法律實在性討論-兼為概念法學(xué)辯護

法律實在性討論——兼為概念法學(xué)辯護

一、問題的提出：從對法律實在論的挑戰(zhàn)說起

在一般人的觀念中，似乎現(xiàn)實事物才是具有實在性的，凡是觀念的事物都是非實在的。但是，以概念法學(xué)和法律實證主義為中心的法學(xué)傳統(tǒng)卻相信法律也具有實在性。2法律具有實在性的說法，意味著法律像現(xiàn)實事物那樣具有定在形式，可以被把握，并具有實際作用。在概念法學(xué)和法律實證主義者的眼中，法律可以用概念或規(guī)則來確定地表達，而且這些概念或規(guī)則可以確定地對現(xiàn)實世界發(fā)生作用。法律的這種實際作用，是指法律對人們的生活發(fā)生固定的規(guī)范效應(yīng)或效力。3許多國家通過憲法上的“法官服從憲法和法律”條款宣示了法律實在論，因為該條款不僅是宣示了司法獨立，同時也宣示了對法律實在功能的維護。4德國當(dāng)代法學(xué)家拉倫茨認(rèn)為，無論怎樣重視司法實踐理性，法規(guī)范的實在性不可廢棄，維護法律具有實在性或法律穩(wěn)定的規(guī)范作用的理由在于，僅僅付諸法官個人的法感斷案，不能帶來可靠的公正，法官只有采取循序漸進的方式，才更可能達到以實現(xiàn)普遍性或平等原則為前提的公正。所以，堅持法律實在論意義深遠，意味著法治國信念的確立---人們信奉立法具有價值，并因此遵守法律。5也就是說，法治國信念與法律實在論一脈相乘，其觀念基礎(chǔ)，堅實地扎根在法律實在性的觀念之中。法律具有實在性意味著：法律是可以預(yù)設(shè)的，人們的生活是可以預(yù)先進行制度安排的，人際沖突的穩(wěn)定解決是可以期望的。

在十九世紀(jì)和二十世紀(jì)的一些法學(xué)者那里，法律實在論傳統(tǒng)受到了懷疑。這種懷疑大體表現(xiàn)在可能性和可行性兩個方面。“可能性”懷疑，主要表現(xiàn)為懷疑法律概念是否真的可具有實在功能。至于“可行性”懷疑，則主要表現(xiàn)為這樣的質(zhì)問：如果說法律是實在的，而法律又離不開概念的規(guī)范表達，這不是等于叫人類將他們的生活受制于一個概念世界嗎？世界是具體的世界，生動活潑且豐富多彩，而概念王國作為思維的抽象產(chǎn)物，無論如何豐富，和具體世界相比，永遠是貧窮的王國，人們怎么甘愿生活在這個貧窮的世界，而舍棄就在我們思維邊緣的具體世界呢？他們在感情上不滿足傳統(tǒng)法學(xué)關(guān)于法律是實在的由此導(dǎo)致法律世界終結(jié)為概念體系的說法，期望在法律世界展開具體豐富的人和無限豐富的生活。

迄今為止，已經(jīng)發(fā)生了種種為不甘于生活于概念世界而進行的法學(xué)掙扎和斗爭。在十九世紀(jì)德國，從概念法學(xué)轉(zhuǎn)向的耶林，開創(chuàng)了著名的利益法學(xué)，率先喊出打倒“法學(xué)的概念天國”的口號，他呼吁法學(xué)“面對實際”，深入具體的腹地，領(lǐng)略它的無限風(fēng)光。6不過，耶林并沒有否定法律實在性的可能性，也沒有完全否定法律實在性的可行性以及法律規(guī)則的規(guī)范意義，他主要還只是反對將法律實在論絕對化，厭惡概念法學(xué)的自滿和封閉意識。他打算在繃緊了的概念化的法典實踐中滴上“利益”“目的”這樣的潤滑油，提醒法典的字里行間還流動著活躍的“利益”因素，使法官得以在法典的概念網(wǎng)絡(luò)中獲得一縷具體世界的自由空氣。

對于法律實在論最尖銳的指責(zé)，還不是像耶林那種只是不情愿生活在概念法學(xué)象牙塔里的法學(xué)家。一些更激進的人認(rèn)為，法律實在論是徹底荒謬的，不僅是不可行的，也是不可能的。他們認(rèn)為，法律具有實在性的說法是不真實的，世界上只有現(xiàn)實實在，沒有法律實在。美國20和30年代興起的現(xiàn)實主義法學(xué)運動最為典型，鋒頭直接指向法律實在論。在他們眼中，法律規(guī)則具有實在性的說法是一個必須捅破的神話，法律規(guī)則不可預(yù)設(shè)，也不值得預(yù)設(shè)。

法律現(xiàn)實主義第一次表述在約瑟夫?賓漢1912年的《法律是什么》的文章中。賓漢在該文精致地闡述了現(xiàn)實主義法律科學(xué)的理論基礎(chǔ)，他認(rèn)為每一門科學(xué)都研究具體的、外在的現(xiàn)象系列，法律科學(xué)研究的領(lǐng)域包括外在政府現(xiàn)象及其具體原因和結(jié)果，規(guī)則僅存在于個人的頭腦中，并不存在與“法律權(quán)利”這一類用語相對應(yīng)的東西，這些規(guī)則只是知識分類和交流的“思想工具”，簡略地說，在法律領(lǐng)域，并無一般事實供其指稱，存在的只是具體的現(xiàn)象。7既然認(rèn)為法律是不存在現(xiàn)實對應(yīng)的，他也就可以得出一個推論：法律也就不可能轉(zhuǎn)化到現(xiàn)實中發(fā)生作用，即不可實在地實踐。

法律現(xiàn)實主義否定法律實在論，其實際上也是否定法律信仰的可成立。法律規(guī)則的意義可否期待？對此，法律現(xiàn)實主義的回答是，法律規(guī)則的意義不可期待。對于以法律實在論為基礎(chǔ)的法學(xué)傳統(tǒng)來說，法律現(xiàn)實主義的結(jié)論是要致命的。我們充滿激情地設(shè)立專門的立法機構(gòu)，充滿自信地去制定或預(yù)設(shè)憲法和一整套法律，但在法律現(xiàn)實主義的眼中，其意義根本不值得一提。所以，法學(xué)傳統(tǒng)如果不能很好地回答法律現(xiàn)實主義提出的質(zhì)問，不能為法律實在論進行有效的辯護，那么意味著承認(rèn)：法律不可信仰，法治國原則不可實踐。本文正是在這一問題情景下，試圖為概念法學(xué)在內(nèi)的法學(xué)傳統(tǒng)之“法律實在論”做出某種程度的辯解，以支持法學(xué)傳統(tǒng)關(guān)于“法律仍然可信仰”的根本立場。概念法學(xué)的極端立場固然有其令人厭倦的封閉性，但其核心思想之一--法律實在論以及由此確立起的法律信仰，仍然具有不可掩藏的光輝。

二、法律現(xiàn)實主義對司法客觀性的否定

法律現(xiàn)實主義或現(xiàn)實主義法學(xué)有著特定的含義，與通常意義的實用主義法學(xué)、法律社會學(xué)等有所區(qū)別。8霍姆斯9、格雷10、龐德11的法學(xué)主張經(jīng)常被人誤解，他們往往被錯誤地歸入規(guī)則否定主義。法律現(xiàn)實主義，嚴(yán)格地說不是一個有著統(tǒng)一主張的學(xué)派。他們被納入同一團體，是他們的有共同的哲學(xué)基礎(chǔ)和反法學(xué)傳統(tǒng)的立場，他們宣稱尊崇存在主義哲學(xué)，把司法本身看作是法律的本體，反對傳統(tǒng)把法律歸于規(guī)則的認(rèn)識，認(rèn)為具有確定意義的法律規(guī)則的說法是不真實的說法，所謂法律不過是單個的司法判決而已。他們還都否定司法判決過程具有客觀性，認(rèn)為法官的決定總是因為法官自身的主觀因素而變得不可捉摸。一般認(rèn)為，杰羅姆?弗蘭克12、盧埃林13等人是法律現(xiàn)實主義代表人物。杰羅姆?弗蘭克說，法律是由“決定所組成”，“規(guī)則僅僅是詞句”14。盧埃林認(rèn)為，“紙上的規(guī)則”與實際應(yīng)用的規(guī)則有分離的可能，因此“可能的應(yīng)用”無足輕重，而“實際的應(yīng)用”卻具有本質(zhì)的重要意義；傳統(tǒng)把詞句置于思考法律的參照中心是有嚴(yán)重局限的，這種把規(guī)則當(dāng)作普遍的東西，“這是在觀看景致之前處于虛假的保健目的而揉壓自己的眼睛”，是多余的而且添亂的。所以他說：“在我看來，這些官員為爭端所做的事情便是法律本身?！?5

法律現(xiàn)實主義者否定法律實在性，其策略性路徑主要表現(xiàn)為對司法判決客觀性的否定。他們的“邏輯”路線是，如果司法實踐中，法官不會也并不能確定地依據(jù)所謂已經(jīng)存在的法律規(guī)則進行裁判，那么法律預(yù)定或法律規(guī)則的實在性就絕對是一個謊話。

否定司法客觀性，最早的資料似乎是約瑟夫?哈齊森(JosephC.Hutcheson)法官的1929年《法官的直覺：司法判決中預(yù)感的功能》一文。哈齊森認(rèn)為，一個法官不是靠適用法律規(guī)則而是靠直覺進行司法的?！罢娴目扛杏X而不是判斷，靠預(yù)感而不是合理化來作決定，合理化僅僅在司法理由鑒定中出現(xiàn)。對判決的關(guān)鍵性推動力是對特定案件中正確與錯誤的東西的直覺意識；機敏的法官在作出此決定后動用他的每一種能力并開動他遲滯的頭腦，不僅向他自己證明這種直覺，而且使之

經(jīng)受批評者責(zé)難。”16

杰羅姆?弗蘭克將這種思想加以普及，他在1930年《法律與現(xiàn)代思想》一書贊許地引用了哈齊森的觀點，他對司法判決中的“結(jié)論主導(dǎo)”作了哲學(xué)式的說明。他認(rèn)為，每一個人的觀念和信念都可以歸入兩類，一類以對客觀資料的直接觀察為基礎(chǔ)，另一類以如同個人欲望和目標(biāo)這樣的價值觀等主觀因素為基礎(chǔ)，后一類對法官的制約并不比對普通人小。因此在任何情況下，“結(jié)論主導(dǎo)”都存在，主觀因素在司法判決中起作用并且是解釋這種判決的實質(zhì)因素，這在總體上削弱了司法客觀性的可能性。法官的司法判決的理由或鑒定，則只是“合理化”的一種訓(xùn)練，它被用來證明由于法官個人的價值觀而選擇的結(jié)論，因此，判決理由并不真實地描述法官如何作出決定的。17

