建設工程合同判

建設工程合同判

一、合同談判的準備工作

工程施工合同具有標的物特殊、履行周期長，條款內容多、涉及面廣的特點，往往一個大型工程施工合同的簽訂關系到一家企業(yè)的生死存亡。所以，應給予施工合同談判以足夠的重視，才能從合同條款上全力維護己方的合法權益。進行合同談判，是簽訂合同、明確合同當事人的權利與義務不可或缺的階段。合同談判是工程施工合同雙方對是否簽訂合同以及合同具體內容達成一致的協(xié)商過程。通過談判，能夠充分了解對方及項目的情況，為企業(yè)決策提供信息和依據。

合同談判時要有必要的準備工作。談判活動的成功與否，通常取決于談判準備工作的充分程度和在談判過程中策略與技巧的運用。合同談判可以從以下幾個方面入手：

二、合同談判的基本原則

改革開放以后，我國陸續(xù)出臺了相當數量的法律、法規(guī)、規(guī)章。近幾年，隨著市場經濟的發(fā)展，新頒布的法律逐年增多，當事人面臨著怎樣盡快熟悉、使用這些法律、法規(guī)，維護自己的合法權益問題。在進行談判、簽定合同、確定合同當事人雙方的權利和義務時，要求談判人員除具備必備的相關專業(yè)知識以外，還必須具備相關法律知識的儲備。這是合同談判人員應具備的最基本條件。如合同法中關于訂立合同應遵循的原則問題、訂立合同的方式問題、締約過失責任問題、不同合同應具備那些條款問題、格式條款與格式合同問題、免責問題、合同無效問題、合同效力待定問題、合同條款規(guī)定不明應遵循的原則問題、合同風險轉移問題、承擔違約責任問題等合同法中的新變化，還要熟悉勘察、設計、施工、監(jiān)理合同示范文本的規(guī)定。這樣才能適應現代化社會發(fā)展變化，才能在合同談判中依法合理確定雙方的權利和義務，使合同履行風險降到最低。

談判人員的組成

根據所要談判的項目，確定己方談判人員的組成。工程合同談判一般可由三部分人員組成：一是懂建筑方面的法律法規(guī)與政策的人員。主要為了保證所簽訂的合同能符合國家的法律法規(guī)和國家的相關政策，把握合同合法的正確方向。平等的確立合同當事人的權利與義務，避免合同無效、合同被撤消等情況，發(fā)揮合同的經濟效用。二是懂工程技術方面的人員。建筑工程專業(yè)性比較強，涉及范圍廣，在談判人員中要充分發(fā)揮這方面人員的作用。否則，會給企業(yè)帶來不可估量的損失。三是懂建筑經濟方面的人員。因為建筑企業(yè)是要通過承攬項目獲得利潤，所以，要求合用談判人員必須有懂得建筑經濟方面專業(yè)知識的人員。

注重相關項目的資料收集工作

談判準備工作中最不可少的任務就是要收集整理有關合同對方及項目的各種基礎資料和背景材料。這些資料的內容包括對方的資信狀況、履約能力、發(fā)展階段、已有成績等，還包括工程項目的由來、土地獲得情況、項目目前的進展、資金來源等。這些資料的體現形式可以是我方通過合法調查手段獲得的信息，也可以是前期接觸過程中已經達成的意向書、會議紀要、備忘錄、合同等，還可以是對方對我方的前期評估印象和意見，雙方參加前期階段談判的人員名單及其情況等。

對談判主體及其情況的具體分析

在獲得了上述基礎材料、背景材料的基礎上，我方即可作一定分析。孫子兵法道：“知彼知己，百戰(zhàn)不殆”，談判準備工作的重要一環(huán)就是對己方和對方情況進行充分分析。首先是要對己方進行客觀的分析。

1、發(fā)包方的自我分析

簽訂工程施工合同之前，首先要確定工程施工合同的標的物，及擬建工程項目。發(fā)包方必須運用科學研究的成果，對擬建項目的投資進行綜合的分析、論證和決策。發(fā)包方必須按照可行性研究的有關規(guī)定，作定性和定量的分析研究、工程水文地質勘察、地形測量以及項目的經濟、社會、環(huán)境效益的測算比較，在此基礎上論證項目在技術上、經濟上的可行性，經濟方案比較、推算出最佳方案。依據獲得批準的項目建議書和可行性研究報告，編制項目設計任務書并選擇建設地點。

其次要進行招標投標工作的準備。建設項目的設計任務書和選點報告批準后，發(fā)包方就可以進行招標或委托取得工程設計資格證書的設計單位進行設計。隨后，發(fā)包方需要進行一系列建設準備工作，包括技術準備、征地拆遷、現場的“三通一平”等。一旦建設項目得以確定，有關項目的技術資料和文件已經具備，建設單位便可進入工程招投標程序，和眾多的工程承包單位接觸，此時便進入建設工程合同簽訂前的實質性準備階段。

再次要對承包方進行考察。發(fā)包方還應該實地考察承包方以前完成的各類工程的質量和工期，注意考察承包方在被考察工程施工中的主體地位，是總包方還是分包方。不能僅通過觀察下結論，最佳的方案是親自到過去與承包方合作的建設單位進行了解。

最后，發(fā)包方不要單純考慮承包方的報價，要全面考察承包方的資質和能力，否則會導致合同無法順利履行，受損害的還是發(fā)包方自己。

2、承包方的自我分析

在獲得發(fā)包方發(fā)出招標公告或通知的消息后，不應一味盲目的投標。承包方首先應該對發(fā)包方作一系列調查研究工作。如工程項目建設是否確實由發(fā)包方立項？該項目的規(guī)模如何？是否適合自身的資質條件？發(fā)包方的資金實力如何？這些問題可以通過審查有關文件，如發(fā)包方的法人營業(yè)執(zhí)照、項目可行性研究報告、立項批復、建設用地規(guī)劃許可證等加以解決。

