué)盛行的時(shí)代。概念法學(xué)作為一種法學(xué)思潮，同時(shí)作為一種民法學(xué)的方法，對(duì)于近代大陸國(guó)家民法的形成產(chǎn)生了巨大的、決定性的影響，這種影響在現(xiàn)代民法中繼續(xù)存在。

我們知道，近代民法學(xué)的形成，是以歷史法學(xué)派的興起為標(biāo)志。而民法作為完善的立法上的制度,尤其是民法的法典化,應(yīng)當(dāng)歸功于概念法學(xué)。概念法學(xué)有兩個(gè)主要來(lái)源:一是法國(guó)以１８０４年《法國(guó)民法典》為出發(fā)點(diǎn)而興起的注釋法學(xué)派。二是德國(guó)的潘德克吞法學(xué)派。[18]對(duì)于概念法學(xué)，后來(lái)對(duì)之進(jìn)行批判的人總結(jié)其具有五個(gè)主要特征：１．在法源問(wèn)題上，獨(dú)尊國(guó)家制定的成文法，特別是法典，視其為唯一的法源，奉行法典崇拜；２．強(qiáng)調(diào)法律體系具有邏輯自足性，認(rèn)為無(wú)論社會(huì)生活中發(fā)生何種案件，均可依邏輯方法從現(xiàn)在的法律體系獲得解決；３．對(duì)于法律解釋注重于形式邏輯的操作，強(qiáng)調(diào)文義解釋和體系解釋方法；４，對(duì)于法官的司法活動(dòng)，強(qiáng)調(diào)法官只能對(duì)立法者所制定的法規(guī)作三段論的邏輯操作，遇有疑義時(shí)也應(yīng)以立法者意思為依歸；５．對(duì)于法學(xué)家的活動(dòng)，認(rèn)為法學(xué)系純粹的理論認(rèn)識(shí)活動(dòng)，不具有實(shí)踐的性質(zhì)，只要嚴(yán)格遵循形式邏輯的推理，就會(huì)推導(dǎo)出正確的結(jié)論，在推理過(guò)程中或者對(duì)于結(jié)論，無(wú)須進(jìn)行價(jià)值判斷。[19]很明顯，上述對(duì)于概念法學(xué)的描述多少帶有漫畫(huà)特點(diǎn)，但無(wú)論概念法學(xué)的批判者是否有所偏頗，前述五個(gè)特征的揭示至多僅能說(shuō)明概念法學(xué)的具體表現(xiàn)，其并未闡明概念法學(xué)的本質(zhì)。

實(shí)質(zhì)上，就方法論的角度而言，概念法學(xué)倡導(dǎo)的是所謂“法律的邏輯形式理性”。這種理論極為強(qiáng)調(diào)和注重法律的體系化、技術(shù)化和形式完善。依照這種理論而建立起來(lái)的一個(gè)科學(xué)的法律體系的形成過(guò)程應(yīng)當(dāng)可以這樣簡(jiǎn)單地予以描述：在這樣一個(gè)法律系統(tǒng)中，首先必須對(duì)各種事實(shí)高度抽象出概念，而把各

種概念組合起來(lái)，就形成規(guī)范；這些規(guī)則及其結(jié)構(gòu)按嚴(yán)密的邏輯體系排列，達(dá)到完整而和諧，通過(guò)邏輯演繹推理，就可以對(duì)任何一個(gè)法律問(wèn)題提供確定的答案。[20]概念法學(xué)的主要特點(diǎn)在于建立和形成一種抽象的概念體系，其以一些比較特殊的概念隸屬于另一些適用范圍較廣、表達(dá)內(nèi)容較少的概念之下為構(gòu)成原則?！八粌H能指示概念在整個(gè)體系中應(yīng)有的位置，也能將具體的案件事實(shí)涵攝于法律規(guī)范的構(gòu)成要件之下”。[21]依馬克斯·韋伯(MaxWeber)的評(píng)價(jià)，這種思維模式已經(jīng)達(dá)到如此成熟的程度，它“表征著一切經(jīng)過(guò)分析得出的法律判斷的統(tǒng)合，這些法律判斷的統(tǒng)合方式構(gòu)成邏輯清晰的、內(nèi)在一貫的、至少在理論上是非產(chǎn)個(gè)嚴(yán)密的法規(guī)體系。顯而易見(jiàn)，一切可以想見(jiàn)的實(shí)際情況都必須邏輯上被包含在其中，以免他們的秩序缺乏有效的保證”。[22]而近代民法的法典化，首先正是借助于法律形式理性主義的推動(dòng)。