從上述現(xiàn)實主義法學(xué)的表述可見，他們是從存在主義的立場看待司法實踐及法律規(guī)則意義的。他們就法官的活動出發(fā)，以對法官的非理性因素的揭露，徹底否定傳統(tǒng)法學(xué)依據(jù)法律實在說設(shè)定的司法活動中法律解釋問題，認(rèn)為法官不會為某一規(guī)范存在的緣故，而去解釋然后適用，法官始終根據(jù)自己由個人價值觀影響的理由辦案，事后用上規(guī)范語言加以說明，但這是一種謊言或策略。因此之故，法律實在性是不能達成的，所謂法律世界都是主觀的具體的活動。18

三、法學(xué)傳統(tǒng)對法律現(xiàn)實主義的各種回應(yīng)

面對法律現(xiàn)實主義者對法律實在論的挑戰(zhàn)，法學(xué)傳統(tǒng)陣營進行了多方面的回應(yīng)，為法律具有實在性進行了辯護。這些回應(yīng)，有立足于法律規(guī)則分析實證提出的，也有立足于司法過程重構(gòu)或分析提出的，還有立足于復(fù)興自然法觀點立場提出的。本文限于篇幅，此部分主要就立足于法律規(guī)則分析實證以及司法過程構(gòu)思或分析的回應(yīng)進行整理?；趶?fù)興自然法觀點立場的回應(yīng)，由于相當(dāng)復(fù)雜，涉及到比法律實在性更復(fù)雜的課題，略去不做考察，留待另文研究。

立足于法律規(guī)則分析實證的回應(yīng)

1、迪金森的內(nèi)部觀察法

美國法學(xué)家，龐德的學(xué)生，約翰?迪金森是最早用內(nèi)部觀察的觀點來論證法律實在性的。他提出用內(nèi)部觀察的觀點看待法律時，就可以發(fā)現(xiàn)法律規(guī)則的實在性。迪金森承認(rèn)法律不具有絕對確定性，即承認(rèn)存在一個裁量領(lǐng)域，在應(yīng)用現(xiàn)存規(guī)則時會涉及到選擇和平衡，這時“創(chuàng)造性判例的機會便來了”。但迪金森同時批駁現(xiàn)實主義者用“外部觀察者的觀點”分析法律，由于他們將規(guī)則當(dāng)作描述性概括，便在判決過程的分析中引入了錯誤觀念。迪金森認(rèn)為，從內(nèi)在的角度分析，法官的思維是規(guī)范性的，不同于科學(xué)實驗，規(guī)則是導(dǎo)致裁量最少的因素。規(guī)則和裁量問題只是劃出一條界限，這一問題具有規(guī)范性和概念性，突現(xiàn)著法律秩序的局限，裁量以規(guī)則為基礎(chǔ)，“正是由于規(guī)則的限制，許多爭端不能起訴，許多爭訴中的事情僅僅涉及有關(guān)事實的問題”。19遺憾的是，迪金森只是簡單地堅持規(guī)則的內(nèi)在限制性，沒有進一步針對司法活動的客觀性問題進行更細致的分析。20

2、凱爾森的純粹法學(xué)立場

純粹法學(xué)開創(chuàng)者凱爾森，對法社會學(xué)正在侵入法學(xué)的領(lǐng)地甚感憂慮。他認(rèn)為，后者把人們實際如何行為以及在未來可能如何行為取代法律實際是什么，不是尊重法律效力的要求，而是屈從不確定的社會的實際行為，結(jié)果使實在法被庸俗化了。21因此他主要針對法社會學(xué)進行了理論回應(yīng)。從所謂“法律純粹分析”入手，凱爾森通過對法規(guī)則的概念和體系結(jié)構(gòu)分析，通過對法律的效力根源以及法律作用方式進行闡明，來駁斥法社會學(xué)的以社會觀點引導(dǎo)法律實踐、以服從人們實際上如何進行社會行為來取代服從法律效力的立場。他指出，法律的實效與效力的不同，實效是人們實際行為的一種特性，不能誤作為法律的特性，效力才是法律的特性；實效只是效力的一個條件，僅此而已。22由于規(guī)則效力的基礎(chǔ)正是法律具有實在性的基礎(chǔ)，所以，凱爾森對于規(guī)則效力的基礎(chǔ)的論證，以及關(guān)于法律實效的意義有限的論斷，實際上也極為有效地回應(yīng)了法律現(xiàn)實主義者，達到了維護法律實在論、批駁司法任意論的效果。

凱爾森精致地分析了與法律效力理由有關(guān)的基礎(chǔ)規(guī)范問題。他認(rèn)為，一國的法律秩序中，預(yù)定了憲法這一基礎(chǔ)規(guī)范，它構(gòu)成了國內(nèi)法律秩序的最終推定和假設(shè)性基礎(chǔ)，并委托了最高的造法權(quán)威?；A(chǔ)規(guī)范作為假設(shè)的實在法條件，它本身不是實在法，而是由憑借基礎(chǔ)規(guī)范的造法行為得來。這里的基礎(chǔ)規(guī)范是預(yù)定的，意味著超越純實證主義的境界，它要涉及最低限度的自然法，但這種內(nèi)容是全部經(jīng)驗知識之上的先驗條件，而不是超出全部經(jīng)驗知識之外的先驗形而上學(xué)，因此本質(zhì)上仍是客觀的產(chǎn)物而不是純主觀的思辯，因此不是一般所謂的自然法。由于實在法需要其效力所必需的實效性程度，它的內(nèi)容就不過是一種社會均衡的表示或者說是和平的秩序。23國內(nèi)法的基礎(chǔ)規(guī)范，在沒有國際法時，其作為效力理由只是法學(xué)思想的假設(shè)，在有國際法時，其作為效力理由則由國際法的實效性原則決定，在國際法，都是根據(jù)實效性原則決定和劃定國與國的界限的。國際法的基礎(chǔ)規(guī)范則是一個容許習(xí)慣作為創(chuàng)造法律事實的規(guī)范。24

凱爾森還進一步對基礎(chǔ)規(guī)范的形成原因作了哲學(xué)說明。他指出他的上述實證法理論的哲學(xué)基礎(chǔ)是科學(xué)—批判的哲學(xué)，由于經(jīng)驗科學(xué)的進展，人們發(fā)現(xiàn)了拋棄經(jīng)驗之外的先驗領(lǐng)域的勇氣，又意識到人類知識的局限性，懂得精神自律，從而拒絕形而上學(xué)的認(rèn)識論，而轉(zhuǎn)向科學(xué)觀的認(rèn)識論，代替形而上學(xué)的思辯，這種認(rèn)識論有一種發(fā)生認(rèn)識過程所處的客觀條件的決定。這種認(rèn)識論仍是認(rèn)識論或二元論，在于人們在經(jīng)驗材料上要根據(jù)理性內(nèi)在法則創(chuàng)造他的對象，這種認(rèn)識論是科學(xué)的，在于它力求超越經(jīng)驗科學(xué)范圍時卻又到此為此?？梢?，基礎(chǔ)規(guī)范是假設(shè)的，但不是先驗的，而是科學(xué)認(rèn)識的結(jié)論。25從這個意義上，確立基礎(chǔ)規(guī)范的基礎(chǔ)效力應(yīng)該是順理成章的。

遺憾的是，凱爾森在涉及司法裁量問題時，即在處理法律規(guī)則和司法活動的間隔時，提出了一個所謂多層規(guī)范框架，回避了問題關(guān)鍵。他在堅持承認(rèn)應(yīng)在憲法的基礎(chǔ)上制定的一般規(guī)范的同時，認(rèn)為司法決定也是一級規(guī)范，即下級規(guī)范，法官也是立法者。一般規(guī)范是規(guī)則，法官的決定也是規(guī)則，這樣，其他學(xué)者那里所爭論的規(guī)則和司法的間隔問題，就被他淡化了。不過，在處理這兩級規(guī)范的關(guān)系時，他最終還是無法回避問題，最終他承認(rèn)一般規(guī)范對低級規(guī)范來說具有實在性。他說，“個別規(guī)范由法律適用機關(guān)尤其由法院創(chuàng)造，必須總由一個或多個既存的一般規(guī)范來決定。這種決定……可以有不同的程度。法院通常要由決定它們的程序與判決內(nèi)容的一般規(guī)范的約束?！?6

總的來說，凱爾森的純粹分析方法，澄清了法社會學(xué)和現(xiàn)實主義法學(xué)對法律效力和法律實效兩個不同問題在某種意義上的意義混淆，揭示了法社會學(xué)和現(xiàn)實主義法學(xué)過分夸大司法功能的認(rèn)識基礎(chǔ)上的一些缺陷。但是，凱爾森對于法律實在性的回答，是在不直接面對間隔問題的情形下進行的，或多或少缺乏力度。他的旨在說明實在規(guī)范的效力理由的基礎(chǔ)規(guī)范預(yù)定學(xué)說，雖然具有批判法社會學(xué)的作用，但主要是為了批評古典自然法理論而進行的，在哲學(xué)方面根本沒有解釋清楚“理性”問題，所以對現(xiàn)實主義法學(xué)的反擊力也有局限。

3、哈特的多維的和內(nèi)在視點的分析方法

當(dāng)代實證主義巨匠、分析法學(xué)家哈特在批評繼承奧斯丁和凱爾森的基礎(chǔ)上，發(fā)展了法律實證主義學(xué)說。他批評早期一些學(xué)者法律概念分析的簡單化傾向，主張法律多樣性，并承認(rèn)法律規(guī)則和司法活動的間隔。

他認(rèn)為這個間隔是由法律概念和法律規(guī)則的“空缺結(jié)構(gòu)”形成的，法律概念和規(guī)則伴有“空缺結(jié)構(gòu)”的陰影，無論判例還是制定法都具有傳遞的不確定性，這是語言的一般特征，有時這種空缺是立法故意的?！皩@種概念的‘裂縫’---或如英國人所說的概念的‘開放結(jié)構(gòu)’----的承認(rèn)，如我所說，也是哲學(xué)受分析法學(xué)的現(xiàn)代形式所啟示的顯著特征?！?7哈特雖然承認(rèn)法律的空缺結(jié)構(gòu)，卻堅決維護法律的實在論。他從三個方面維護了法律規(guī)則的實在性，反對司法的任意性。

其一，他從研究語言的特點出發(fā)，提出語言的空缺結(jié)構(gòu)是有限度的，立法語言盡管是空缺的結(jié)構(gòu)，畢竟提供了限度，而且有很多技術(shù)可以彌補或調(diào)節(jié)空缺，因此規(guī)則懷疑論是錯誤的，裁量的一定自由總在限度之內(nèi)。大多數(shù)裁決是有意識把規(guī)則作為指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)而得出，即使有的裁決靠直覺得出，也是有法官作為前提而有意遵守的規(guī)則所證成，并且這些規(guī)則與手中案件的相關(guān)性是被普遍承認(rèn)的。28