其次要注意一些原則性問題不能讓步。承包方為了承接項目，往往主動提出某些讓利的優(yōu)惠條件，但是，這些優(yōu)惠條件必須是在項目是真實的，發(fā)包方主體是合法的，建設資金已經落實的前提條件下進行的讓步。否則，即使在競爭中獲勝，即使中標承包了項目，一旦發(fā)生問題，合同的合法性和有效性很難得到保證，次種情況下受損害最大的往往是承包方。

最后要注意到該項目本身是否有效益以及己方是否有能力投入或承接。權衡利弊，作深入仔細的分析，得出客觀可行的結論，供企業(yè)決策層參考、決策。

3、對對方的基本情況的分析

首先是對對方談判人員的分析。了解對方組成人員的身份、地位、權限、性格、喜好等，掌握與對方建立良好關系的辦法與途徑，進而發(fā)展談判雙方的友誼，爭取在到達談判桌以前就有了一定的親切感和信任感，為談判創(chuàng)造良好的氣氛。

其次是對對方實力的分析。主要指的是對對方資信、技術、物力、財力等狀況的分析。信息時代，很容易通過各種渠道和信息傳遞手段取得有關資料。外國公司很重視這方面的工作，他們往往通過各種機構和組織以及信息網絡，對我國公司的實力進行調研。在實踐中，無論發(fā)包方還是承包方都要對對方的實力進行考察。否則就很難保證項目的正常進行，建筑市場上屢禁不止的拖欠工程款和墊資施工現象在所難免。對于無資質證書承攬工程或越級承攬工程或以欺騙手段獲取資質證書或允許其他單位或個人使用本企業(yè)的資質證書、營業(yè)執(zhí)照取得該工程的施工企業(yè)很難保證工程質量，給國家和人民帶來無可挽回的損失。因此，對對方進行實力分析是關系到項目成敗的關鍵所在。

4、對談判目標進行可行性及雙方優(yōu)勢與劣勢分析

分析自身設置的談判目標是否正確合理、是否切合實際、是否能為對方接受以及接受的程度。同時要注意對方設置的談判目標是否正確合理，與自己所設立的談判目標差距以及自己的接受程度等。在實際談判中，也要注意目前建筑市場的實際情況，發(fā)包方是占有一定優(yōu)勢的，承包方往往接受發(fā)包方一些極不合理的要求，如帶資墊資、工期短等，很容易發(fā)生回收資金、獲取工程款、工期反索賠方面的困難。

擬訂談判方案

在對上述情況進行綜合分析的基礎上，考慮到該項目可能面臨的危險、雙方的共同利益、雙方的利益沖突，進行進一步擬訂合同談判方案。談判方案中要注意盡可能的將雙方能取得一致的內容列出，還要盡可能的列出雙方在哪些問題還存在著分歧甚至原則性的分歧問題，從而擬訂談判的初步方案，決定談判的重點和難點，從而有針對性地運用談判策略和技巧，獲得談判的成功。

三、合同談判的策略和技巧

掌握談判議程，合理分配各議題的時間

工程建設這樣的大型談判一定會涉及諸多需要討論的事項，而各談判事項的重要性并不相同，談判各方對同一事項的關注程度也不相同。成功的談判者善于掌握談判的進程，在充滿合作的氣氛階段，展開自己所關注的議題的商討，從而抓住時機，達成有利于己方的協(xié)議。而在氣氛緊張時，則引導談判進入雙方具有共識的議題，一方面緩和氣氛，另一方面縮小雙方距離，推進談判課程。同時，談判者應懂得合理分配談判時間。對于各議題的商討時間應得當，不要過多拘泥于細節(jié)性問題。這樣可以縮短談判時間，降低交易成本。

高起點戰(zhàn)略

談判的過程是各方妥協(xié)的過程，通過談判，各方都或多或少會放棄部分利益以求得項目的進展。而有經驗的談判者在談判之處會有意識向對方提出苛求的談判條件，當然這種苛求的條件是對方能夠接受的。這樣對方會過高估計本方的談判底線，從而在談判中更多做出讓步。

注意談判氛圍

談判各方既有利益一致的部分，又有利益沖突的部分。各方通過談判主要是維護各方的利益，求同存異，達到談判各方利益的一種相對平衡。談判過程中難免出現各種不同程度的爭執(zhí)，使談判氣氛處于比較緊張的狀態(tài)，這種情況下，一個有經驗的談判者會在各方分歧嚴重，談判氣氛激烈的時候采取潤滑措施，舒緩壓力。在我國最常見的方式是飯桌式談判。通過餐宴，聯絡談判各方的感情，進而在和諧氛圍中重新回到議題，使得談判議題得以繼續(xù)進行。

適當的拖延與休會

當談判遇到障礙，陷入僵局的時候，拖延與休會可以使明智的談判方有時間冷靜思考，在客觀分析形勢后，提出替代性方案。在一段時間的冷處理后，各方都可以進一步考慮整個項目的意義，進而彌合分歧，將談判從低谷引向高潮。

避實就虛

談判各方都有自己的優(yōu)勢和略勢。談判者應在充分分析形勢的情況下，做出正確的判斷，利用對方的弱點，猛烈攻擊，迫其就范，做出妥協(xié)，而對于自己的弱點，則要盡量注意回避。當然，也要考慮到自身存在的弱點，在對方發(fā)現或者利用自己的弱勢進行攻擊時，自己要考慮到是否讓步及讓步的程度，還要考慮到這種讓步能得到多大利益。

分配談判角色，注意發(fā)揮專