歷史上，法律形式化過(guò)程開(kāi)始于羅馬法?！傲_馬法中公私法的劃分、法律的分類(lèi)、法典的編撰、采用抽象的方法對(duì)于各類(lèi)不同法律關(guān)系的實(shí)質(zhì)予以高度概括的規(guī)定、賦予各種實(shí)際的財(cái)產(chǎn)權(quán)利以觀念性的原則、并注重程序法的地位等，使羅馬法所確立的各種私法法律關(guān)系的概念、制度、原則和體系富有深刻的法理性、嚴(yán)密的邏輯性和系統(tǒng)性”。[23]近現(xiàn)代西方理性法律實(shí)際上就是在羅馬法的形式化運(yùn)動(dòng)的影響之下成長(zhǎng)起來(lái)的。18世紀(jì)，歐洲興起了法典化運(yùn)動(dòng)，產(chǎn)生了包括法國(guó)民法典在內(nèi)的各種法典。而同時(shí)代的德國(guó)處于分裂狀態(tài)，一批私法學(xué)家繼續(xù)沿用概念化和系統(tǒng)化的研究方法，研究羅馬法淵源，研究現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，形成所謂潘德克吞法學(xué)派。而法律形式理性在崇尚理性思維和擅長(zhǎng)抽象思辯的德國(guó)人那里，得到極致的發(fā)展，由此產(chǎn)生了博大精深的德國(guó)民法學(xué)和《德國(guó)民法典》。以后的《瑞士民法典》雖然有了一些批判概念法學(xué)的新思維，但仍然非常注重形式理性；至于《日本民法典》，則可以說(shuō)基本上是《德國(guó)民法典》的復(fù)制品至于臺(tái)灣民法典，誠(chéng)如王澤鑒所言，“因繼受德國(guó)法而科學(xué)化”。

總之，概念法學(xué)對(duì)于大陸法系近代民法理論的形成和民法法典化產(chǎn)生了極為重大的、根本性的影響。對(duì)此，一些重要的學(xué)者作了深刻的評(píng)價(jià)。馬克斯·韋伯將歐洲的法律的特征總結(jié)為“具備邏輯形式理性”；而艾倫·沃森則在《民法法系的演變及形成》一書(shū)中引用特魯伯克的話對(duì)韋伯的上述表達(dá)之含義進(jìn)行了具體的闡釋?zhuān)骸胺伤季S的理性建立在超越具體問(wèn)題的合理性之上，形式上達(dá)到那么一種程度，法律制度的內(nèi)在因素是決定性尺度；其邏輯性也達(dá)到那么一種程度，法律具體規(guī)范和原則被有意識(shí)地建造在法學(xué)思維的特殊模式里，那種思維富于極高度的邏輯系統(tǒng)性，因而只有從預(yù)先設(shè)定的法律規(guī)范或原則的特定邏輯演繹程序里，才能得出對(duì)具體問(wèn)題的判斷?！盵25]很顯然，如果沒(méi)有概念法學(xué)如此高度的抽象思維，就不可能形成物權(quán)的清晰概念和物權(quán)法的規(guī)范系統(tǒng)；如果沒(méi)有物權(quán)與債權(quán)在理論體系上的嚴(yán)密劃分，《德國(guó)民法典》就不可能成為今天的模樣。

但在20世紀(jì)以后發(fā)生的一場(chǎng)經(jīng)久不息的對(duì)概念法學(xué)的批判，導(dǎo)致其不斷衰落。

毫無(wú)疑問(wèn)，概念法學(xué)是一個(gè)相當(dāng)封閉的體系，其以對(duì)人之于一切社會(huì)現(xiàn)象具有充分的、無(wú)可置疑的認(rèn)識(shí)能力的自信為基礎(chǔ)。如果說(shuō)，這種驕傲的自信在19世紀(jì)尚有存在的合理性的話，那么，當(dāng)人類(lèi)社會(huì)發(fā)展的車(chē)輪滾入20世紀(jì)以后，面對(duì)日益加快的歷史進(jìn)程，面對(duì)日益動(dòng)蕩的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，這種自信的喪失當(dāng)屬必然。于是，法典化成文法的局限性逐漸成為眾矢之的，而所謂自由法運(yùn)動(dòng)由此興起并導(dǎo)致概念法學(xué)在現(xiàn)代法中的衰落。