其二，他通過規(guī)則效力基礎(chǔ)分析，揭示了“規(guī)則的內(nèi)在方面的特征”，一個規(guī)則要存在，至少有某些人必須將有關(guān)行為看作該群體作為整體應(yīng)遵循的一般標(biāo)準(zhǔn)，這是法律的重要特征。由此他批評了實用主義和現(xiàn)實主義者的預(yù)測論—--僅觀察外部行為判斷法律是什么。29關(guān)于法律的效力基礎(chǔ)，他認(rèn)為有一種承認(rèn)規(guī)則，它的簡單形式體現(xiàn)在官員或私人引證法律的一般實踐中，在現(xiàn)代法律制度中，這個最終規(guī)則相應(yīng)比較復(fù)雜，不同的法律淵源要求不同的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)，總之，它的存在是一個事實問題，只是作為法院、官員和私人依據(jù)一定標(biāo)準(zhǔn)確認(rèn)法律這種復(fù)雜而通常又協(xié)調(diào)的實踐而存在，必須從內(nèi)在的觀點把它看作是正確的司法判決之公共的、普遍的標(biāo)準(zhǔn)，而不是每個法官只從自己的角度單純地服從。在政治社會，承認(rèn)規(guī)則有可能僅限于官方。30

其三，哈特在堅持要把法律和道德區(qū)分開來，但他不象舊實證主義者那樣截然不考慮道德聯(lián)系，承認(rèn)道德對法律在立法、司法解釋方面有影響，并可能導(dǎo)致對法律批評或抗拒；他也不像舊實證主義者那樣截然不探求法律的目的，他認(rèn)為“法律可以有任何內(nèi)容”的實證主義命題是不對的，認(rèn)為從人的獨特性出發(fā)，是可以抽取“有關(guān)人類的自然環(huán)境和目的的基本事實為基礎(chǔ)的、普遍認(rèn)可的行為原則，可以被認(rèn)為是自然法的最低限度的內(nèi)容”的，因此，法律和道德是應(yīng)有特定內(nèi)容或社會需要為最低限度的內(nèi)容的。這樣他在法律穩(wěn)定性方面提出了看法，就法律規(guī)范的實在性間接提供了理由說明。31

哈特為法律實在性的辯護，立足于規(guī)則內(nèi)在的視點，并且深入到了效力基礎(chǔ)的討論，提出了“承認(rèn)規(guī)則”，因此是比較有力的。不過，他沒有具體考察法官活動的細節(jié)，因此也就沒有駁斥現(xiàn)實主義法學(xué)否認(rèn)司法客觀性的直接論據(jù)。他也沒有就法律實在論涉及的理性問題做更具深度的哲學(xué)辨析。另外，也有學(xué)者認(rèn)為，他的承認(rèn)規(guī)則比較牽強32。

立足于司法過程重構(gòu)的回應(yīng)：德沃金的建設(shè)性闡釋理論

上述分析實證立場的學(xué)者，在規(guī)則的靜態(tài)的內(nèi)在的分析中，說明了法律實在性是法律規(guī)則本身的內(nèi)在屬性表現(xiàn)。但是這并沒有對法律—實踐這個過程做出合理分析，從而令人滿意地回答，經(jīng)由這個過程，法律實在性的性質(zhì)和要求為什么以及如何仍然得以保持下來？或者說，為什么必定存在一個實在的司法實踐空間或者穩(wěn)定的司法實踐空間？前牛津大學(xué)法理學(xué)首席教授，當(dāng)代美國自由主義法學(xué)家德沃金，便是一個立于“法官實踐過程”角度對法律實在性做出肯定回答的法學(xué)家。他通過對法官實踐的性質(zhì)重構(gòu)，而不是其他方法，例如后面提到的邏輯實證分析方法，來完成其著名的法學(xué)論說的。

德沃金反對嚴(yán)格實證主義者認(rèn)識法律的方法，他從建設(shè)性闡釋的角度提出關(guān)于法律的新定義，認(rèn)為法律不是那些所謂法律規(guī)定或者說先例，法律應(yīng)是一種闡釋性概念，法律規(guī)定和法律慣例是法律的有機組成部分但不是法律本身。他說：“法官們應(yīng)以闡釋其他法官判斷什么是法律的實踐，確定什么是法律?！?3

很明顯，他將闡釋提到了法律的本體的位置。他的這種思想是受到現(xiàn)代解釋學(xué)的啟發(fā)而形成的?，F(xiàn)代解釋學(xué)的哲學(xué)基礎(chǔ)也是存在主義，主要的代表人物是加達默爾。加達默爾發(fā)展了海德格爾的觀點，針對認(rèn)識論基礎(chǔ)上的傳統(tǒng)的解釋學(xué)關(guān)于解釋者可以克服偏見的主張34，提出不可能存在一種自在的視域，對意義的每一種理解都是從人的歷史情境中的前理論的給定性出發(fā)的有限的理解，理解在本質(zhì)上是把過去的意義置于當(dāng)前情境的一種調(diào)解。公開承認(rèn)偏見在所有理解活動中具有的創(chuàng)造性力量。他認(rèn)為理解活動不是由技術(shù)和方法設(shè)定的，而是就其本性而言是談話式的并且是超主觀的事件。“談話式的”，指理解的每一步特定行動都是傳統(tǒng)生活的一個瞬間，解釋者和文本則都是傳統(tǒng)生活的附屬部分?！俺饔^的”，指理解中所發(fā)生的只是過去和現(xiàn)在的一種調(diào)解，它們都超越了認(rèn)識者的有意識控制。35德國當(dāng)代思想家哈貝馬斯在與法國思想家?？碌慕讳h中，批評加達默爾的過分消極的看法，后者把交流看成單向的---解釋者必須假定從屬于作者而去了解和實施其所闡釋的一切，哈貝馬斯認(rèn)為闡釋是建設(shè)性的而不是談話式的，闡釋假定作者能夠從闡釋者學(xué)到東西。哈貝馬斯堅決認(rèn)為權(quán)力應(yīng)當(dāng)由一個能夠在合法使用與非法使用權(quán)力之間作出規(guī)范性區(qū)分的批判理論來調(diào)和，這就是交往行為理論，在這個理論中，話語的理想化前提通過“話語的倫理學(xué)”得到了認(rèn)同和證明，這樣哈貝馬斯試圖賦予這些前提以普遍性，這無疑承認(rèn)了話語和權(quán)力都是自主性的領(lǐng)域。36德沃金在很大程度上吸收了哈貝馬斯對現(xiàn)代解釋學(xué)的思想。

他通過把“法律”界定為法官的“建設(shè)性的闡釋”，對過去人們所理解的法律規(guī)則與司法之間間隔的存在作了十分精致的否認(rèn)。但是，德沃金引入“整體性原則”，使他的“建設(shè)性闡釋”具有唯一正解性，因此沒有滑入法律現(xiàn)實主義陣營，相反維護了司法的確定性。整體性原則，是德沃金的關(guān)鍵性概念，他說，整體性作為一種政治理想符合并解釋了我們的憲法結(jié)構(gòu)和憲法實踐的特性，否則，這些特征就會令人困惑，把整體性視為政治中心的原則模式，能為政治合法性提出比其它模式更好的辯護，“它把政治義務(wù)看作一般階級的連帶義務(wù)，并以此去支持它們”37，因此解決了“合法性難題”—--法律的見解必須解釋所謂的法律如何為國家強制力的行使提供一個總的正當(dāng)理由，“承認(rèn)整體性為其政治理想的國家，比否認(rèn)這種見解的國家更好”38。由此，他主張法律就是受包括一切的整體性的判決原則支配的闡釋的概念，“那種判斷是由闡釋的不同領(lǐng)域和這些領(lǐng)域的不同方面所構(gòu)成。我們注意到各種關(guān)于公平、正義和訴訟的正當(dāng)程序的信念如何彼此抗衡。闡釋性的判斷必須注意和考慮這些不同的領(lǐng)域；否則就是不恰當(dāng)?shù)?，或會失信于人，是偽裝的普通政治。然而闡釋也必須把這些領(lǐng)域融合成為一種全面的見解：從政治道德角度進行全面考慮以得出何種闡釋才能使社會的法律記錄最好：因此，法律判決是充滿爭論的”39，但是法律問題總有“正確的答案”，法律間隔問題是不存在的。40

德沃金的法律是“建設(shè)性的闡釋”思想，與存在主義有密切的聯(lián)系，卻與法律現(xiàn)實主義者的觀點有根本差別。德沃金偷換了法律概念，把它從立法者的“預(yù)定規(guī)則”轉(zhuǎn)為法官的“建設(shè)性闡釋”，但他卻沒有因此放棄法律實在論而去承認(rèn)司法的任意性。他首先把法律轉(zhuǎn)為實踐中的事物，然后在實踐的空間又找到了它的原則確定性。這個實踐意義的法律概念仍然是可確定的、穩(wěn)定的、可預(yù)期的，盡管同時也是建設(shè)中的、發(fā)展中的

。法官受到“整體性”原則的約束，永遠只能是在前章的基礎(chǔ)上書寫“小說”的新章，而不是可以和能夠任意的?！拔ㄒ徽狻笔欠ü傩袨榈臍w宿，也是法律實在論的新證。

立足于司法活動邏輯實證的回應(yīng)

德沃金雖然對司法過程進行了重構(gòu)，但是他并未對司法活動做具體分析，因此沒有針對最敏感的爭論問題在通常的實證意義上直接回應(yīng)現(xiàn)實主義法學(xué)。這項任務(wù)是由邏輯實證主義者完成的。假設(shè)法官負(fù)有義務(wù)依據(jù)法律而判決，那么，在實際上能夠這樣做嗎？法律規(guī)則真的可以做到被客觀適用嗎？邏輯實證主義者通過邏輯地實證地演示司法的過程細節(jié)，論證確定或客觀司法之可能性，從而試圖推翻現(xiàn)實主義法學(xué)關(guān)于司法只能是法官的個人的主觀任意行為的見解，達到了在此意義上為法律實在性辯護的效果。

1、司法證明的可區(qū)分理論

理查德?瓦瑟斯楚姆等法律邏輯實證主義者，最早從邏輯實證的角度，進行了司法活動的客觀性論證。理查德?瓦瑟斯楚姆為回答J.弗蘭克對法律客觀性的抨擊，提出應(yīng)考察發(fā)現(xiàn)與證明領(lǐng)域的區(qū)分的可應(yīng)用性。41

區(qū)分發(fā)現(xiàn)與證明，是早期科學(xué)哲學(xué)家提出的，其代表，如萊辛巴赫。他們據(jù)以解釋科學(xué)的客觀性，其要義是：在科學(xué)中，其過程是先提出一種假設(shè)--發(fā)現(xiàn)，然后根據(jù)科學(xué)方法加以檢驗---即證明，其中“發(fā)現(xiàn)”可能來自“直覺”，但此與在科學(xué)上可否接受它沒有關(guān)系，科學(xué)接受它，不是因為它是不是“直覺”，而是它經(jīng)受了科學(xué)證明，證明是唯一的評價標(biāo)準(zhǔn)，科學(xué)上可否接受，完全依證明是否遵循邏輯結(jié)構(gòu)而定，科學(xué)證明有歸納法可為依賴。42

