中學(xué)《侵權(quán)責(zé)任法》立法程序的合憲性解釋-兼論“民法典”起草過程中的憲法意識

《侵權(quán)責(zé)任法》立法程序的合憲性解釋兼論“民法典”起草過程中的憲法意識王竹四川大學(xué)法學(xué)院副教授關(guān)鍵詞:《侵權(quán)責(zé)任法》立法程序合憲性解釋內(nèi)容提要:“民法典”分編起草模式是產(chǎn)生過程性違憲風(fēng)險的背景性原因，過程性合憲是“民法典”分編起草模式的必然要求。“合憲性推定”是《侵權(quán)責(zé)任法》立法程序合憲性解釋的基本取向。《民法通則》是憲法意義上的民事“基本法律”，而《侵權(quán)責(zé)任法》是憲法意義上的民事“非基本法律”，因此由全國人大常委會通過《侵權(quán)責(zé)任法》具有立法程序意義上的合憲性。未來中國式“民法典”將采“總一分一責(zé)”的結(jié)構(gòu)，《人格權(quán)法》必須制定;如果要制定《債法總則》，必須作為新的法律案依法提出;必須通過制定“民法典”來取代《民法通則》。應(yīng)該從立法依據(jù)、立法程序、立法精神、法律修改和法律解釋五個方面來加強(qiáng)“民法典”分編起草過程中的憲法意識。我國《侵權(quán)責(zé)任法》于2009年12月26日由第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十二次會議通過。由于該法一直被認(rèn)為是與《物權(quán)法》、《合同法》并列的民事基本法律，因此其未能提交全國人民代表大會審議通過，在社會上和學(xué)界引起了較大的爭議。對此質(zhì)疑，全國人大常委會法制工作委員會王勝明副主任在當(dāng)天的全國人大常委會辦公廳新聞發(fā)布會上作出的解釋是：“全國人大法律委員會和全國人大常委會法制工作委員會反復(fù)研究認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》從實際內(nèi)容看是在《民法通則》等法律的基礎(chǔ)上制訂的。《民法通則》是1986年制訂的，在此之后還制定了一些相關(guān)的法律?！肚謾?quán)責(zé)任法》是對《民法通則》等法律的細(xì)化、補(bǔ)充和完善。根據(jù)《憲法》和《立法法》的規(guī)定，常委會可以通過《侵權(quán)責(zé)任法》。”[1]王勝明副主任的解釋，只能說明全國人大常委會法制工作委員會確信《侵權(quán)責(zé)任法》由全國人大常委會通過的程序符合《憲法》和《立法法》的規(guī)定，但未正面回應(yīng)《侵權(quán)責(zé)任法》到底是不是憲法意義上的“基本法律”。而從徐顯明教授在全國人大常委會分組審議《侵權(quán)責(zé)任法》(草案)時，建議《侵權(quán)責(zé)任法》(草案)提交全國人民代表大會審議的意見和理由來看，[2]該問題仍然具有詳細(xì)說明的必要。聯(lián)想到2005年物權(quán)法草案的“違憲風(fēng)波”[3]，筆者認(rèn)為，“民法典”分編起草過程中應(yīng)該進(jìn)一步加強(qiáng)憲法意識。民法學(xué)界對于“民法典”分編起草過程中存在的合憲性質(zhì)疑，都應(yīng)該予以正面的合憲性論證。這樣既可以避免因為“民法典”分編起草可能產(chǎn)生的合憲性瑕疵，同時也有利于民法學(xué)界憲法意識的提高。本文將對《侵權(quán)責(zé)任法》制定程序的合憲性問題作出正面回答，并試圖對“民法典”分編起草過程中應(yīng)有的憲法意識作出框架性的分析，以期對未來《人格權(quán)法》、《債法總則》的制定和“民法典”的法典化過程中可能出現(xiàn)的合憲性問題作出預(yù)防性的風(fēng)險提示。一、“民法典”分編起草模式是產(chǎn)生過程性違憲風(fēng)險的背景性原因1。重新審視“批發(fā)”改“零售”的“民法典”分編起草模式。上個世紀(jì)80年代初，我國開始第三次民法典的起草工作。從1980年8月15日的《民法草案》(征求意見稿)到1982年5月1日的《民法草案》(第四稿)，當(dāng)時的全國人大常委會法制委員會民法起草小組一直是按照整體起草“民法典”的模式在進(jìn)行。在即將提交通過的時候，全國人大委員長彭真的講話改變了進(jìn)程。據(jù)江平教授回憶，該次講話的主要內(nèi)容包括：農(nóng)村的改革我們大體已經(jīng)知道了走什么方向，但是城市里面究竟怎么搞，國有企業(yè)走什么路，經(jīng)濟(jì)將來到底是計劃還是市場，都沒有一個最后的定論，或者說明確的方向。在城市改革還沒有明確方向的情況下，搞一套完整的、系統(tǒng)的、無所不包的《民法典》，符合不符合實際?在這種情況下，如果我們搞一部無所不包的《民法典》，可能是不切合實際的，甚至是束縛改革的。[4]隨后，立法計劃發(fā)生變化，立法機(jī)關(guān)決定改采先分別制定民事單行法，待條件具備再制定民法典的立法方針，[5]也就是學(xué)者們常說的“批發(fā)”改“零售”的“民法典”分編起草模式?？梢栽O(shè)想，如果《民法草案》(第四稿)能夠在隨后的全國人民代表大會上得到“批發(fā)”通過，就和1979年《刑法》一樣，不會存在“零售”通過可能存在的過程性違憲風(fēng)險。