所謂自由法運(yùn)動(dòng)，包括德國(guó)學(xué)者耶林為代表的“目的法學(xué)”；以?shī)W地利學(xué)者愛(ài)爾里希為代表的“自由主義法學(xué)”；以德國(guó)學(xué)者赫克為代表的“利益法學(xué)”，以及以法國(guó)學(xué)者撒萊和惹尼為代表的“法國(guó)科學(xué)學(xué)派”等。上述學(xué)派或者強(qiáng)調(diào)法的目的高于邏輯推理；或者主張自由地或科學(xué)地探求社會(huì)生活中的“活”法，以填補(bǔ)制定法的漏洞；或者認(rèn)為利益衡量才是法律的根本，[26]但其批判鋒芒無(wú)一例外地指向概念法學(xué)及由其代表的法律形式理性。

20世紀(jì)后期，在法學(xué)領(lǐng)域更是學(xué)派林立，概念法學(xué)似乎已經(jīng)被五光十色、紛繁復(fù)雜、犬牙交錯(cuò)、莫衷一是的各種學(xué)說(shuō)淹沒(méi)了。

三、現(xiàn)代物權(quán)法與概念法學(xué)的超越

但是我們必須首先回到概念法學(xué)。

在對(duì)概念法學(xué)展開(kāi)批判的各種具有代表性的學(xué)說(shuō)中，我們看到了科學(xué)理性的耀眼閃光，也感覺(jué)到了某些情感畢露的學(xué)術(shù)偏激。但無(wú)論怎樣丑化概念法學(xué)，潘德克吞學(xué)派的法學(xué)家們通過(guò)《德國(guó)民法典》而展示的法律技術(shù)和理論成果，卻是一百年來(lái)使大陸法系各國(guó)民法受益無(wú)窮的智慧寶庫(kù)。尤其是德國(guó)法中的物權(quán)理論和立法體系，即便是對(duì)于《德國(guó)民法典》中運(yùn)用的抽象技術(shù)大張撻伐的人，也極少予以攻擊和否定。我們所熟知的幾部重要的民法典，其對(duì)物權(quán)概念和理論的采用以及物權(quán)部分的立法體例，均源于《德國(guó)民法典》。[27]甚至在法國(guó)，雖然基于對(duì)《法國(guó)民法典》的歷史尊重，法國(guó)人無(wú)意將此“主要反映法國(guó)農(nóng)業(yè)社會(huì)生活風(fēng)貌”的古老法典供奉于歷史博物館并重新制訂一部新的法典，但早在德國(guó)人創(chuàng)設(shè)物權(quán)概念之前，法國(guó)學(xué)者便已經(jīng)試圖在古羅馬人的“對(duì)物權(quán)”的基礎(chǔ)上區(qū)分物權(quán)與債權(quán)。而在20世紀(jì)以后的法國(guó)民法理論中，“物權(quán)”、“主物權(quán)”與“從物權(quán)”、“擔(dān)保物權(quán)”等概念已經(jīng)被廣泛運(yùn)用。[29]至于屬法國(guó)法系的一些主要國(guó)家如意大利，其于1939年頒布的民法典雖然仍未采用《德國(guó)民法典》的總則體例，但依然將物權(quán)獨(dú)立成編。由此可見(jiàn)德國(guó)民法物權(quán)理論的影響之深遠(yuǎn)。

總之，必須承認(rèn)概念法學(xué)所代表的法律形式理性對(duì)于大陸法系民法法典化以及物權(quán)法制度的形成所發(fā)生的巨大作用，同時(shí)也必須承認(rèn)，無(wú)論指導(dǎo)民法理論的法學(xué)方法發(fā)生多大變化，這種法律形式理性至今仍然是大陸法系民法學(xué)者思考和研究問(wèn)題的基本方法。

中國(guó)至今沒(méi)有民法典，而物權(quán)法的制訂，也許是通向編撰中國(guó)民法典成功之路的最后一道難關(guān)。中國(guó)民法法典化的障礙很多，但其中之一便有可能是中國(guó)不存在法律形式理性主義的歷史傳統(tǒng)：中國(guó)古代法律不是形式主義的法律，“而是實(shí)質(zhì)的倫理法——追求道德上的正義性而非規(guī)范的法律”。[30]1949年以后，中國(guó)實(shí)行法律虛無(wú)主義，在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的體制下，民法理論并無(wú)基本的生存空間，因此，我們嚴(yán)重缺乏概念法學(xué)的熏陶和訓(xùn)練。80年代以后，民法的法制建設(shè)開(kāi)始啟動(dòng)，