理查德?瓦瑟斯楚姆等接受了證明與發(fā)現(xiàn)可區(qū)分的思想，認(rèn)為在司法活動，也有發(fā)現(xiàn)和證明問題：提出結(jié)論為發(fā)現(xiàn)，司法論證是證明。司法發(fā)現(xiàn)可能來自所謂預(yù)感或直覺，但它與合理性與否沒有關(guān)系，司法證明是唯一的評價標(biāo)準(zhǔn)。司法客觀性存在于證明的領(lǐng)域。邏輯實證主義通過上述發(fā)現(xiàn)和證明的區(qū)分理論的應(yīng)用，軟化了弗蘭克否定法律客觀性的觀點。弗蘭克是以司法決定往往由“法官的直覺”作出為由提出其觀點的，因此他顯然忽略了證明問題的獨立性。43

但是，科學(xué)證明畢竟與司法證明不同，前者的客觀性容易說明，后者并不依賴一套自然科學(xué)方法，那么它的客觀性如何達成呢？邏輯實證主義者對科學(xué)證明結(jié)構(gòu)與司法證明結(jié)構(gòu)進行了比較。通過比較，揭示了司法證明具有邏輯結(jié)構(gòu)，因此可以產(chǎn)生客觀性。

科學(xué)的證明結(jié)構(gòu)假設(shè)H；從H演繹出O，被證明是真的；因此確認(rèn)H。它的否定運用結(jié)構(gòu)是：假設(shè)H；從H演繹出O，被證明是假的；因此否認(rèn)H。44

司法證明結(jié)構(gòu)為：提出一個結(jié)論R；，這些證明是真的或正確的；；根據(jù)L推出R。司法證明結(jié)構(gòu)的否定運用是：提出試探式的法律L的命題；推導(dǎo)出R，它被強烈地感到是不正確的；因而確認(rèn)L的不正確。45

2、“發(fā)現(xiàn)也具有邏輯性”

上述邏輯實證主義對現(xiàn)實主義者的回應(yīng)是在“發(fā)現(xiàn)的邏輯是不可能的”的看法的基礎(chǔ)上進行的，通過區(qū)分發(fā)現(xiàn)與證明，從證明中尋找司法客觀性的支持。接下來，N.R.漢森和赫伯特?西蒙做出修正，進一步提出在科學(xué)中發(fā)現(xiàn)也是有邏輯的，不能簡單地說成什么“直覺”，否認(rèn)發(fā)現(xiàn)的過程必然是非理性的。46

N.R.漢森和赫伯特?西蒙承認(rèn)，與證明領(lǐng)域有關(guān)的考慮，也可以對發(fā)現(xiàn)的過程產(chǎn)生處理影響。他們欲復(fù)興皮爾士的觀點，即認(rèn)為：推理類型除了歸納和演繹外，還有溯因類型，人們以此從一個有問題的現(xiàn)象推演到一個說明它的假設(shè)。47

N.R.漢森認(rèn)為產(chǎn)生假設(shè)的程序可以由概念分析來得出，他的基本論點是，預(yù)料一個假設(shè)屬于某種類型，而且正如科學(xué)史的例子所表明的，這種預(yù)料常常并不依賴預(yù)感，假設(shè)是由科學(xué)家依靠他們自己的問題情境與已經(jīng)確立的定律或理論之間的相似性提出的，因此假設(shè)似真性的基礎(chǔ)是概念的而非心理的。在司法中，法官同樣是推導(dǎo)出對法律問題似真性的判決，這一過程可以進行邏輯或概念分析，而不是“預(yù)感”，這就是對哈齊森—弗蘭克司法預(yù)感觀的著名的漢森式回答。法律爭議通常以高度結(jié)構(gòu)化的方式呈現(xiàn)在法官面前，許多這樣的爭議即在類比的基礎(chǔ)上作出。類比在科學(xué)中也許不足以確立可接受性，但在司法領(lǐng)域卻不相異于確立其可接受性的理由。48赫伯特?西蒙認(rèn)為，可以闡述從資料庫中發(fā)現(xiàn)各種類型的方法論原則，而且這不必等到歸納問題已獲得解決。49

四、法律現(xiàn)實主義者的兩個反詰

法律現(xiàn)實主義者對來自法學(xué)傳統(tǒng)的回應(yīng)，進行了反擊。不過，由于他們的關(guān)注點不在規(guī)則本身而是在司法過程，所以他們主要是針對法律邏輯實證主義，就其回應(yīng)的兩個理由---司法證明的可區(qū)分理論，以及甚至法律發(fā)現(xiàn)也具有邏輯性的觀點----提出了兩個針鋒相對的反詰，以維護他們關(guān)于司法不具有客觀性的論點。一方面，他們認(rèn)為，可以從當(dāng)代科學(xué)哲學(xué)家波普爾和庫恩的理論中獲得新的支持。他們辯解說，根據(jù)科學(xué)哲學(xué)領(lǐng)域內(nèi)關(guān)于歸納方法的不可應(yīng)用性和“常規(guī)科學(xué)”的不可避免性的認(rèn)識，既然科學(xué)哲學(xué)并不能以完全非歷史的方式加以處理，那么邏輯實證主義賴以支持的基礎(chǔ)也就被推翻了。另一方面，他們指出邏輯實證主義的司法證明結(jié)構(gòu)仍然有一個關(guān)于結(jié)論的問題，這樣就不可能清除法官的個人主觀因素的作用領(lǐng)域。由于邏輯實證主義自身具有缺陷，即，其引入“高度嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)”并且完全否認(rèn)形而上學(xué)和本體論的意義，所以，法律現(xiàn)實主義者的這兩個反擊對其“邏輯實證”而言十分奏效。50

五、轉(zhuǎn)換角度再回應(yīng)—-從“邏輯實證”到“客觀實證”

雖然法律現(xiàn)實主義者“如此”擊中了法律邏輯實證主義的要害，卻并不能因此證成其否定法律實在論或司法過程客觀性的觀點。因為，司法過程是否具有客觀性，與其是否可以邏輯地展開司法證明、司法發(fā)現(xiàn)并無絕對依存關(guān)系。法律邏輯實證主義區(qū)分司法證明，甚至提出司法發(fā)現(xiàn)也具有邏輯性，來證成司法過程的客觀性，實際是走入了不必要的誤區(qū)。司法過程具有客觀性，是指法官的判決行為不是其個人任意的行為而言，它與既有法律規(guī)則發(fā)生著確定聯(lián)系并具有可預(yù)期性、穩(wěn)定性和職業(yè)上的同一性。

因此，對于司法過程，完全不需要通過“邏輯性”實證的論證來其具有客觀性，完全可以放下邏輯探求，轉(zhuǎn)而通過尋求司法過程中的法官行為的非個人化的特征以及與法律規(guī)則確定聯(lián)系的事實，來達成說明司法過程的客觀性。基于這樣的思路，我們很容易放棄“邏輯實證”，而轉(zhuǎn)入“客觀實證”，提出回應(yīng)法律現(xiàn)實主義者反擊的新理由。

1，波普爾和庫恩的理論并不能成為支持司法任意性的理論根據(jù)

波普爾在本世紀(jì)30年代以《研究的邏輯》成名，他強調(diào)每一種科學(xué)理論都是某種假設(shè)，終有一天被實驗反駁或“證偽”。60—70年代，他又發(fā)表了《猜測與反駁》、《客觀知識》二書，繼續(xù)推進他這種科學(xué)觀。他主要提出了兩個問題，即所謂“歸納問題”和“分界問題”。分界問題是他的基石，由此他認(rèn)為科學(xué)理論沒有永遠正確，科學(xué)之為科學(xué)，不在可證實性，而在可在經(jīng)驗事實的發(fā)展中證偽自己，可證偽性和不可證偽性，就是一切科學(xué)與非科學(xué)的

根本界限?！皻w納問題”是“分界問題”的支持，由此，波普爾向歸納法進行攻擊，首先他論證說明假說的提出不是來自觀察，科學(xué)史上表明恰恰相反，然后他接受愛因斯坦的觀點，認(rèn)為假設(shè)來自自由創(chuàng)造，但不是憑空的，它來自“問題”---科學(xué)發(fā)展中已有理論與新的經(jīng)驗或理論之間的矛盾，不過創(chuàng)造精神或先于經(jīng)驗的“預(yù)期范域”是最重要的。傳統(tǒng)歸納主義的觀察其實也是局限于以往的經(jīng)驗，是不可靠的，“歸納法只是神話”。他認(rèn)為科學(xué)進步不是依賴經(jīng)驗歸納，也不是康德所謂的“先天理智的創(chuàng)造能力”，而是依靠人實際的創(chuàng)造精神和批判理性，通過不斷地創(chuàng)造假說和排除錯誤而持續(xù)增長，并提出科學(xué)發(fā)展圖式的純粹邏輯的抽象形態(tài)，這就是他“世界3”的發(fā)現(xiàn)。51

庫恩把常規(guī)科學(xué)概念加入波普爾的發(fā)展，開創(chuàng)了科學(xué)哲學(xué)的歷史學(xué)派，認(rèn)為科學(xué)系統(tǒng)作為一個整體，有一種內(nèi)在的防御性或保守性，這就是說處于一個“常規(guī)”狀態(tài)，除非發(fā)生科學(xué)革命，前一個常規(guī)科學(xué)體系維持著，并采取保守姿態(tài)甚至教條姿態(tài)。庫恩據(jù)此否認(rèn)可以客觀地接受或否棄某一科學(xué)理論，在他看來，主觀因素是采取或否棄一種科學(xué)理論的不可消除的成分，選擇一種理論“不能通過證明來解決”，它是靠勸說技巧解決的，沒有什么證明問題，只有勸說問題，因此發(fā)現(xiàn)—-證明的區(qū)別是過于理想化的，應(yīng)予拋棄。52

如此看來，波普爾和庫恩確實均否認(rèn)了所謂科學(xué)的真實性，所以法律邏輯實證主義在其邏輯實證工具的意義上說也就失去了可靠的理論基礎(chǔ)。但是，當(dāng)我們進一步考察這二位思想家的觀點就會發(fā)現(xiàn)，這二位思想家雖然否認(rèn)所謂科學(xué)的真實性，都承認(rèn)科學(xué)發(fā)展的階段性和相對穩(wěn)定性，無論是因為歸納法的不可應(yīng)用還是因為“常規(guī)科學(xué)”的保守，我們社會生活的范式包括法律生活的范式仍然是存在的，法官行為的范式也是存在的，法官或者個人與之對抗的力量是薄弱的。所以，他們不可能否定法官個人行為的非任意性，相反，他們在結(jié)論上都會贊成在職業(yè)的范疇，法官個人行為可以依據(jù)“范式”而發(fā)生，從而具有穩(wěn)定性和非任意性的特點。這樣，司法行為即便是保守的，它也有穩(wěn)定的“常規(guī)”狀態(tài)，即有其要求發(fā)生實在作用的社會基礎(chǔ)。我們可以指責(zé)這種狀態(tài)導(dǎo)致了一種固守的生活，但是我們不能因此認(rèn)為急變的生活一定就是進步的或者有效率的，漸進和穩(wěn)定往往更能創(chuàng)造效率和進行文明積累。從這個意義上，法律邏輯實證主義者雖然失去邏輯實證工具，卻仍然具有客觀實證的條件。

