擴張之中的行政法適用空間及其界限問題-田永訴北京科技大學案引發(fā)的初步思考

擴張之中的行政法適用空間及其界限問題——田永訴北京科技大學案引發(fā)的初步思考

田永訴北京科技大學拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學位證一案，經(jīng)北京市海淀區(qū)人民法院、北京市第一中級人民法院兩次審理和裁判，已有最終定論。北京科技大學被法院判令履行三項職責：1.向田永頒發(fā)大學本科畢業(yè)證書；2.對田永的學士學位資格進行審核；3.向當?shù)亟逃姓块T上報田永畢業(yè)派遣的有關手續(xù)。就全國范圍而言，這個案件并非第一起以學校為被告的行政訴訟案。然而，在所有將學校作為行政訴訟被告的案件中，它無疑系首例在《最高人民法院公報》上登載的重要案例。盡管我國司法制度尚未正式確立遵循先例之原則，但鑒于《最高人民法院公報》所擁有的相當權威性和對全國審判實踐的指導作用，鑒于地方各級人民法院與最高人民法院之間存在的審級監(jiān)督關系，預計該案將實際形成類似于先例的普遍影響力和約束力。所以，該案訴訟過程及法院判決，已經(jīng)引起學術界與實踐部門的廣泛關注。本文擬以海淀區(qū)人民法院、北京市第一中級人民法院的判決書和《公報》作為分析的主要文本，就這一案例在行政法適用空間方面所具有的預示意義，以及由此引發(fā)的公法與私法的界限、行政法學研究新領域的開拓問題，略述一己之見。目的在于提出問題和解決問題的初步路徑，而不是在終極意義上給出答案。

一、并非兩造當事人爭執(zhí)焦點的焦點問題

從前揭三個文本所反映的訴訟過程觀之，原告田永和被告北京科技大學之間主要的爭議點在于：北京科技大學未向田永頒發(fā)畢業(yè)證、學位證以及未辦理畢業(yè)派遣手續(xù)是否合法？進而，在解決這個爭議點所需考慮的若干因素中，北京科技大學對田永的退學處理決定是否合法并生效，田永是否因此已經(jīng)被取消學籍，成為法院裁判糾紛時必須應對的核心問題。這可以從北京科技大學在一審的答辯邏輯中察知：田永因考試作弊而被學校按退學處理；雖然由于一定原因退學手續(xù)未及時辦理，造成田永在校繼續(xù)學習的事實，但是，這并不能證明田永的學籍已經(jīng)恢復；沒有學籍就不具備高等院校大學生的畢業(yè)條件，學校不給田永頒發(fā)畢業(yè)證、學位證和不辦理畢業(yè)派遣手續(xù)是正確的。而法官也在其推理中承認了這個實體的核心問題：

原告田永沒有得到被告北京科技大學頒發(fā)的畢業(yè)證、學位證，起因是北京科技大學認為田永已被按退學處理，沒有了學籍。教育法第二十八條規(guī)定的學校及其他教育機構行使的權利中，第項明文規(guī)定：‘對受教育者進行學籍管理，實施獎勵或者處分’。由此可見學籍管理也是學校依法對受教育者實施的一項特殊的行政管理。因而，審查田永是否具有學籍，是本案的關鍵。

然而，根據(jù)訴訟法基本原理，訴之構成需具備訴訟當事人、訴訟標的及訴訟理由三個要素。一個訴必須有訴訟當事人，而且，當事人還必須符合法定條件，否則，訴訟的進行就失去可能性或實際的意義。所以，當任何糾紛提交法院解決時，當事人適格這個程序意義的問題，成為決定訴訟成立與展開以及實體問題獲得解決之前提因素。當然，并非在所有的案件中，該前提問題都會成為雙方當事人爭執(zhí)的焦點?？墒牵景副桓姹本┛萍即髮W畢竟是一個學校，在性質(zhì)上屬于事業(yè)組織，而非行政機關。曾經(jīng)在一段時期內(nèi)，學校一般被認為不能成為行政訴訟的被告。即便在田永訴北京科技大學案之后，學校是否作為適格的行政訴訟被告，還不能脫離具體案情來給出簡單的答案，必須視雙方當事人爭議所涉的領域以及相應的法律法規(guī)具體規(guī)定等因素而定。難道在本案中，北京科技大學就沒有將被告適格問題作為爭議點提出來嗎？