但百?gòu)U待興，中國(guó)的民法法學(xué)家來(lái)不及循序漸進(jìn)、從從容容地地對(duì)大陸法系民法的基本概念和基本理論進(jìn)行透徹研習(xí)，便須躍馬橫刀，拼搏疆場(chǎng)。而我們?cè)诶碚摴Φ?、研究方法以及信息獲取途徑上的缺欠，于物權(quán)法的研究中顯露尤其充分：80年代以來(lái)，研究合同法的著作已是汗牛充棟，但直到90年代中期，依筆者之了解，中國(guó)大陸就沒(méi)有一本系統(tǒng)介紹、研究物權(quán)法的專(zhuān)門(mén)著作。眾所周知，在70年代末到80年代末，曾有一場(chǎng)持續(xù)十幾年的與物權(quán)法有關(guān)的學(xué)術(shù)論爭(zhēng)，不知耗費(fèi)了多少人的學(xué)術(shù)青春。這場(chǎng)論爭(zhēng)對(duì)于推動(dòng)中國(guó)的經(jīng)濟(jì)體制改革也許產(chǎn)生了不可估量的巨大作用，但對(duì)于物權(quán)法的理論建設(shè)所起的作用，最多只能算是啟蒙而已。由于在法律形式理性訓(xùn)練上的缺課，由于對(duì)傳統(tǒng)的經(jīng)典理論學(xué)習(xí)和研究不足，民法理論和民事立法技術(shù)、民法制度設(shè)計(jì)等方面，漏洞、謬誤便不可避免。因此，鍛煉邏輯思維能力，培養(yǎng)嚴(yán)謹(jǐn)科學(xué)的治學(xué)風(fēng)格，當(dāng)屬必要。近些年來(lái),中國(guó)民法學(xué)理論研究獲得突破性發(fā)展，物權(quán)法領(lǐng)域也涌現(xiàn)多種高質(zhì)量的研究文章和著作，此種進(jìn)步，固然首先決定于中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的初步建立，決定于新老民法學(xué)者堅(jiān)忍不拔、孜孜以求的長(zhǎng)期努力，但日趨嫻熟的研究技巧的把握，日漸清晰的研究方法的領(lǐng)悟，不能不說(shuō)是重要原因之一。

自1999年3月，中國(guó)物權(quán)法的起草正式揭開(kāi)了帷幕，與此同時(shí)，中國(guó)民法典的起草也開(kāi)始啟動(dòng)。自此以來(lái)，物權(quán)立法成為民法學(xué)界關(guān)注的重點(diǎn)。中國(guó)的民事立法和理論研究，無(wú)疑進(jìn)入了新的高峰期。與其他一些學(xué)者的看法有所不同，我不認(rèn)為我們已經(jīng)就物權(quán)法及民法典的制訂作好了完全充分的理論準(zhǔn)備。但是，倘若歷史需要中國(guó)物權(quán)法及民法典的出臺(tái)，則我等學(xué)界后輩除不遺余力作些微小貢獻(xiàn)之外，別無(wú)他途。至此，一部好的物權(quán)法需有強(qiáng)大的物權(quán)理論的支撐，而強(qiáng)大的物權(quán)理論產(chǎn)生于科學(xué)的研究方法，而物權(quán)法研究方法的尋找，首先必須回到概念法學(xué)。