2，司法活動的社會證明性質(zhì)制約了法官的個人因素

另一方面，司法過程也確實是法官獨立提出結(jié)論的過程，司法行為也不是單純的事實判斷，由于要做出法律結(jié)論，所以是在認(rèn)定事實基礎(chǔ)上的價值判斷53，因此司法過程與法官個人的意志和情感當(dāng)然要發(fā)生某種聯(lián)系。但是，司法結(jié)論或者價值判斷是由法官個人獨立提出并證明，是不是就意味著司法活動必定不可避免地或者經(jīng)常地淪為法官任意行為呢？

顯然，司法活動雖然需要法官獨立為價值判斷，并不意味著它一定是隨意的或者由法官個人因素主導(dǎo)的。理由有二：首先，即使法官抱有自己價值觀，也不能認(rèn)為這種價值觀必然是法官特有的，它可以同時被其他人所廣泛持有。54其次，更為重要的，如果我們能夠進一步論證，司法活動的有關(guān)環(huán)節(jié)足以形成一種社會化力量，足以使得法官的個人因素受到必要限縮，而且這種社會化力量不是類似簡單的社會心理測試那樣的支持力量，而是一種賦予判決以社會證明要求，那么，我們就可以說，司法是具有客觀性的，法官無法任意而為之。

我們確實能夠進一步論證司法活動具有社會證明的性質(zhì)。司法活動的社會證明的性質(zhì)，可以從司法程序的目標(biāo)中得出。55司法活動不是抽象的，是有目標(biāo)的，一個國家或一個社會設(shè)置法官、建立司法的目的，是要求法官形式上服從憲法和法律56，實質(zhì)上實現(xiàn)司法公正57。這就要求法官在進行司法活動時，應(yīng)當(dāng)向敗訴一方、向有可能受意義的其他人、也向司法共同體證明他的判決，接受該結(jié)論的理由必須可讓這一共同體當(dāng)作合法的判決前提來接受。當(dāng)然設(shè)計了這種司法目標(biāo)，不意味著法官一定遵循這種目標(biāo)，除非他不得不如此。為此，國家或社會往往都要設(shè)立司法公正的實際監(jiān)督體制，包括公開審判制度、案件定期公報制度，法官的失職罷免或彈劾制度等，使法官受到一種外在的不可回避的實際壓力的作用。司法社會化力量不是一種純粹的社會呼聲，而是經(jīng)實際機制發(fā)動了的社會化力量。法官在行為時，受到足夠的外在壓力，被要求向社會證成其判決的公正性質(zhì)，這樣，法官的獨立司法行為就具有了實實在在的社會證明性質(zhì)。58

所以，法律實踐領(lǐng)域的個人活動，存在社會化問題，而不可能是單純的個人活動。司法活動成為社會行為的一部分，是社會證明的一種形式。由于這種司法行為的社會證明機制，除非出現(xiàn)極端相對主義情況，當(dāng)發(fā)生法官個人價值觀介入時，“那么它們也不是作為個人偏好而介入的”，“這些價值觀必定對它們所適用的社區(qū)有某種意義”。59對于法官來說，其司法行為最保險的社會證明方式，是形式意義的，即，使其判決符合既有法律規(guī)則體系的一般解釋，達成“服從法律”的外觀。

庫恩有意制造了一個與所謂證明不同的“勸說”概念。他認(rèn)為個人在選擇一種結(jié)論時，只有勸說問題，而沒有證明問題，據(jù)他看來，勸說是靠技巧的。但是，即使我們?nèi)萑趟倪@種說法，我們?nèi)匀豢梢宰⒁獾揭韵聻閹於魉荒芑乇艿膯栴}：這種所謂技巧只要是面對社會的，要成為一種社會技巧，就需要含有社會說理因素，它的成功，在于社會之接受程度。60而司法活動中就是這樣，法官當(dāng)然不是面對自己而是面對社會運用“勸說”技巧。那么，法官對于接受其判決的“勸說”，是否還只是法官傳遞或掩飾個人價值的方式巧妙的結(jié)果而不是一種社會說理呢？當(dāng)然不是這樣。既然這種司法勸說是以社會接受為目標(biāo)的，社會力量就會轉(zhuǎn)化為司法活動的一種外在的推動力量，會使得法官在運用“勸說”時，大體會依客觀社會觀念為之，而不會依自己個人理由或意氣為之。這就是說，所謂“司法勸說”必然是以社會理由說服社會，而不是以個人理由說服社會，這種說服“技巧”，因而便是一種社會證成。

六、法律實在論的哲學(xué)辯護

1，柯亨的社會條件論和兩極性原則

上述對法律現(xiàn)實主義的回應(yīng)，可以在很大程度上制止其泛濫，但還不能根本上切斷其思想根基。法律現(xiàn)實主義者否認(rèn)司法活動客觀性，進而否定法律的實在性，只是他們哲學(xué)觀點的一個應(yīng)用而已，賓漢等都明確地宣稱存在的只是“具體”現(xiàn)象，并無一般事實這樣的存在，概念只是導(dǎo)致混亂的“思想工具”。所以，現(xiàn)實主義法學(xué)提出的問題本質(zhì)上是一個哲學(xué)問題，他們是要徹底否認(rèn)法學(xué)傳統(tǒng)所篤信的規(guī)則世界的，這就是說，包括法律人格概念在內(nèi)的全部法律規(guī)則體系不過是一堆“虛構(gòu)”的語詞。由此，對現(xiàn)實主義者最有效的回應(yīng)當(dāng)是哲學(xué)的。

美國哲學(xué)家莫里斯?柯亨是便是值得提及的在哲學(xué)上的一個重要回應(yīng)者。他認(rèn)為，法律現(xiàn)實主義否定規(guī)則的實在性，是建立在唯名論之上的，屬于唯名論哲學(xué)的當(dāng)代應(yīng)用。61唯名論是中世紀(jì)的一種重要哲學(xué)思想。黑格爾在其著作《哲學(xué)講演錄》中提到，有關(guān)概念實在性的爭論，即“

普遍的概念是否具有實在性，并且在什么程度下具有實在性”的爭論，經(jīng)歷過許多不同變異，其中一次激烈的交鋒，發(fā)生在中世紀(jì)的所謂“唯名論”和“唯實論”之間。二者爭論的焦點是：究竟概念是在思維主體之外自在自為地存在的實在的東西，獨立于個別存在的事物呢，還是只是一個名詞，只在主觀的表象之內(nèi)，是一個思想物。62唯名論堅持共相----普遍術(shù)語所指稱的普遍者或類63----是表象、主觀的一般化、思維心靈的產(chǎn)物，只承認(rèn)個體事物具有實在性，普遍者僅僅在語言中才有實在性。反之，唯實論認(rèn)為，在個體事物中沒有實在性，唯有普遍性才有實在性，它們不只是名詞，它們存在于思維的主體之外，獨立于個別事物，是一個存在著的實體，理念是事物本質(zhì)，“個體化是一種否定”，存在、實有純?nèi)歉拍睢?3(1)黑格爾指出，唯實論主張的“實在”，與我們所謂“今天”所謂實在論的意思恰好相反，這個名詞在今天指“事物像它們直接地那樣就具有真實的存在”，唯心論正好相反，唯名論認(rèn)為理念才是實在真實的，而事物像它們表現(xiàn)在個別性中那樣是不真實的。63(2)

柯亨在認(rèn)定法律現(xiàn)實主義者是唯名論翻版的基礎(chǔ)上，對法律現(xiàn)實主義者進行了哲學(xué)批駁。他沒有限于遵循“唯實論”的既有思路，而是提出了他對實在的另一種哲學(xué)觀即實在不僅局限于時空中的事物和事件的觀點，來達成論證概念具有實在性的效果?？潞嗟闹鲗?dǎo)思想是兩極性原則：某些概念是對立的兩極并在此意義上相互牽涉，不理解其中一個就無法理解另一個----直接性和中介性，統(tǒng)一性與多元性，固定和流動，實體與功能，現(xiàn)實性和可能性，在法律中則是規(guī)則與裁量?！耙?guī)則和裁量是一個虛設(shè)的兩難境地，法律包含了兩者，在社會條件下法律也需要兩者”。64

柯亨的批駁具有很大的能量，他提出了“社會條件是法律實體論的前提”主張，即認(rèn)為在社會條件下，法律需要規(guī)則和裁量兩部分組成，因此即有可能性，又有現(xiàn)實性，由此構(gòu)成一種特殊實體。應(yīng)該說，這是一個非常有啟發(fā)性的思路。遺憾的是，他在哲學(xué)基礎(chǔ)上把法律現(xiàn)實主義者看得過于簡單了。65這些人挑起法律概念是否具有實在性之爭，真的只是重續(xù)唯名論的舊夢嗎？當(dāng)然不是。法律概念是否具有實在性這一說法的真正含義，在他們那里，已經(jīng)不是僅就概念世界在形式上有無定在性而是就它對我們是否發(fā)生實際作用而言的。法律現(xiàn)實主義標(biāo)榜的哲學(xué)基礎(chǔ)是存在主義或非理性主義，而不是唯名論所堅持的極端唯物主義哲學(xué)。唯名論以“想象的即非實在的”加以否定，存在主義則以對理性的懷疑加以否定，二者的出發(fā)點是不同的。現(xiàn)實主義法學(xué)家在理論形式上似乎借用了唯名論的成果，以法律概念和規(guī)則并不屬于具體世界的事物為由，否定法律實在性。但是，他們真正的理論基礎(chǔ)并不在此，而是在于對“存在主義”的理論摘取，通過引用存在主義的結(jié)論“理性規(guī)劃的不可行”，否定法律實在性，提出法律不過是司法者的作為，夸大司法的任意空間。因此，要真正擊退法律虛幻論，維護法律實在論，在法哲學(xué)上不僅要破除唯名論“想象的即非實在的”的論點，更必須破除法律現(xiàn)實主義所主張的“存在主義”。

2、對“想象的即非實在的”的反駁

在本文進行真正意義上的哲學(xué)回應(yīng)之前，先就法律現(xiàn)實主義者借用的唯名論的“想象的即非實在的”觀點進行必要的反駁。當(dāng)代學(xué)者包括柯亨在內(nèi)的并不屑在直接的意義上做這項工作。我猜測，其中一個理由，或許是因為在近現(xiàn)代哲學(xué)的視線里，“想象的即非實在的”觀點已經(jīng)不攻自破，根本無需多費筆墨。盡管如此，本文在此還是打算多饒舌幾句，以便后面的討論更為清晰。