為避免受前揭文本在反映實際訴訟過程方面可能的局限性的影響，筆者采訪了饒亞東法官，并提及兩個疑問。其一，當事人雙方是否就被告適格問題存在較大爭議？其二，法官在受理本案時是否慎重考慮了北京科技大學作為被告的適格問題？得到的回答是，被告北京科技大學并未就其訴訟身份問題提出明確和強烈的異議，不過，法院在受理階段的確非常重視這個問題。北京市高級人民法院的朱世寬法官也披露，“針對上述案件中北京科技大學能否作為適格的被告，法院審理中曾產(chǎn)生過兩種意見。一種意見認為，學校不屬于國家行政機關，不具有行政訴訟被告的主體資格。因此，北京科技大學不能作為本案的適格被告。另一種意見認為，學校雖然不是國家行政機關，但學校屬于法律、法規(guī)授權的履行部分教育行政管理職責的教育機構，學校在依法履行教育行政管理職權的活動中，具有行政訴訟的被告主體資格。因此，北京科技大學可以作為本案的適格被告?！笨梢?，一個并非兩造當事人爭執(zhí)焦點的問題，實際上成了本案的焦點。

那么，法院是如何解決這個焦點問題的呢？由于原告和被告沒有就此爭執(zhí)不休，基于“不告不理”之原則，法院的一審、二審判決書都沒有給出詳盡的回答。不過，我們可以從《公報》的相關內(nèi)容中梳理出法官應對該問題的基本思路。首先，法官在普遍意義上承認：某些行使法律賦予的行政管理職權的事業(yè)單位、社會團體，與管理相對人之間不存在平等的民事關系，而是特殊的行政管理關系；他們之間因管理行為而發(fā)生的爭議，不是民事訴訟，而是行政訴訟；他們應當被列為行政訴訟的被告。接著，法官引用《中華人民共和國教育法》第21條、第22條規(guī)定，以及《中華人民共和國學位條例》第8條規(guī)定，認定北京科技大學是代表國家行使對受教育者頒發(fā)學業(yè)證書、學位證書的行政權力，其與原告的爭議可以適用行政訴訟法予以解決?；谶@兩個理由，北京科技大學作為適格被告問題看起來得到解決了。

二、面臨挑戰(zhàn)的基本概念

問題真地得到解決了嗎？細致閱讀《公報》之后，我們也許可以感覺到，在法官引用《教育法》、《學位條例》的相關規(guī)定與北京科技大學代表國家行使頒發(fā)畢業(yè)證、學位證的權力這一結論之間，似乎在推理上欠缺點什么。換言之，為什么根據(jù)所援引之規(guī)定就可以得出以上結論呢？《教育法》第21條規(guī)定：國家實行學業(yè)證書制度；經(jīng)國家批準設立或者認可的學校及其他教育機構按照國家規(guī)定，頒發(fā)學歷證書或者其他學業(yè)證書。如果僅就文字的意義而言，國家實行某種制度和國家在這方面享有獨占的管理權力之間并不能劃等號；經(jīng)國家批準設立或認可的一個組織按照國家規(guī)定作出某個行為，并不意味著這個組織是在代表國家行使公共權力。因此，根據(jù)《教育法》第21條之規(guī)定，斷言學校頒發(fā)畢業(yè)證是一種代表國家的行政權力，似乎無法令人確信。而這一分析的理路與結論同樣可以適用于《教育法》第22條規(guī)定。

再以《公報》中對學籍管理性質(zhì)的確定為例說明之。法官認為，根據(jù)《教育法》第28條規(guī)定，即學校有權對受教育者進行學籍管理，實施獎勵或者處分，就能夠得出“學籍管理也是學校依法對受教育者實施的一項特殊的行政管理”這樣的結論。也就是說，學籍管理也是學校行使的一種行政權力?？墒?，第28條規(guī)定的學校及其他教育機構可以行使的一系列權利包括：按照章程自主管理；組織、實施教育教學活動；招收學生或者其他受教育者；對受教育者進行學籍管理，實施獎勵或者處分；對受教育者頒發(fā)相應的學業(yè)證書；聘任教師及其他職工，實施獎勵或者處分；管理、使用本單位的設施和經(jīng)費；拒絕任何組織和個人對教育教學活動的非法干涉；法律、法規(guī)規(guī)定的其他權利。按照文本中體現(xiàn)出來的簡單推理邏輯，難道這些權利都可以籠統(tǒng)地被認為是特殊的行政權力嗎？