另一方面，我們研究物權(quán)法的目的是要建立現(xiàn)代中國(guó)的物權(quán)法律制度，為此，概念法學(xué)的弊端不可不重視。就方法論的角度看，概念法學(xué)的弊端主要在其將法律形式理性的作用絕對(duì)化。其所倡導(dǎo)的“邏輯萬(wàn)能”，將抽象和推理的過(guò)程完全技術(shù)化，忘記了法律技巧運(yùn)用的目的即法律所擔(dān)負(fù)的社會(huì)責(zé)任和歷史使命，使民法理論研究脫離社會(huì)現(xiàn)實(shí)，成為學(xué)者沙龍里進(jìn)行的概念游戲。應(yīng)當(dāng)看到，較之債權(quán)法，物權(quán)法具有更高的抽象性,而19世紀(jì)的德國(guó)法學(xué)家在創(chuàng)設(shè)物權(quán)法的基本體系時(shí)，出于對(duì)抽象思維的偏愛(ài)，事實(shí)上不可能不將法律形式主義在物權(quán)理論的某些方面推向極至。由此，以《德國(guó)民法典》中的物權(quán)法為代表的傳統(tǒng)物權(quán)理論完全有可能具有保守及封閉之特性。在研究物權(quán)問(wèn)題時(shí)，如果將德國(guó)人的物權(quán)法理論奉為圭臬，亦步亦趨，絕對(duì)注重形式的完美及邏輯體系的嚴(yán)密，純?nèi)徊捎眯问竭壿嫷姆椒ㄍ茖?dǎo)結(jié)論，毫不注意研究目的對(duì)于設(shè)置理論推演之邏輯前提的重要意義，忽略對(duì)具體問(wèn)題的實(shí)證分析，忽略對(duì)結(jié)論的實(shí)質(zhì)性審查，則無(wú)法讓我們?cè)谶@種研究中獲得真正有益的、新的科學(xué)知識(shí)。

概念法學(xué)是法典化民法的基本方法，它的弊端不在于它所代表的法律形式理性，而在于它所主張的邏輯崇拜，邏輯萬(wàn)能。時(shí)代的發(fā)展要求我們吸收新的理論和思想，要求我們超越概念法學(xué)。但超越的前提，首先是對(duì)它的掌握和理解，尤其忌諱以歪曲它的辦法去批判它，更為忌諱用極端化的概念法學(xué)的方法去批判概念法學(xué)。無(wú)論承認(rèn)或不承認(rèn)，無(wú)論自覺(jué)或不自覺(jué)，一個(gè)無(wú)庸置疑的事實(shí)是，我們今天的民法理論研究所使用的基本方法仍然是概念法學(xué)的方法，而且極有可能不甚地道。因此，必須注重純法律思維即形式主義的訓(xùn)練，培養(yǎng)嚴(yán)謹(jǐn)務(wù)實(shí)的學(xué)術(shù)品格。同時(shí)，我們也不能迷信邏輯推理，須小心運(yùn)用邏輯演繹之法，還須避免對(duì)于以邏輯方法推導(dǎo)出來(lái)的結(jié)論之盲目自信，蓋因我等為進(jìn)行推理而設(shè)置的邏輯前提本身有可能是錯(cuò)誤的。惟強(qiáng)調(diào)學(xué)說(shuō)研究之目的，關(guān)注中國(guó)社會(huì)之真實(shí)需求，物權(quán)法的研究方可獲得實(shí)質(zhì)性的進(jìn)步。

編者注：尹田老師為北京大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，本文為其撰寫(xiě)的《物權(quán)法理論評(píng)析與思考》一書(shū)的序言，在此感謝尹教授惠贈(zèng)本文。

[1]JeanCarbonnier,Droitcivil,Tome3,Lesbiens,15eéd,,Paris,

在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會(huì)，當(dāng)債權(quán)或具有債權(quán)性質(zhì)的權(quán)利已經(jīng)越來(lái)越廣泛、經(jīng)常地作為“財(cái)產(chǎn)”的一種主要表現(xiàn)方式，當(dāng)債權(quán)越來(lái)越多地被直接作為一種標(biāo)的用于交易、擔(dān)保從而日益“物權(quán)化”時(shí)，債權(quán)的“手段”性質(zhì)便予減弱，而其“目的”性質(zhì)便予以增強(qiáng)。

參見(jiàn)梁慧星主編：《中國(guó)物權(quán)法研究》，法律出版社1998年6月版，第26-30頁(yè)；王利明：《物權(quán)法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年4月版，第10-17頁(yè)；陳華彬：《物權(quán)法原理》，國(guó)家行政學(xué)院出版社1998年4月版，第14-17頁(yè)。

參見(jiàn)拙著：《法國(guó)現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年9月版，第18頁(yè)。

作為所有權(quán)變動(dòng)的法定方式，不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)變動(dòng)經(jīng)登記而發(fā)生、遺產(chǎn)所有權(quán)變動(dòng)由被繼承人死亡而引起，對(duì)此種法律規(guī)定，當(dāng)事人不得以約定或者遺囑加以排除。至于動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)變動(dòng)在“交付”這一法定條件之外，當(dāng)事人得約定其他事由，但動(dòng)產(chǎn)因交付而轉(zhuǎn)移所有權(quán)，仍然是動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)變動(dòng)之常態(tài)。