可能最有效摧毀“想象的即非實在的”觀點的，是十九世紀(jì)的哲學(xué)巨人黑格爾。黑格爾通過完成對精神世界的屬性的精彩分析，提出了實在性不只存在于具體世界而應(yīng)同時存在于精神世界的結(jié)論。黑格爾說，人的精神是從自然界發(fā)展出來的，導(dǎo)致人知道他自己是我，人“這個主體思維著，使一切時間上和空間上的東西都成為自己的東西”66?！爱?dāng)理性之確信其自身即是實在這一確定性已上升為真理性，亦即理性已意識到它的自身即是它的世界、它的世界即是它的自身時，理性就成了精神”67。在個人內(nèi)在中，由思維發(fā)展著的，稱主觀精神，它完全屬于個人。當(dāng)個人將主觀精神表現(xiàn)于外，并作為他和他人交往的內(nèi)容，就會發(fā)生眾多主觀精神相互聯(lián)系并導(dǎo)致秩序化，他就要借助交往的定在形式----語言等就是這樣形成和發(fā)展的。這種外在化的結(jié)果，就是社會的精神，也就是黑格爾所謂法律、倫理、國家構(gòu)成的客觀精神。客觀精神的最獨立的單元是我們通常所說的概念，精神與精神的交往使每個人歸依于交往概念，交往概念以共同概念或社會概念固定下來，固定來自一種力量，或是偶然的強力，或精神融合的推力。因為概念為個人所用，因此總是以個人使用并承載個人內(nèi)在思維的特點出現(xiàn)，但是概念以及概念聯(lián)系由于其定在形式，一旦產(chǎn)生，得以獨立于人的精神而固定下來，即像物質(zhì)那樣存在。

根據(jù)黑格爾的上述理解，客觀精神世界具有定在性或?qū)嵲谛?，而法律又屬于客觀精神世界，所以法律具有實在性就不難理解了。然而，為什么說法律是客觀精神世界的而不是停留在主觀精神世界的事物呢？對于這個問題，黑格爾對此做了深到的哲學(xué)分析，他在《精神現(xiàn)象學(xué)》和《法哲學(xué)原理》68中，論證了主觀精神在交往和秩序形成中，在社會領(lǐng)域必定通過一個外在化的過程即借助交往的定在形式定在下來，形成法律、倫理和國家。其具體論證過程，限于篇幅，這里不做介紹，而只對法律形成的定在化過程做一個簡單實證分析，為黑格爾的觀點做一個輔助性的注腳。

法律規(guī)則作為預(yù)設(shè)的社會規(guī)則，其思維前身可能是某些個人的意愿或者思考，但是我們可以觀察到，在“立法者”形成為“法律”時，確實是獲得了獨立于個人內(nèi)在思維之外、定在的表現(xiàn)。首先，法律規(guī)則是通過特定立法機構(gòu)或者特定共同體制定或形成的。即立法權(quán)具有定在性，習(xí)慣法也不例外。在現(xiàn)代國家更是如此，誰是立法者，絕對不再是任意的，而且“立法者通常不是個人，毋寧是一個集會，在有些國家還由兩院構(gòu)成立法團體；甚至有可能是有投票權(quán)的國民全體”69。所以，“立法者的意志”絕對不是個人的“主觀精神”。其次，法律要用特定的形式表達出來。我們稱為法律淵源的確定。什么是法律淵源，不能隨便說了算。在現(xiàn)代社會，法律淵源都直接由憲法規(guī)定或者認(rèn)可，唯有依憲法確認(rèn)的淵源形式表現(xiàn)出來，才能成立法律。第三，法律要通過法律語言來表達。無論是概念的還是經(jīng)驗的語言，都不是個人的內(nèi)在的任意語言，而是交往語言、交往概念，所以定在是不可避免的。對于法律語言本身是否可能具有定在性，我們可能存有一些疑慮。哈特曾說立法語言具有“空缺結(jié)構(gòu)”70；阿圖爾?考夫曼也認(rèn)為“語言的兩維性”是語言的屬性71；語言哲學(xué)家維特根斯坦，也竟發(fā)生重大轉(zhuǎn)向，從邏輯經(jīng)驗主義的創(chuàng)始人轉(zhuǎn)身為“日常語言的哲學(xué)”的代言人。72但是，我們要注意到，他們沒有否定根本語言的定在性，而是仍然承認(rèn)語言具有相對確定的能指結(jié)構(gòu)，即雖然徹底清晰性、“細如發(fā)絲的精確”絕無可能，但語言的基本邊緣還是可以相對確定的，“具有指引上的限度”是“語言所固有的”，“立法語言雖

然具有空缺結(jié)構(gòu)，但它畢竟提供了這種限度”，“法律規(guī)則雖然具有空缺結(jié)構(gòu)，卻明確得足以限制法院的自由裁量”。73總之，法律規(guī)則由于立法權(quán)、法律淵源、法律語言這些外衣，確實已經(jīng)獨立個人任意的內(nèi)在的思維之外，符合黑格爾的界定，是“想象的定在的”。

3，“理性規(guī)劃是不可行的”能說明什么？

對法律現(xiàn)實主義進行哲學(xué)回應(yīng)，最困難的地方不是法律本身是否具有定在屬性問題，而是法律被“理性地”預(yù)設(shè)是否可行的問題。法律現(xiàn)實主義者提出，法律規(guī)劃是不可行的，司法便是“法律發(fā)現(xiàn)”，法官在行動中立于“存在”的立場，當(dāng)自我決定裁判問題，法官從來都不是依據(jù)法律引出其裁判，而是始終以一種確定的先入之見，即由個人根據(jù)情境確定的成見來形成其判斷。法律現(xiàn)實主義者的這一立場，與早期存在主義哲學(xué)立場幾乎一致，法律現(xiàn)實主義者自身也確實樂于被看作是存在主義者。因為在存在主義哲學(xué)看來，世界是處在“生活”或“存在”意義上的，理性規(guī)劃是不可行的。

我們必須坦承，存在主義及其主要繼承者后現(xiàn)代主義具有極大的思想價值，其根源在于它對近現(xiàn)代尤其是啟蒙運動的理性主義表現(xiàn)的不滿。黑格爾對精神世界的性質(zhì)解釋雖然是合理的，但是他在認(rèn)知論和實踐論上陷入了極端的“主體自負(fù)”。黑格爾承認(rèn)，人的現(xiàn)實精神具有局限性，是絕對精神返回到它自己的階段，在這個階段，知識是增長的，知識是一個辨證的過程，在認(rèn)識過程中進行理解的意識和它的對象都得到了改變，每一種新的知識的獲得，都是過去的知識與一種新的并且是擴展了的調(diào)解或重新匯合。74但是，黑格爾認(rèn)為，客觀精神發(fā)展到最后便是超出局限性，而達到世界精神—絕對精神，他說：“世界歷史就是使未經(jīng)管束的天然的意志服從普遍原則，并且達到主觀的自由的訓(xùn)練”75。從黑格爾這里，絕對理性主義滋生了。76絕對理性主義認(rèn)為遵循一定的理性原則，就可以認(rèn)識真理、設(shè)計美好未來；世界是二元的，自我和對象構(gòu)成世界，自我與對象之間存在間隔，后者被前者思維著。

理性主義哲學(xué)的這種“主觀意識”以及知識客體化的模式，在十九世紀(jì)晚期和二十世紀(jì)初期開始受到懷疑，尤其是受到早期存在主義的猛烈抨擊。胡塞爾的現(xiàn)象學(xué)是較早的批判理論。胡塞爾表面上追隨康德的主觀主義，但他把意識限制于它自己的內(nèi)容，并企圖從這種“感覺材料”和純判斷的抽象出發(fā)構(gòu)造世界。他提出了超驗現(xiàn)象學(xué)的戰(zhàn)略，通過把對世界實際存在的確信“放在括弧里括起來”，確定現(xiàn)象與相應(yīng)的意識活動之間本質(zhì)的對應(yīng)關(guān)系。這樣，就削弱了主觀主義的基礎(chǔ)。77尼采和弗洛伊德，從不角度揭露了反思意識的幼稚，提出理性的有限性。78維特根斯坦在后期發(fā)生轉(zhuǎn)向，他通過語言研究，揭露把語言當(dāng)作我們“所應(yīng)用”的邏輯上完美無缺的人工系統(tǒng)的做法具有無法克服的困難，并提出了日常語言的優(yōu)先性，他說：“學(xué)習(xí)一種語言并不是解釋，而是訓(xùn)練”。79

海德格爾，在繼承上述批判思想尤其是胡塞爾和尼采的哲學(xué)基礎(chǔ)上，對西方形而上學(xué)思想尤其是理性主義進行了徹底清算。他認(rèn)為，胡塞爾忽視了生活世界，胡塞爾超驗還原的目的，在于澄清意識的對象，但生活世界則是作為意向?qū)ο蟮囊曈蚱鹱饔茫晕沂窃谏钍澜缰械?，這樣，胡塞爾的超驗圖式的基礎(chǔ)就成為不可能。海德格爾反對胡塞爾那種仍像傳統(tǒng)哲學(xué)那樣把存在理解為意識的客觀過程的結(jié)果的思維方式，他認(rèn)為自我和對象的對立是沒有的?！按嗽谑且环N實體，正是在此在的存在中，它使自己在理解上與該存在相符合”。通過這一哲學(xué)理論，尤其是二元論的顛覆，海德格爾把自我概念從哲學(xué)史上的中心地位趕了下去，把“生活世界”活生生地引了進來。他提出，人之所以存在，僅僅是就他被存在所安排并在他的思維中加入事件而言的?！芭c存在的闡明站在一起的就是我說的人的存在……人這樣存在，即他在‘這里’，亦即存在的闡明?！钡酱?，海德格爾的存在主義也就走到了一元論，傳統(tǒng)哲學(xué)主體與客體的間隔被拿掉，沒有一個對另外一個的思維或認(rèn)識問題，只有“存在的闡明”。80

到這里，理性主義哲學(xué)確實受到致命的打擊，形象的說法是“絕對理性主義破產(chǎn)了”。存在主義和其他批判者確實看得很清楚，理性主義建立在統(tǒng)治和利用科學(xué)為基礎(chǔ)的“循環(huán)啟蒙”的基礎(chǔ)上，如黑格爾的歷史哲學(xué)所代表的父之王國、子之王國及精神王國三段式的烏托邦思想，所以根本就沒有能力回答對于人類確實重要的問題，包括自由、罪責(zé)、責(zé)任的確定問題。基于理性主義的主體與客體分離的“二元論”、“總體化理性”和“現(xiàn)代強制完成”(VollendungszwangderModerne)都是可疑的。81

但是，即使說“絕對理性規(guī)劃是不可行的”，我們就可以由此“推論”“法律預(yù)設(shè)就是不可行的”，因此司法應(yīng)該是純屬法官個人的立于情境化的任意活動嗎？本文認(rèn)為，就哲學(xué)立場而論，法律現(xiàn)實主義得出這樣的結(jié)論，實在是走得太遠了。理由

存在主義不能把“理性”從哲學(xué)上徹底趕下去

早期存在主義從各個角度出發(fā)，揭示了人的非理性因素的存在，批駁了理性主義對于真理的幻想。人的思維具有局限性，非理性意識的活動伴隨著思維甚至決定思維，思維應(yīng)用系統(tǒng)的不完美，諸如此類，都是對理性主義自大狂的成功揭露。但是，早期存在主義哲學(xué)最核心的思想，還不只是要揭露理性主義的自負(fù)，而是要弱化或拿掉自我概念。海德格爾極力主張，要將“自我”概念趕出哲學(xué)，通過對自我的廢除徹底清除主觀主義，來達到徹底否定認(rèn)識論。換言之，是要把“理性”從哲學(xué)上徹底趕下去。