鑒于以上出現(xiàn)的疑問，我們有必要對行政法上一個基本概念給予反思和檢討。這個概念就是“法律、法規(guī)授權的組織”。幾乎在所有的行政法教科書以及論著中，“法律、法規(guī)授權的組織”都被詮釋為，除行政機關以外的另一類可以以自己的名義獨立行使行政職能并獨立承擔由此產(chǎn)生的法律后果的行政主體。這類組織的特性在于：不屬于國家行政機關系列；行使特定的行政職權；該行政職權是由具體法律、法規(guī)授予的。然而，正如《教育法》第28條給予我們的啟示，一些法律、法規(guī)在授予特定組織權利時，[10]并未明確權利的屬性。[11]如果脫離行政法學較為封閉的基本概念框架，從一般意義上去理解和解釋“法律、法規(guī)授權的組織”，由于許多營利性組織和非營利性組織的自主經(jīng)營權利、自治權利都是法律法規(guī)授予的，因而，這個概念所指稱的對象范圍超越了行政法學傳統(tǒng)的理念。

引起困惑的原因在哪里？應該承認，行政法的論著在界定這個概念時，描述性的解釋居多，而疏于規(guī)范性的解釋。許多教材往往是根據(jù)有關法律法規(guī)的規(guī)定，列舉一些組織來闡明什么是“法律法規(guī)授權的組織”，卻很少深入探討法律、法規(guī)所授予的權利為什么是行政權，而不是其他權利。這種簡單的概念定性方式，不僅會使我們在面對像《教育法》第28條那樣的法律法規(guī)規(guī)定時感到理論的捉襟見肘，也會導致人們對其所舉的例子提出質(zhì)疑。[12]有些論著也指出某些組織所行使的職能中，既有本身私管理性質(zhì)的，又有公行政性質(zhì)，[13]但也未仔細探討如何界分這兩種性質(zhì)的職能?？梢?，田永訴北京科技大學案促使我們清醒地認識到，當我們從充分保障當事人權益的立場出發(fā)，力圖使行政法的調(diào)整范圍擴張至過去被疏忽的領域時，行政法上“法律、法規(guī)授權的組織”這一概念正面臨挑戰(zhàn)，回應挑戰(zhàn)的使命要求進一步細致的討論。

三、界定行政法適用空間的標準何在

為什么行政法適用空間的界限問題會轉換為對權利或職能的性質(zhì)的判斷問題？這不得不追溯至行政法上一個最為基本的、先決性的主題：公法與私法的劃分。從學術的源與流觀之，西方國家的學者對此已有數(shù)世紀的探索，各種理論或觀點層出不窮、紛然有別，本文無意也不可能詳加考究和評判。不過，其中有一種被稱為“主體說”的理論由來已久，且影響至今。該說認為公法與私法的界限在于兩類規(guī)則所約束的主體不同，公法規(guī)則約束的主體必有一方是政府機關。[14]由于政府機關的一些行為和職能是受制于私法規(guī)則的，因此，單純的機構標準無法充分予以解釋，功能標準作為機構標準的補充應運而生，即公法規(guī)則約束的主體是執(zhí)行統(tǒng)治職能或公共職能的政府機關。此后，當越來越多的非政府組織所履行的職能被認定應當屬于公共職能時，公法就在理念上成為規(guī)范公共職能履行的規(guī)則，而無論該職能是由政府機關行使還是由非政府組織行使。然而，在許多情況下，非政府組織的公共職能與其為自身存在和發(fā)展而履行的職能是交織在一起的。于是，確定某種職能的屬性，成為判斷公法適用范圍的一個關鍵問題。由此可見，一種權利或職能是否公共性質(zhì)、什么主體可以作為行政訴訟被告、行政法規(guī)則適用的范圍有多大等問題都一脈相承于公法與私法的劃分這一源頭。[15]

