擔保機構(gòu)保函業(yè)務法律關(guān)系淺析精編版

擔保機構(gòu)保函業(yè)務法律關(guān)系淺析擔保機構(gòu)保函業(yè)務法律關(guān)系淺析保函也稱擔保函或保證書，系指擔保人應合同關(guān)系一方的要求，向合同關(guān)系的另一方做出擔保，擔保合同項下某種責任或義務的履行，保證在一定期限內(nèi)承擔一定金額支付責任或經(jīng)濟賠償責任的書面付款承諾。

依保函的性質(zhì)不同，保函可分為從屬性保函和見索即付保函。從屬性保函是擔保人在保函中對受益人的索賠及受理設置了條件的限制，此種保函發(fā)生索賠時，擔保人需調(diào)查基礎(chǔ)合同履行的真實情況，以對受益人行使抗辯權(quán)。一般而言，受益人不愿意接受從屬性保函，擔保人也不愿意卷入到復雜的基礎(chǔ)合同糾紛中，因而見索即付保函在實務中更多地得到使用。

目前，擔保機構(gòu)所從事的保函業(yè)務品種主要有：投標保函、預付款保函、履約保函、支付保函和訴訟保全保函等。上述保函的性質(zhì)，除訴訟保全保函外，通常為見索即付保函，出具的主體通常是在中國境內(nèi)注冊的銀行，也有專業(yè)擔保機構(gòu)。由于專業(yè)擔保機構(gòu)直接出具的保函所涉及的法律關(guān)系相對簡單，本文重點分析見索即付銀行保函所涉及的法律關(guān)系問題。

一、保函業(yè)務所涉及的法律關(guān)系

擔保機構(gòu)見索即付銀行保函業(yè)務所涉及的當事人主要有：保函申請人、受益人、銀行、擔保機構(gòu)和保函申請人所提供的反擔保人。

上述當事人之間所涉及的法律關(guān)系可以簡單歸納為：“一個基礎(chǔ)、兩重委托、三層擔保。”

“一個基礎(chǔ)”是指保函申請人與受益人之間的基礎(chǔ)交易合同關(guān)系。這種基礎(chǔ)合同交易關(guān)系主要表現(xiàn)為貨物買賣、工程承包、預付款的支付或工程招投標等法律關(guān)系。此合同是保函申請人與受益人之間權(quán)利和義務的依據(jù)，相對于保函而言，是主合同，是其它合同產(chǎn)生和存在的前提。如果此合同的內(nèi)容不真實、不全面，會給擔保機構(gòu)的擔保義務帶來風險。

“兩重委托”是指保函申請人委托銀行出具保函，同時委托擔保機構(gòu)對保函提供保證擔保。

在保函申請人與銀行之間的委托關(guān)系中，一般在操作實務中時采用兩種模式：一種是保函申請人與銀行雙方簽訂《出具保函協(xié)議書》或《開立保函合同》，雙方對擔保債務的內(nèi)容、數(shù)額、擔保方式和期限、費用的收取、銀行開立保函的條件和時間等內(nèi)容予以詳細約定，以明確雙方的權(quán)利義務；另一種是保函申請人向銀行單方面出具《開立保函申請書》或《保函委托書》，該申請書或委托書對保函內(nèi)容、金額、保函有效期、開立方式等予以明確，同時保函申請人向銀行承諾承擔保函項下的一切風險，如發(fā)生索賠，則保證付款，同時銀行有權(quán)計收逾期利息、直接扣劃款項、保后監(jiān)管等。無論是哪種形式，此種委托均構(gòu)成銀行履行保證責任后向申請人追償?shù)膽{證。

在保函申請人與擔保機構(gòu)之間的委托關(guān)系中，雙方簽訂《保函協(xié)議書》或《委托擔保合同》。合同對保函申請人委托擔保機構(gòu)擔保的保函的內(nèi)容、金額、擔保方式、擔保手續(xù)費的收取等內(nèi)容予以約定，以明確保函申請人與擔保機構(gòu)的權(quán)利義務。該合同是擔保機構(gòu)向保函申請人收取擔保費及履行保證責任后向其追償?shù)膽{證。

“三層擔?！笔侵搞y行向受益人提供的保證、擔保機構(gòu)受保函申請人的委托向銀行提供的擔保、保函申請人或其委托的第三人向擔保機構(gòu)提供的反擔保，下面分而述之。

第一層是銀行與受益人之間的獨立保證關(guān)系。這種獨立保證關(guān)系的表現(xiàn)形式即保函，這種獨立保證關(guān)系一旦成立，即獨立于申請人與受益人之間的基礎(chǔ)交易關(guān)系。保函是一種單務合同，受益人可以依此享有要求銀行承擔擔保責任的權(quán)利。

第二層是擔保機構(gòu)受保函申請人的委托向銀行提供的擔保。從理論上講，這已構(gòu)成一種反擔保。擔保的方式可以是擔保機構(gòu)提供的信用保證，也可以是抵押或質(zhì)押，取決于銀行對擔保機構(gòu)的認同度。擔保所采用的形式可以是擔保機構(gòu)和銀行雙方共同簽訂的《保證合同》，也可以是擔保機構(gòu)向銀行單方面出具的《保函擔保書》或《反擔保函》。不管哪種形式，均明確基礎(chǔ)合同、銀行保函、承擔擔保責任的方式、擔保范圍、擔保期間、發(fā)生索賠時擔保機構(gòu)償付或銀行直接扣劃擔保機構(gòu)款項的權(quán)利等。