遺憾的是，存在主義愿望雖好，在這里卻忽略了理性的本性，理性是與“我們”即人同在的，是不可能搬掉的。正如黑格爾所說，理性的本性就是自我，在這種動物所沒有的思維里，人總是意識到“我”，知道他自己是我，而且確信著“自我”，理性雖是有局限的，但人仍是一如既往確信它自己。海德格爾說思維從“此在”開始，而不是從“彼在”開始。如果拿掉了自我，那么由誰來“此在”呢？由誰來體會“此在”呢？哲學(xué)總是哲學(xué)家的哲學(xué)！

存在主義的錯誤在于看不到精神的自主本性，以為可以搬掉自我。存在主義沒有注意到自我的理性的韌性，錯誤地以為自我可以放棄，世界可以無計劃、無主體化。既然自我拿不掉，那么海德格爾的“林中路”無限敞開的生活世界也就不可能。我們可以說，從自我出發(fā)，無論怎樣和“客體”視域融合，個人仍然要被他自己的精神和思維意識支配著，無法不自覺或不自覺地進入自己確信的理性，自覺或不自覺地“規(guī)劃著”生活。在一個無數(shù)人組成的群體世界--國家或社會，這樣的自我更是不可避免。用法律計劃著生活，正是我們的“自我”“自覺或不自覺”的作用方式。

生活在“概念”世界正是我們的命運

人倒是愿意生活在無限具體的世界，但是沒有這個精神能力，也沒有這個命運。人的自我規(guī)定性，使得制度有限性和具體世界的無限性永遠成為人不能擺脫的矛盾。我們可以說，人因他的精神的內(nèi)在與外在條件受到局限，不可能獲知不變的真理。但人又是自我規(guī)定性的動物，正是這種精神局限性，我們又可以說，人的活動和生活意義已必定被他的有限精神圈住。盡管具體世界無限豐富，但人只能到他的精神為止，只能在有限中存在，這就是命運，人的自主來自理性，人的限制也來自理性。

所以，理性主義

破產(chǎn)了，只意味著我們的真理或者“完美概念”的幻想破滅了，但并不能說，我們就可以超越概念而生活。概念是我們的“自我規(guī)定性”的產(chǎn)物，只要我們存在，我們就會規(guī)定出關(guān)于我們生活的概念。概念具有普遍性或抽象性，即針對具體來說，是粗糙的、充滿局限的，包括法律在內(nèi)的客觀精神出自人類的“理性”精神，當(dāng)然要印上這種“普遍性”特質(zhì)。超越理性、思想、概念的世界或許是真理的世界，只是這真理世界與人無緣。這就是說，概念雖然是比具體更低、更不豐富、更不真切的東西，但人只配得到它們。

形而上學(xué)的錯誤，在于把精神絕對化，以為個人精神可以完美無暇法律理性可以達到極限，唯名論和存在主義的共同錯誤，則在于它們看不到精神對人活動的限制，以為人可以擺脫精神局限，誤以為人能生活在具體豐富之中，能夠脫離概念指引而生活。當(dāng)然，人的精神世界是可以向增長發(fā)展的，個人大腦的生理功能、語言尤其是書面語言等定在交流形式為精神的積累和提高提供了充分條件。隨著新知識的揭示的出現(xiàn)，就會對既有的概念規(guī)定世界提出更新或進入的要求，這就是所謂的要求“概念面對實際”。當(dāng)這種新的揭示只在單個人身上發(fā)生時，表現(xiàn)為個人與社會的沖突，當(dāng)在大規(guī)模的范圍發(fā)生時，就表現(xiàn)為新勢力與保守勢力的沖突。新的揭示積累到一定程度，最終會找到概念規(guī)定形式，更新或者補充原有概念規(guī)定世界，但永遠不能突破概念世界本身。

存在主義企圖達到的具體世界，是我們作為人所不能達到的世界。波普爾在這一點上很清醒，他晚年的主要貢獻，就是提出了客觀精神世界的存在性以及自主發(fā)展性，他稱之為“世界3”?！笆澜?”是知識客觀化的產(chǎn)物，本身具有獨立存在體系，是抽象了一切人類感情的理性的自我展開，是一個波普爾稱之為“沒有認(rèn)識主體”的認(rèn)識過程。82在此，波普爾相信，盡管科學(xué)主義可“證偽”，但仍然存在一個客觀精神世界，它是搬不掉的，并且是自主向前發(fā)展的。

法律是要使什么發(fā)生——“法哲學(xué)不是哲學(xué)”

存在主義的哲學(xué)思想即使是正確的，也不一定就可應(yīng)用到對法律世界的觀點上。作為一種哲學(xué)思想，存在主義立足的是如何看待我們及世界這一出發(fā)點，基本上屬于“求真”范疇。在海德格爾那里，“此在”或者“存在的闡明”，也都是為“理解”而來的。存在的世界如果被打開，就會是一首詩或者一件神廟作品，以無限的方式而存在于大地，“無聲地開啟著世界，同時又把這世界重又置回到大地之中。”83海德格爾只需要求真，不需要功利！哲學(xué)不能使任何東西發(fā)生。這就是詩人奧登所說：“詩不能使任何東西發(fā)生。”

但是，法律卻是要使什么東西發(fā)生。我們要不要預(yù)設(shè)法律，要不要在解決我們?nèi)穗H沖突這個世界確立一種穩(wěn)定的預(yù)先規(guī)劃好的秩序，卻是一個不完全可由對世界的“求真”統(tǒng)一決定的問題。一般性的求真，只希冀知道“真”是什么或世界實際是什么樣。但是，在面對法律預(yù)設(shè)問題時，我們不是只需要知道什么是世界的真和世界實際怎么樣，我們還需要知道實際人生怎么過，“存在的”的人際沖突怎么及時解決。在法律世界，我們遇到了功利性要求，我們雖然要思考關(guān)于世界的真理，卻更需要思考如何解決、緩和現(xiàn)實沖突的辦法。從這個意義上說，邊沁是偉大的，因為他察覺到了功利主義是法律的生命。84雖然功利到底是什么，以及功利是不是法律的唯一目標(biāo)，他的觀點并不是完全沒有疑問。所以，“理性是不可行的”或“絕對理性是不可行的”，即使適合于世界觀，也不一定適合于法律觀。法律實在性問題，并不是一個基于理性主義之可行與否進行判斷的哲學(xué)問題，而是一個基于如何面對實際世界的沖突關(guān)系如何找到及時有效的解決方式的判斷問題，不是根源于求“真”，而是根源于我們實際如何認(rèn)識我們的人際關(guān)系。前面柯亨說到，“社會條件是法律實體論的前提”，或許正是此意。

法律具有實在性，即預(yù)設(shè)沖突解決規(guī)則，限制司法者的任意性，正是根源于對如何“及時有效”解決沖突的追求。法官總體上服從法律，裁判具有可預(yù)期性和普遍性，可以被理解為正是此項“有效”的基本要求。所以，在法律世界之觀點，要依據(jù)的不是真理問題，而是價值問題。正是為此，法哲學(xué)雖然也用上了“哲學(xué)”這個稱謂，但本身確實已經(jīng)不是一般意義的“哲學(xué)”，并且這個悖論絕對不像“白馬非馬”說那么簡單。許多法哲學(xué)家已經(jīng)清醒地意識到這一點，他們把法哲學(xué)稱作關(guān)于法律“正義”的學(xué)問，或諸如此類表述，而沒有說成是追求法律“真知”的學(xué)問。德國當(dāng)代的偉大法哲學(xué)家考夫曼直接斷言：法學(xué)的科學(xué)性是個虛假的問題，法哲學(xué)的目的是要探討“正當(dāng)法”及正義問題?！八羞@樣的法哲學(xué)家們，他們不滿足于形式上的思維實驗，并不因為我們在內(nèi)容上的認(rèn)識似乎沒有出路而氣餒，相反他們提出了法哲學(xué)的、特別是正義的真正問題”85；“一種內(nèi)容上的法哲學(xué)的復(fù)活，這種法哲學(xué)關(guān)注法哲學(xué)的‘原本的’問題，關(guān)注命運問題，關(guān)注如今對人和人類切實相關(guān)的問題”86。正是因為關(guān)注人類的命運—現(xiàn)實的命運，才有了法律，有了對法律的信念。

七、余論：兼為概念法學(xué)辯護

法律是實在還是不實在，這是一個問題。這是個哲學(xué)問題，又不完全是個哲學(xué)問題。法律現(xiàn)實主義者只在哲學(xué)的意義上匆匆地做出結(jié)論，為司法的任性吶喊助威，卻因此忽視了人類作為一個整體的存在，或者說作為以國家為單元的各個整體的存在，對于其人際關(guān)系的調(diào)整機制，還有更實際的功利要求，需要進行比求真更為復(fù)雜的抉擇。

維護法律實在論是一種明智的抉擇，比任由法官“臨機”而動的做法要好。因為，這種機制確立了立法與司法分權(quán)機制，前置一個立法空間約束司法行為，使人際沖突的解決，建立在立法者的預(yù)先考量的前提之下；在這個法治結(jié)構(gòu)中，任何一個司法者都分“司”著共同體的智慧。雖然邏輯上，在每一個案中，并不總是預(yù)先思考比任由法官“臨”機思考要好，并不總是集體思考比任由法官個人思考要好，但是根據(jù)我們的生活經(jīng)驗，在大多數(shù)情形還是這樣的。在現(xiàn)實生活中，我們應(yīng)該抉擇“法律實在論”還是“法官存在論”，也就不言而喻了。

概念法學(xué)和分析法學(xué)在這一條上旗幟鮮明，堅決貫徹法律實在論，從這一點來說，要遠勝法律現(xiàn)實主義和極端的實用主義。在接受了法律實在論基礎(chǔ)上，人們對法律往往更愿意采取概念化的表達方式，因為概念化的法律具有一種立法技術(shù)上相對優(yōu)勢，法律規(guī)則在語言上使用法律概念，其結(jié)果是可以獲得一種嚴(yán)密規(guī)定的效果，這種嚴(yán)密性具有最大限度的指引效果，比其他類型的語言包括判例具有更持久、更詳實地劃定要求注意的特征。87這正是概念式的立法和概念法學(xué)如此發(fā)達的原因，也是還會繼續(xù)發(fā)達的原因。

當(dāng)然，如果我們走向極端，把立法—司法結(jié)構(gòu)看作是絕對由立法主導(dǎo)，就會引發(fā)弊端。概念法學(xué)在這一點上應(yīng)該受到非議。極端的概念法學(xué)家認(rèn)為，法律概念內(nèi)涵可以做到邏輯計算那樣的精確，法律規(guī)則可以通過概念化并借助不同層次的抽象達成完整無缺的體系，這樣，一切法律問題，都可在法律中找到對應(yīng)的概念，借助邏輯思考的辦法處理掉。法律適用，不過是簡單的邏輯進程，即以法律規(guī)范對某種生活客觀狀況進行歸納。88法官的任何實際的智慧決定，如果超出了概念的范圍，在他們眼里就是“敗壞了法律”，就是壞的。89