那么，如何才能認定一種權利或職能是公共性質(zhì)的？在《學校能否作為行政訴訟的被告》一文中，朱世寬法官意識到這一問題的存在，并結合田永訴北京科技大學案提出，頒發(fā)畢業(yè)證書、學位證書的權力應屬于教育行政管理權的范疇，理由有四。第一，該項權力專屬于國家，是普通公民和一般社會組織所不能行使的公共權力，只能由教育行政部門和法律、法規(guī)授權的組織行使；第二，該項權力行使的依據(jù)是法律和行政法規(guī)的規(guī)定；第三，該項權力的行使是單方行為，無需征求相對人的意見，更不能與相對人協(xié)商，頒發(fā)“兩證”的主體與獲取“兩證”的主體之間不是平等主體的民事法律關系，而是行政法律關系；第四，該項權力行使的主體是法律和行政法規(guī)授權的學校及其他教育機構，我國每年畢業(yè)的大學生數(shù)量龐大，頒發(fā)“兩證”的工作不可能由教育行政部門完成，所以，教育法及學位條例將此項權力授予了學校及其他教育機構。[16]

就本文所關注的問題而言，運用上述四個方面的理由來判斷一種權利或職能是否公共性質(zhì)，依然會存在難解之處。首先，理由四其實并非一個真正的標準，而是在確定頒發(fā)“兩證”的公共權力屬性之后，解釋為什么該權力不是由教育行政部門直接行使，而是由學校及其他教育機構承擔。其次，理由二如果作為一個標準，其說服力明顯較弱。以法律和行政法規(guī)的規(guī)定為依據(jù)而行使的權利，在現(xiàn)代社會大量存在。國務院1992年制定的《全民所有制工業(yè)企業(yè)轉換經(jīng)營機制條例》規(guī)定企業(yè)享有的經(jīng)營自主權就包括十四項；而公民訴訟權利的擁有、行使的條件和程序等諸方面都是由法律予以明確規(guī)定的。再次之，理由一實際上無法作為判斷權利屬性的直接標準。一種權利若只屬于國家專有，而不能由普通公民與組織行使，特定組織對該權利的行使必須由國家通過法律法規(guī)形式明文授予，那么，此項權利就是公共性質(zhì)的權力。這就是理由一的原意所在?？墒牵袛嘁环N權利只能由國家獨占的標準是什么呢？換言之，憑什么斷言某種權利不能由公民與組織自主地行使，而只能歸屬于國家？[17]最后，也許說服力度最強的當屬理由三，即把法律關系中主體地位是否平等作為一種標準?？墒?，這個傳統(tǒng)的確定法律關系屬性的方法或理念，也正處于窘境之中。在傳統(tǒng)上被視為平等主體之間的契約關系，已經(jīng)顯露出一些反映當事人在相互交往中不完全對等的特質(zhì)。[18]不過，人們并不因此而認定這種關系不再是民事關系。而在行政過程中，行政部門采取多種形式以保障公共管理目標實現(xiàn)的公正與效率，其中一種形式是與行政相對人簽訂合同。這種政府合同的簽訂并不因為其必須基于行政相對人同意基礎之上，而失去其公共權力的性質(zhì)。

以上的討論反映出，盡管田永訴北京科技大學案引出如何確定一種權利或職能的屬性問題，但迄今為止法官所提供的理由說明或標準似乎并不令人完全滿意。也許，我們可以抽象地認為，公共職能是屬于政府特有的職能，或雖然并非政府所特有，但其履行對整個社會具有重大影響的職能?？墒牵瑔栴}依然存在：如何判斷“對整個社會具有重大影響”？英國學者彼得·凱恩可謂一語道破其中玄機：[19]

……最終，一種職能是否公共職能的問題是一個政治問題，它不可能總是以同樣的方式得到解答。只要細想一下，不同國家在不同時期，是如何讓保健、住房、教育以及其他像電力、交通等‘必不可少’之服務受制于不同程度的公有制和國家控制的，就可以意識到這一點。本世紀80年代，許多西方國家經(jīng)歷了公共領域和私人領域之間界限的重大移位?！?/p>

特定活動可以從公共領域向私人領域轉移的事實說明了，根據(jù)職能或機構的內(nèi)在屬性把它們劃分為公共性質(zhì)的或私人性質(zhì)的，并非界定公法范圍的方法。相反，我們應該以這樣一個問題作為出發(fā)點，即我們?yōu)槭裁匆诠ê退椒ㄖg劃出界線?！缓?，我們應該設問這些理由是否與我們所關注的案件有關，應該通過這種方式對存在疑問的活動進行分類，從而獲得預期的控制水準和控制類型。也就是說，我們只有清楚了劃定界線的理由，才能清楚公法與私法的區(qū)別所在?！瓌澏ń缇€的理由影響劃定界線的方式。