第三層是保函申請人或其委托的第三人向擔保機構(gòu)提供的反擔保。通常，保函申請人或其委托的第三人與擔保機構(gòu)簽訂保證反擔保合同、抵押反擔保合同及/或質(zhì)押反擔保合同，保函申請人或其委托的第三人以信用保證、不動產(chǎn)和動產(chǎn)抵押、權(quán)利質(zhì)押等方式向擔保機構(gòu)承擔責任。如發(fā)生索賠，擔保機構(gòu)依據(jù)上述合同向保證人、抵押人和出質(zhì)人追償。

二、上述法律關(guān)系所涉及的主要法律問題

（一）見索即付銀行保函的法律特征

見索即付銀行保函目前在國內(nèi)尚沒有明確的法律規(guī)定，相關(guān)規(guī)定可見于1992年國際商會458號出版物公布的《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》（URDG，UniformRulesforDemandGuarantees）和1995年12月聯(lián)合國大會通過的、于2000年1月1日起生效的《聯(lián)合國獨立性保函與備用信用證公約》。因此見索即付保函與我國國內(nèi)通常使用的保證合同有顯著的區(qū)別。

首先，見索即付保函具有獨立性。通常使用的保證合同具有從屬性，主合同無效，作為從合同的保證合同亦無效。而在見索即付保函的情況下，雖然擔保人是依照基礎(chǔ)合同的一方當事人申請，向基礎(chǔ)合同的另一方當事人作出見索即付的承諾，但一旦見索即付保函生效，擔保人與受益人之間的權(quán)利義務關(guān)系就完全以保函中所記載的內(nèi)容為準，而不再受基礎(chǔ)合同的影響。只要受益人按照保函的要求提交了索賠文件，擔保人就必須付款。擔保人不得主張先訴抗辯權(quán)，也不能以基礎(chǔ)合同債務人的抗辯理由來對抗受益人。即使基礎(chǔ)合同的債務人已經(jīng)履行了合同義務或者基礎(chǔ)合同已經(jīng)因其它原因中止，擔保人的責任也不能隨之解除。這一特性為受益人提出惡意索賠創(chuàng)造了機會，因此，增加了受益人進行欺詐性索賠的可能性。

其次，見索即付保函具有無條件性。通常使用的保證合同的保證人，其承擔保證責任是以基礎(chǔ)合同中主債務人違約為前提，保證人可以行使主債務人的抗辯權(quán)，即使主債務人本人放棄抗辯權(quán)，保證人亦可以行使抗辯權(quán)而不受影響。而在見索即付保函的情況下，受益人只要提交了與保函約定相符合的索賠文件，擔保人即應付款。擔保人并不審查基礎(chǔ)合同的履行情況，擔保人付款義務的成立也不以保函申請人對基礎(chǔ)合同的違約為前提。這一特性使得擔保人從紛繁復雜的國際商務中抽開身來，只須審查受益人提交的索賠要求及其提交的有關(guān)單據(jù)在形式上是否符合保函規(guī)定的條件和條款，這使擔保人處于極為有利的地位。

（二）擔保機構(gòu)的追償權(quán)問題

其一，根據(jù)委托擔保合同和反擔保合同形成的追償權(quán)。保函一旦遭到索賠，銀行即予以賠付，擔保機構(gòu)就必須賠付銀行。根據(jù)委托擔保合同和反擔保合同，以及銀行向擔保機構(gòu)出具書面代償證明，擔保機構(gòu)在承擔擔保責任后，即可對保函申請人和反擔保人行使追償權(quán)。若以財產(chǎn)為反擔保物的，則可以從該反擔保物的變賣價款中優(yōu)先受償。

其二，根據(jù)代位求償權(quán)而形成的追償權(quán)。銀行作為保證人根據(jù)保函的規(guī)定履行保證義務后，依代位求償權(quán)的法理，即取得受益人依基礎(chǔ)合同對保函申請人所擁有的一切權(quán)利。而擔保機構(gòu)向銀行履行保證責任后，從理論上講，擔保機構(gòu)亦可取得受益人在基礎(chǔ)合同中所享有的權(quán)利，但在實務中，這種追償權(quán)，在擔保機構(gòu)的保函業(yè)務中很難實現(xiàn)。

三、擔保機構(gòu)從事保函業(yè)務時應注意的問題

見索即付保函一經(jīng)開立，銀行即成為第一付款人，因擔保機構(gòu)的擔保，銀行將風險轉(zhuǎn)嫁給擔保機構(gòu)。因此，為降低風險，擔保機構(gòu)在為保函申請人擔保見索即付保函時應注意以下問題：

一是防范保函法律關(guān)系風險，確保相關(guān)法律文本的“一致性”。即確保銀行保函的內(nèi)容與保函申請人和受益人的基礎(chǔ)合同關(guān)系的內(nèi)容相一致、與保函申請人向銀行的申請或其和銀行簽訂的合同內(nèi)容相一致、與擔保機構(gòu)簽訂的擔保合同或反擔保函的內(nèi)容相一致、與保函申請人或其委托的第三人簽訂的反擔保合同的內(nèi)容相一致，確保層層風險轉(zhuǎn)移。

二是基礎(chǔ)合同問題。對保函業(yè)務進行擔保，應該對基礎(chǔ)合同的真實性進行認真審核，要求保函申請人提供相關(guān)基礎(chǔ)合同資料，以防詐騙。擔保機構(gòu)提供保證擔保后，保函申請人和受益人對基礎(chǔ)合同進行修訂的，還應當要求保函申請人將修訂后的合同原件送擔保機構(gòu)備案。

三是保函內(nèi)容問題。保函應將賠付條件具體化，應有具體的擔保金額、擔保期間、受益人和申請人名稱，應有明確的失效日期或失效事件。

四是解除保證責任問題。擔保機構(gòu)對反擔保人的保證金釋放和抵押質(zhì)押的解除必須