哈特正確地批評說，這些極端的概念法學(xué)家顯然誤解了概念的屬性，實際上，法律規(guī)則和法律概念不可避免存在“空缺結(jié)構(gòu)”，對于具體情境來說具有欠缺靈活

的抽象性，并存在或多或少的不適時性。哈特認(rèn)為，正是在這一點上，分析法學(xué)與概念法學(xué)區(qū)分開來，因為分析法學(xué)認(rèn)識到，一方面立法者是人而不是神，所以不能預(yù)見一切，另一方面法律概念存在不可避免的“裂縫”，所以不可能完美無缺。90同時，許多法學(xué)家也清醒地看到，法官雖然有時狹隘有時任意，但由于面對問題，往往會激發(fā)出實踐的智慧，如果加以堅決壓制不免是一種浪費。91所以，在堅持規(guī)則先導(dǎo)的前提下，使概念貼近實際的運用是必要的，哈特因此呼喊，現(xiàn)在到了否定概念“天國”，反對彼岸，返回地球的時候了！92

但是在此，千萬不要誤解了哈特的真實意圖，哈特要反對的，僅僅是概念的“天國”，或者說概念“神話”而已，他不反對概念“世界”本身。哈特說得好，只要建立概念的“開放結(jié)構(gòu)”93，法學(xué)傳統(tǒng)是可以化腐朽為神奇的。概念法學(xué)被看成是科學(xué)的時代應(yīng)該結(jié)束了，但就信奉法律實在論而言，概念法學(xué)本身負(fù)有重要使命，絕不會輕易謝幕。

[1997年10月初稿。2003年5-6月再改。]

[修改補記：近日因SARS肆虐休閑在家，無意中翻檢出這篇舊文。本文曾發(fā)表于《比較法研究》1998年第3期。論文動機是想針對正在盛行的輕視規(guī)則建設(shè)、過分推崇司法情境論的觀點進行一些反駁。我認(rèn)為，概念法學(xué)和分析法學(xué)為中心的法學(xué)傳統(tǒng)在堅持法律實在論這一點上，貢獻卓著，是值得我們維護的。我國法學(xué)、法律制度以及法律職業(yè)共同體非經(jīng)概念整理、規(guī)則分析階段不可成熟，法學(xué)批判只有在由概念法學(xué)和分析法學(xué)支持的實證法發(fā)達之后才有實際意義。尤其我國有過長期的司法與行政不分的歷史，司法專斷、司法腐敗比較嚴(yán)重；更兼1949以后我國長期推行“政治取代法律”、“政治掛帥”以及“政策之治”，法律信仰蕩然無存，故在今天來倡導(dǎo)尊重法律“規(guī)則”更有特殊的意義。此作中諸多討論方式現(xiàn)已不能盡我心意，但基本觀點仍為我目下所能接受。又畢竟是我當(dāng)時沉醉于概念法學(xué)和分析法學(xué)的一個見證，不忍廢棄。因是公開發(fā)表了的作品，終究不便大做修改，卻屬于自己的作品，又忍不住不改，所以取了個折中，在盡量維持原貌的基礎(chǔ)上，做了些必要調(diào)整和補充。龍衛(wèi)球，記于2003年6月8日。]

1，該論文的動機在于為我致力用概念法學(xué)及分析法學(xué)方法研究法律提供一個理論基礎(chǔ)。概念法學(xué)堅持法律實在論，其一個重要立場，是強調(diào)法律的穩(wěn)定適用性以及教義學(xué)的意義。分析法學(xué)雖然有別于概念法學(xué)，即承認(rèn)概念的空間和開放性，但有一點仍然與概念法學(xué)相同，它同樣重視法律概念，并相信法律是可預(yù)定實踐的。

2，法律實在性也稱法律客觀性。

3，概念法學(xué)關(guān)于“法官必須從法律中推導(dǎo)出其法律判決”以及分析法學(xué)關(guān)于“法官必須受法律約束”的表述，都包含了法律具有實在性的理解。在這里我只是在法律規(guī)則應(yīng)確定地實踐的意義上來探討法律實在論的意義。法律具有實在性并不導(dǎo)致必然不容許法官進行任何意義的“司法能動”或這說“規(guī)則重建”。但是，法官如何具體發(fā)揮其實踐理性功能，屬于另一個話題，故本文對之未做深論。

4，例如，《德國基本法》第97條第1款規(guī)定，“法官享有獨立的地位，只服從法律”；《日本憲法》第76條第3款規(guī)定，“所有法官依良心獨立行使職權(quán)，只受本憲法及法律的約束”；《意大利憲法》第101條規(guī)定：“司法權(quán)以人民的名義行使，法官只服從法律?！?/p>

5，拉倫茨(karlLarenz)：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，臺灣五南圖書出版公司1996年版，第5頁?！斗▽W(xué)方法論》是拉倫茨的名著，1960年初版，之后多次修訂。他在該書倡導(dǎo)了發(fā)展概念法學(xué)和利益法學(xué)的評價法學(xué)，但仍然堅持維護法治之安定性和普遍性，信奉法治國原則是不可動搖的最高原則之一。他認(rèn)為，法規(guī)范的普遍化和普遍實踐，是我們可能而且不得不采用的模式，相反，追求個案特殊的具體的公正的企圖，不僅是不效率的，也是不可能的，所以現(xiàn)代法學(xué)的課題不在其他，而在以下法學(xué)方法：尋找使價值判斷客觀化的方法，以保證法的普遍性和法的安定性在切合時代使命的目標(biāo)下得以客觀地向前地實踐。拉倫茨通過描述并評論現(xiàn)代方法上的論辯，提出法規(guī)范和實踐的關(guān)系點，及當(dāng)為和實存的關(guān)系點是：不可分割的“結(jié)構(gòu)交織”，或者說成立“循環(huán)學(xué)上的論證”，法官要在法律和事實之間“眼光往還流轉(zhuǎn)”，但其價值判斷最終不能脫離循環(huán)中的法規(guī)范的規(guī)范作用。

6，RudolphvonJhering,ImJuristischenBegriffshimmel,http:///mauthner/tex/

7，JosephW.Bingham，WhatistheLaw？，IIMich.L.Rev.,I，109,9,10(1912)。

8，馬丁?戈爾?。骸睹绹?0世紀(jì)法理學(xué)與法哲學(xué)》，載南京大學(xué)法律評論》總第3期，第5—10頁。本文認(rèn)為，發(fā)軔于1980年代的批判法學(xué)運動接近于當(dāng)年的法律現(xiàn)實主義法學(xué)，因為其指向了法律實在論，但限于篇幅以及為集中論述方便，在此不做介紹。

9，美國法學(xué)在霍姆斯之前，受英國18世紀(jì)法學(xué)家布萊克斯通的影響，以蘭德爾為代表接受了“司法判決宣告”理論。蘭德爾在其1871年《合同案例書》和1905年《衡平法概論》闡釋了概念主義的觀點，認(rèn)為法律是由有限數(shù)目的基本理論和原則組成，法庭只是宣布法律而不是創(chuàng)造法律，法律只能從基本學(xué)說和概念中邏輯地發(fā)展。霍姆斯反對把法律看成是一個邏輯自洽推演的體系的觀點，他在1881年霍姆斯《普通法》一書和1897年《法律之路》一文中，吸收功利主義，提出普通法的發(fā)展原則是立法的、以政策為基礎(chǔ)的法庭判決，“法律的生命不是邏輯而是經(jīng)驗”，但他沒有否認(rèn)法官一般受規(guī)則的約束，只是主張法官可以考慮政策問題，通過法官故意的邏輯形式的“錯誤”發(fā)展法律。在霍姆斯看來，法律規(guī)則是“堅硬的事實”，只有“壞人”才會認(rèn)為法律不過是法庭決定的概括性預(yù)測。參見：I.W.Blackstone,Commentaries;C.C.Langdell,CasesonContracts,Boston,1871;C.C.Langdell,BriefSurveyofEquityJurisprudence,Boston,1905;OliverW.Holmes,TheCommonLaw,Boston,1963,(firstPublished1881);O.W.Holmes,ThePathofLaw,10Harv.L.Rev.(1897)。

10，格雷在1909年《法律的性質(zhì)與來源》闡述了以下觀點，“對法院將要做些什么的預(yù)言……即我之所謂法律”，他的真正目的在于批評薩維尼的歷史學(xué)派，認(rèn)為歷史學(xué)派不過是一種版本的宣告理論，即法官的任務(wù)是發(fā)現(xiàn)事先已存在的法律，然而法律和法官創(chuàng)造的法律之間有真正的間隔，法規(guī)的解釋仍是法庭的事情。格雷最終仍然保留了實證主義傳統(tǒng)，他只是利用“間隔”突出法庭的地位，即法律是有法庭在確立法律權(quán)利和責(zé)任時遵從的普遍規(guī)則組成。格雷在他的專長財產(chǎn)法領(lǐng)域，仍然采取概念主義的路線。參見：JohnC.Gray,TheNatureandsourcesoftheLaw,2nded.,Boston,1963；Gray,TheRuleAgainstPerpetuities,1sted.,1886;Gray,SelectCasesandOtherAuthoritiesontheLawofProperty,Vol.1-6,1888—1892.

11，龐德在1908年出版了《機械的法理學(xué)》，受德國法學(xué)家耶林的影響，既譴責(zé)沒有規(guī)則的法律，又強調(diào)對案件中事實的敏感性，開創(chuàng)了他的“社會學(xué)法學(xué)”。他在1913年開始發(fā)展社會利益理論，社會利益是一種最普遍的個人利益，可資法庭和立法為政策判斷。同時，針對社會利益理論中并未提供有關(guān)沖突的利益的評價標(biāo)準(zhǔn)，他從德國法學(xué)家約瑟夫?柯勒那里受啟發(fā)提

倡以“關(guān)于文明的司法假定”填補這一間隔。但是他一直沒有放棄以規(guī)則為指導(dǎo)的想法。參見：RoscoePound,MechanicalJurisprudence,8Colum.L.Rev.605(1908);R.Pound,TheEconomicInterpretationandtheLawofTorts,53Harv.L.Rev.365,383(1940);R.Pound,ASurveyofSocialInterests,57Harv.L.Rev.1(1943);R.Pound,OutlinesofJurisprudence,5thed.,1943.

12，弗蘭克在《法律與現(xiàn)代精神》第6次印刷前言中，否認(rèn)自身是規(guī)則懷疑論者，只承認(rèn)是“事實懷疑論者”。參見：J.Frank,LawandtheModernMind,GardenCity,,1963(firstPublished1930)，xxv(1948年版第六次印刷前言).

但當(dāng)代美國法哲學(xué)家馬丁?戈爾丁認(rèn)為，盡管弗蘭克意識到規(guī)則“幫助法官對預(yù)感的性質(zhì)作核查”，由于他引用荷門?奧利芬特關(guān)于法官并不受規(guī)則和原則所控制的認(rèn)識，斥責(zé)約翰?迪金森試圖決定規(guī)則與裁量之間的分界線，使他在實際上回到約瑟夫?賓漢的理論中關(guān)于規(guī)則只是“思想工具”的觀點。不過，弗蘭克在1941年成為美國第二區(qū)上訴法院