簡而言之，我們可以說，界分公法和私法的理由多種多樣，因而也就有不同的標準，用以解答什么是公法規(guī)則與原則適用的適當空間這一規(guī)范性問題。所有這些標準非常復雜；在訴訟場合將它們適用于特定案件，要求法院進行艱難的、有時是頗有爭議的價值判斷。

于是，當我們意識到我國行政法上“法律、法規(guī)授權的組織”這一概念需要應接挑戰(zhàn)時，我們把問題定位于如何確定一種權利或職能的性質(zhì)；而當我們進一步深入探討時，發(fā)現(xiàn)這一問題不能在純粹抽象的層面上得到解決，也就是不可能脫離具體情境來給出完全統(tǒng)一的標準，而必需予以個別化的處理。[20]盡管個別化處理方式給予判斷者非常大的自由裁量空間，然而，如果這種方式得以建立在充分說明理由的基礎之上，自由裁量將因此受到相當程度的限制而又同時具備合理性。凱恩教授給出了說明理由的一個路徑，即結合具體情境闡明為什么要界分公法與私法，[21]而后從界分的理由出發(fā)來確定界線之所在。在理論和實踐的可能前景范圍內(nèi)，我們也許還會得到別的路徑，但建基于充分理由之上的個別化處理是不變的適當方式。盡管擺在我們面前的三個司法文本在現(xiàn)時的法院裁判文書中應屬佳作，但正是由于缺乏個別化處理所需要的充分理由，使得其中一些結論難以令人信服，并出現(xiàn)自相矛盾之處。[22]

四、準政府組織：一個新的題域

我們已經(jīng)從田永訴北京科技大學案所隱藏的焦點問題之中，感受到行政法適用空間的擴張；并且，從已有的各種公私法界分理論中獲得一個結論，即行政法適用空間的界限問題需要個別化的處理方式，而不是也不可能給出抽象、統(tǒng)一的標準。鑒于此，本文預測，對于各類“準政府組織”的具體研究，將成為21世紀中國法學研究的一個新的題域。

“準政府組織”只是一個標簽，就其字面意義而言，指向那些某種程度上類似于政府機構但又不是政府機構的組織。它們應該屬于“非政府組織”這一更大的范疇之內(nèi)，但與普通非政府組織的區(qū)別在于：它們在一定范圍內(nèi)像政府那樣履行公共管理職能。以“準政府組織”取代“法律、法規(guī)授權的組織”，并不意味著這個經(jīng)過簡單定義的概念解決了“法律、法規(guī)授權的組織”概念所面臨的問題。取而代之的目的在于表明：其一，現(xiàn)代社會中的非政府組織，無論是得到法律、法規(guī)的直接授權，還是接受政府機關的委托，只要其實際上履行公共行政職能，就可視為準政府組織而加以具體研究；其二，準政府組織代表著一個需要通過細致的個別化研究予以開發(fā)的新題域，法律界應該從各種準政府組織產(chǎn)生、發(fā)展和運作的實際情況出發(fā)，針對其所關涉的重要法律問題予以探討，而不應像傳統(tǒng)行政法學研究那樣只局限于確定組織的行政主體地位這一膚淺層面，更何況該層面的討論已經(jīng)限于困局；其三，準政府組織代表著一種具有混合性質(zhì)的領域，不能簡單地以公私二元論對其進行描述、詮釋和規(guī)范，也就意味著探索該領域的路徑不能簡單地從行政法學或民法學出發(fā)，研究方法將具有非常重要的綜合意義。