基于對(duì)物權(quán)性質(zhì)的不同理解及對(duì)物權(quán)所下定義的不同角度，早期德國(guó)學(xué)者就物權(quán)之本質(zhì)展開(kāi)過(guò)激烈爭(zhēng)論，形成種種學(xué)說(shuō)。其中，由中世紀(jì)的注視法學(xué)派提出的所謂“對(duì)物關(guān)系說(shuō)”曾首先獲得德國(guó)學(xué)者鄧伯格等人的支持和積極倡導(dǎo)。但此種學(xué)說(shuō)后來(lái)遭到薩維尼和溫特夏德(Windscheid)等學(xué)者的反對(duì)，他們提出所謂“對(duì)人關(guān)系說(shuō)”以為對(duì)峙。而由于“對(duì)人關(guān)系說(shuō)”剛好與馬克思批判普魯東的財(cái)產(chǎn)權(quán)社會(huì)觀時(shí)所發(fā)表的關(guān)于“實(shí)物是為人的存在，是人的實(shí)物存在，同時(shí)也就是人為他人的存在，是他對(duì)他人的人的關(guān)系，是人對(duì)人的社會(huì)關(guān)系”這段哲學(xué)意味極濃的話及另一段政治意味極濃的話“經(jīng)濟(jì)學(xué)所研究的不是物，而是人和人之間的關(guān)系，歸根到底是階級(jí)和階級(jí)之間的關(guān)系”相吻合，因而在70年代到90年代初受到中國(guó)學(xué)者的普遍支持，與此同時(shí)，將“對(duì)物關(guān)系說(shuō)”作為“資產(chǎn)階級(jí)掩蓋法律的階級(jí)本質(zhì)”的典型來(lái)痛加批判，成為同一時(shí)代幾乎每一本民法教科書(shū)論述民事法律關(guān)系理論和所有權(quán)理論時(shí)的“必修課”。

物權(quán)被侵犯時(shí)，或者發(fā)生債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，或者發(fā)生物權(quán)請(qǐng)求權(quán)。但即使是物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，我認(rèn)為其本質(zhì)上也是一種債權(quán)。

引自孫憲忠：《德國(guó)當(dāng)代物權(quán)法》，法律出版社1997年7月版，第19頁(yè)。

如陳華彬在其《物權(quán)法原理》中批評(píng)物權(quán)行

為無(wú)因性理論時(shí)，首先介紹了德國(guó)學(xué)者郝刻的觀點(diǎn)：“郝刻說(shuō)，所謂物權(quán)行為的有因性、無(wú)因性，并不是一個(gè)論理上的問(wèn)題。德國(guó)民法典的立法者于規(guī)定某一制度之際，與其說(shuō)考慮的是該制度的社會(huì)功用和價(jià)值，不如說(shuō)僅僅考慮和期待的是它的論理體系的和諧與協(xié)調(diào)，這就在一定程度上赤裸裸地暴露了概念法學(xué)的真面目?！比缓筻嵵匕l(fā)表自己的結(jié)論：“應(yīng)當(dāng)肯定，郝刻的這些批判對(duì)于我們今天正確認(rèn)識(shí)及揭開(kāi)物權(quán)行為無(wú)因性之面紗、認(rèn)清其真面目，并防止把這一日薄西山、氣息奄奄和為各國(guó)學(xué)說(shuō)理論及實(shí)務(wù)所唾棄的東西搬到中國(guó)的土壤上，莫不具有其重要的警示意義！”此處的“真面目”，當(dāng)然指的是萬(wàn)惡的概念法學(xué)。