略述“準政府組織”概念提出的意義，還無法充分證明為什么它將成為下一個世紀中國法學研究的新題域。其實，這個預測性結論的獲得主要基于兩個方面的考慮。一方面，準政府組織題域的開發(fā)并非出于純理論研究的動機，而是源于對現(xiàn)實林林總總問題的關注。國家“一放就亂、一收就死”的癥結在哪里，缺少有效運轉的中介組織是否原因之一？市場經(jīng)濟目標模式既定，意味著政府絕非萬能，可市場同樣存在缺陷，市場的缺陷一定要由政府來矯正嗎？準政府組織在其中是否可以比政府機構發(fā)揮更為有效的作用？當前法律、法規(guī)、規(guī)章的制定多由政府部門起草或直接完成，立足于部門利益的部門主義難以避免，利害相關人的直接參與被認為是限制部門主義的一種有效機制?？闪⒎ㄋ娴睦?zhèn)€體是大量的，利害相關人的參與實際上轉化為利益的代表組織的參與，準政府組織是否可以作為這樣的組織之一種來影響公共政策的制定？當今政府必須承擔福利行政職能，但政府機構無法包攬福利事業(yè)，而社會力量又需要政府一定的支持才有足夠動機承辦福利，政府支持的福利事業(yè)組織在政府與福利享受人之間處于一種什么樣的法律地位？目前，公立學校在招生、管理學生和教師等方面與特定當事人之間發(fā)生許多爭議，因此引發(fā)的訴訟是什么性質(zhì)的訴訟？……對諸如此類問題的關注是該題域興起的現(xiàn)實基礎。

另一個方面，準政府組織題域可能涉及的研究項對于上述實踐問題有著較強的回應性，這是該題域得以興起的內(nèi)在理論整備基礎。本文認為，準政府組織題域將至少覆蓋以下內(nèi)容：“準政府組織”內(nèi)涵與外延在相對意義上的確定。這個較為模糊的概念究竟指稱哪些社會組織？它同政府機構和純粹的非政府組織到底有何區(qū)別？準政府組織的理論分析框架。準政府組織問題需要哪些既有的理論分析框架作為支撐？這些理論分析框架為什么能夠與之相切合？準政府組織勃興的基本成因。準政府組織緣何在許多國家興起？準政府組織在我國與西方國家的生長情境和歷程有什么不同？我國準政府組織在孕育、發(fā)展和實際運作中出現(xiàn)的各種問題；準政府組織與政府機構以及公民的法律關系。準政府組織介于政府和公民之間，當政府和公民形成互動之時，政府如何通過準政府組織作用于公民？公民又如何通過準政府組織作用于政府？準政府組織在其中扮演什么角色、有著什么法律地位？對準政府組織的控制及法律責任追究機制。當然，仍需強調(diào)的是，這些一般性內(nèi)容必須通過個別化的研究手法而獲得具體的展開。

【注釋】

*本文在寫作過程中得益于北京大學法學院何海波博士、海淀區(qū)人民法院饒亞東法官和石紅心法官的鼎力幫助，深表謝意。

在缺少全國范圍內(nèi)統(tǒng)計資料的情況下，饒亞東法官和石紅心法官稱：據(jù)他們了解，第一例確立學校在行政訴訟中被告地位的案件，是河南省平頂山市湛河區(qū)法院于1995年7月16日受理的劉國聚、王云、張芳、馬超訴河南省平頂山煤礦技術學校責令退學、注銷學籍案。

細心的讀者可以發(fā)現(xiàn)，盡管這三個文本在案件最終定論方面是一致的，但是，在獲得定論所需要的理由闡明中，三個文本之間的差異還是明顯存在，甚至有相互抵觸之處。本文在必要時將對此有所提及。

《最高人民法院公報》1999年第4期，第141頁。

筆者曾經(jīng)接觸和了解一個案件，該案當事人提起行政訴訟，狀告某市師范大學在招生時違反招生簡章的規(guī)定，沒有錄取她?？墒?，某市中級人民法院裁定不予受理，理由是師范大學不是適格的行政訴訟被告。另外，1993年第6期《政府法制》登載了由鮑自由、孫建華撰文的《少女告“官”記》，文中描述的案件也是涉及某市輕工學校在招生工作中出現(xiàn)的問題。盡管當事人以某市政府為被告，但作者在一些方面的敘事也反映出人們較為普遍的觀點：“顯然，此案遇到了‘可以理解’的‘麻煩’，本案的被訴主體需要更換，否則……?？沙鼴市人民政府以外，又由誰來當此案的被告呢？B市輕工學校？顯然不是，因為行政訴訟的被訴主體是特定的，必須是國家行政機關，B市輕工學校不是行政機關，所以不能成為本案的被告?！?/p>

朱世寬，《學校能否作為行政訴訟的被告》，《人民司法》1999年第9期，第56頁。

海淀區(qū)人民法院一審判決只是提及，“本院認為，根據(jù)我國法律規(guī)定，高等學校對受教育者有進行學籍管理、實施獎勵或處分的權力，有代表國家對受教育者頒發(fā)相應的學業(yè)證書、學位證書的職責?！北本┦械谝恢屑壢嗣穹ㄔ憾徟袥Q也只是作類似的表述。

《最高人民法院公報》文本和原來一審、二審判決書文本的差異，起因于最高人民法院對《公報》的重視。并非《公報》所登載的每一個案例判決都與原判決存在較大區(qū)別，但為漸進地推動我國司法裁判文書的改革，最高人民法院希望《公報》具有示范作用。

詳見《最高人民法院公報》1999年第4期，第141頁。

參見姜明安主編，《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社1999年10月版，第110頁。

[10]在我們的日常生活用語中，“權利”和“權力”這兩個詞的運用是不同的，往往以是否由國家機關行使為標準。不過，鑒于從法理角度看，“權力”屬于更廣泛意義上的“權利”范疇，鑒于本文探討的主題是如何判斷某種權利的屬性，所以，本文根據(jù)上下文需要來分別使用這兩個詞。

[11]又如，《中華人民共和國體育法》第31條第1款規(guī)定：“國家對體育競賽實行分級分類管理”，第3款規(guī)定“全國單項體育競賽由該項運動的全國性協(xié)會負責管理”。但是，這條規(guī)定并未明確全國性協(xié)會實施的是否公共行政管理職能。

[12]在此舉例言之。“1989年國務院發(fā)布的《石油天然氣管道保護條例》第24條規(guī)定：對維護管道及其附屬設施安全作出顯著成績的單位和個人，能源主管部門或管道企業(yè)可以給予表彰和獎勵。這樣，管道企業(yè)取得了行政獎勵權，從而成為行政主體?！绷_豪才主編，《行政法學》，北京大學出版社1996年12月版，第82頁。能源主管部門給予表彰和獎勵可以歸類為行政獎勵，似乎無可爭議，但管道企業(yè)給予獎勵的行為就一定是行政行為嗎？

[13]“某些國有企事業(yè)單位和其他社會組織，其所行使的職能，除了其本身的生產(chǎn)經(jīng)營或社會事務、社會活動的性質(zhì)以外，同時又具一定的公行政性質(zhì)，如公立學校向社會招生，開除學生學籍，律師協(xié)會、醫(yī)生協(xié)會頒發(fā)或吊銷其協(xié)會成員的執(zhí)業(yè)執(zhí)照等行為?，均具有公行政性質(zhì)?！蓖?書，第111頁。

[14]“最普通的學說可說是‘主體說’。這學說以為在私法，法主體的雙方都是私人或私團體；反之，在公法，法主體的雙方或最少一方是國家或在國家之下的公團體，而主張公法和私法的區(qū)別標準即在于此?！泵罎獠窟_吉，《公法與私法》，黃馮明譯，商務印書館1937年版，第23頁?！肮ㄒ环矫嬉?guī)范這些政府機關和個人之間的關系，另一方面規(guī)范不同政府機關之間的關系?！盤eterCane,AnIntroductiontoAdministrativeLaw,3rdedn(ClarendonPress,1996),。

[15]當然，由于存在不同的公法與私法劃分的標準理論，行政法適用空間的問題也并不必然轉換為判斷某種權利或職能的屬性。例如，有學者認為劃分公法與私法應該采納公共利益標準。參見高家偉，《論市場經(jīng)濟體制下政府職能的界限——公、私法劃分理論在我國的應用》，《法學家》1997年第6期。此時，問題就轉換為什么事項涉及公共利益、什么事項僅涉及個人利益。就一定意義而言，這個問題與權利或職能的屬性問題是緊密相連的，因為，有一種觀點認為，某種權利或職能的性質(zhì)取決于其行使所影響的范圍——是僅限于私人之間還是涉及第三方或公眾整體。SeePeterCane,AnIntroductiontoAdministrativeLaw,p21。

[16]同注5，第55頁。

[17]這個問題在當代中國尤其重要。筆者曾經(jīng)提出，當代中國正經(jīng)歷一個“非管制化”過程，其意義在于兩個層面：其一，國家和政府縮小管制界域，社會自我運作和發(fā)展的自治領域由此孕育和成熟；其二，國家和政府對由其管理的對象采取多種不同的方式，弱化傳統(tǒng)管制的“權力與命令”色彩。參見拙著《平衡論：一種行政法認知模式》，北京大學出版社1999年版，第160-161頁