[10]參見(jiàn)KarlLarenz：《法學(xué)方法論》，臺(tái)灣五南圖書(shū)出版有限公司1999年7月版，。

[11]參見(jiàn)KarlLarenz：《法學(xué)方法論》，。

[12]“法學(xué)思考的確信之喪失”為于1977年所發(fā)表著作之書(shū)名。

[13]例如，某賓館大門(mén)為透明的玻璃門(mén)，為防發(fā)生視覺(jué)錯(cuò)誤，在門(mén)上貼有一些彩條。某日，有顧客因急事出門(mén)，情急之中將關(guān)閉的門(mén)誤為已開(kāi)啟，一頭撞去，頭破血流，玻璃門(mén)也撞碎。顧客訴求賓館賠償醫(yī)療費(fèi)等，賓館則反訴顧客賠償門(mén)毀之損失。此案依一般侵權(quán)糾紛處理時(shí)，關(guān)鍵在確定加害人與受害人的過(guò)失情況：損害結(jié)果或者因加害人過(guò)失造成，或者因受害人自己的過(guò)失造成，或者加害人與受害人雙方均有過(guò)失。而過(guò)失之有無(wú)及過(guò)失之大小，則是分配損失的根據(jù)。按理說(shuō)，過(guò)失之有無(wú)或大小為一法律事實(shí)的判斷，應(yīng)采客觀標(biāo)準(zhǔn)并以科學(xué)方法予以驗(yàn)證。但是，現(xiàn)代社會(huì)的法官根本不會(huì)考慮借助精密的科學(xué)儀器和測(cè)量方法去測(cè)定受害人或加害人“能否預(yù)見(jiàn)損害后果的發(fā)生”，而是根據(jù)“側(cè)重保護(hù)弱者”的法律政策，首先憑借“公平”觀念判定此種情形“損失由加害人承擔(dān)更為妥當(dāng)”，然后再確定加害人的過(guò)錯(cuò)。而法學(xué)家則會(huì)理直氣壯地指出賓館的過(guò)錯(cuò)在于“未盡必要的注意義務(wù)”，至于注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)如何，則通常無(wú)須指明；倘有指明者，言語(yǔ)中則透出一股霸氣：“只要發(fā)生損害而非受害人故意造成，則意味著加害人未盡注意義務(wù)?！贝嗽挿g過(guò)來(lái)，便是“倘有損害，即有過(guò)錯(cuò)；倘無(wú)過(guò)錯(cuò)，則無(wú)損害”，端的一副“欲加之罪，何患無(wú)詞”的架勢(shì)?！坝袚p害即有過(guò)錯(cuò)”，那里還存在什么事實(shí)判斷？！

[14]KarlLarenz：《法學(xué)方法論》，。

[15]KarlLarenz：《法學(xué)方法論》，。

[16]E.博登海默：《法理學(xué).法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年1月版，第252頁(yè)。

[17]FriedrichMüller:NormstrukturundNormativit?以上引自：KarlLarenz：《法學(xué)方法論》，第2-4頁(yè)。

[18]“概念法學(xué)”為德國(guó)學(xué)者耶林所命名。耶林是德國(guó)潘德克吞法學(xué)派的嫡系，但在其后期著作中，對(duì)概念法學(xué)痛加批判。對(duì)于依靠法律構(gòu)成技術(shù)的潘德克吞法學(xué)，耶林在其匿名發(fā)表的論文集著作《法學(xué)的扯淡與認(rèn)真》中，譏諷為“概念法學(xué)”，其由此得名。

[19]引自梁慧星：《民法解釋學(xué)》，法律出版社1997年版，第112頁(yè)

[20]參見(jiàn)劉楠：《變法模式下的中國(guó)民法法典化》，《中外法學(xué)》2001年第1期

[21]KarlLarenz：《法學(xué)方法論》，第46頁(yè)。

[22]MaxWeber,Economyandsociety,,轉(zhuǎn)引自劉楠：《變法模式下的中國(guó)民法法典化》。

[23]引自劉楠：《變法模式下的中國(guó)民法法典化》。

[24]K.茨威格特、H.克茨：《比較法總論》，貴州出版社，第263頁(yè)。轉(zhuǎn)引自劉楠：《變法模式下的中國(guó)民法法典化》。

[25]艾倫﹒沃森：《民法法系的演變及形成》，李靜冰、姚新華譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1981年版，第306頁(yè)。轉(zhuǎn)引自劉楠：《變法模式下的中國(guó)民法法典化》。

[26]參見(jiàn)梁慧星：《民法解釋學(xué)》，第114頁(yè)。

[27]日本曾于明治23年聘請(qǐng)法國(guó)人潑松納德以《法國(guó)民法典》的模式編撰并頒布了一個(gè)民法典草案，但該法典仍以“物權(quán)”作為第二編之第一部的篇名，規(guī)定了所有權(quán)、用益權(quán)、使用權(quán)、地上權(quán)、占有等具體內(nèi)容，本身已相似于《德國(guó)民法典》。而后，日本人“將鐘擺最終搖向了德國(guó)人”，在