2。過程性違憲風(fēng)險包括內(nèi)容與程序兩個方面。筆者所謂的過程性違憲風(fēng)險，是指“民法典”在分編起草過程中可能產(chǎn)生違憲性瑕疵的立法風(fēng)險，包括內(nèi)容和程序兩個方面。在內(nèi)容方面，因為各編通過的時間不同，可能存在立法依據(jù)、條文表述方面的差異。而我國《憲法》自1982年通過以來，已經(jīng)經(jīng)歷了1988年、1993年、1999年和2004年四次修改，不同時期的“民法典”各編起草所依據(jù)的憲法文本也可能略有不同。尤其是關(guān)于基本經(jīng)濟(jì)制度方面表述的改變，對于“民法典”各編的起草影響較大。2005年物權(quán)法草案“違憲風(fēng)波”涉及的就是這種違憲風(fēng)險。在程序方面，由于“民法典”并未能一次性通過，或者像“中華民國民法”各編一樣，在較短時間內(nèi)連續(xù)通過，[6]就存在立法機(jī)構(gòu)未按照《憲法》規(guī)定的立法程序?qū)Α懊穹ǖ洹备骶庍M(jìn)行審議的程序風(fēng)險。3。過程性合憲是“民法典”分編起草模式的必然要求。在立法機(jī)關(guān)決定不再追求整體性通過“民法典”之后，就應(yīng)該認(rèn)識到這種“民法典”分編起草模式可能產(chǎn)生過程性違憲風(fēng)險。那么，對于“民法典”分編起草的合憲性要求，就應(yīng)該不低于甚至應(yīng)該是高于整體起草模式的要求。要確保“民法典”能夠按照基本法律的立法程序起草，從理論上可以設(shè)計兩條立法路徑。第一條路徑是，分編按照基本法律的立法程序通過，最終通過編纂或者法典化的方式形成“民法典”，這種模式的過程性違憲風(fēng)險主要在于內(nèi)容方面。第二條路徑是，分編按照非基本法律的立法程序通過，最后通過法典化形成“民法典”，這種模式的過程性違憲風(fēng)險存在于內(nèi)容和程序兩方面。遺憾的是，立法程序的合憲性問題一直未能成為民法學(xué)界重點關(guān)注的對象。從“民法典”各編的通過程序來看，也不能明確地看出立法機(jī)關(guān)對此問題有計劃性的安排。《侵權(quán)責(zé)任法》立法程序的爭議，不過是這種欠計劃性的體現(xiàn)之一而已。二、《侵權(quán)責(zé)任法》的“非基本法律”地位與立法程序的合憲性1?！昂蠎椥酝贫ā笔恰肚謾?quán)責(zé)任法》立法程序合憲性解釋的基本取向。所謂合憲性推定，是指作為一種憲法方法，旨在進(jìn)行合憲性控制的過程中，對制定法首先在邏輯上推定其合乎憲法，除非有證據(jù)可以有力地證明該行為明顯超越了合理的限度而違反了憲法。[7]對于《侵權(quán)責(zé)任法》立法程序的“合憲性推定”，是《侵權(quán)責(zé)任法》立法程序合憲性解釋的基本取向。對于《侵權(quán)責(zé)任法》由全國人大常委會通過這一立法程序，我們需要對“《侵權(quán)責(zé)任法》是否是憲法意義上的‘基本法律”，這一問題作出回答。從合憲性推定的基本取向出發(fā)，我們首先要試圖論證《侵權(quán)責(zé)任法》不是憲法意義上的“基本法律”。如果沒有任何符合憲法規(guī)定的論證方式能夠得出這樣的結(jié)論，我們才會考慮《侵權(quán)責(zé)任法》是憲法意義上的“基本法律”。2。《民法通則》是憲法意義上的民事“基本法律”。所謂憲法意義上的“基本法律”，是指由全國人民代表大會制定和修改的、規(guī)定或調(diào)整國家社會生活中在某一方面具有根本性和全面性關(guān)系的法律，其效力僅次于憲法而高于其他法律。我國《民法通則》不但具有獨特的名稱和體例安排，而且具有特殊的歷史地位，其“基本法律”地位需要作出進(jìn)一步分析和確認(rèn)。在決定對“民法典”采用分編起草模式后，首先通過的是《民法草案》(第四稿)中獨立成編起草、較為完善的《繼承法》，[8]之后開始考慮起草“民法總則”。1985年6月，全國人大法工委召開了一系列“民法總則”座談會，1985年7月10日全國人大法制工作委員會起草了正式的《中華人民共和國民法總則(討論稿)》。[9]隨后，經(jīng)過商議，將“民法總則”改稱“民法通則”?？梢姡睹穹ㄍ▌t》這個名稱不是充分醞釀后的決策，而是在短時間較快達(dá)成的共識，[10]意在對該法特殊的體例和內(nèi)容作出概括。從《民法通則》的內(nèi)容來看，第1章“基本原則”、第2章“公民(自然人)”、第3章“法人”、第4章“民事法律行為和代理”、第7章“訴訟時效”和第9章“附則”的內(nèi)容屬于“總則”內(nèi)容;第5章“民事權(quán)利”第1節(jié)“財產(chǎn)所有權(quán)和與財產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)”屬于“物權(quán)編”內(nèi)容，第2節(jié)“債權(quán)”包括了“債法總則”和后來《合同法》的部分內(nèi)容，第3節(jié)“知識產(chǎn)權(quán)”勾勒出了我國知識產(chǎn)權(quán)法的基本輪廓，第4節(jié)“人身權(quán)”事實上并無身份權(quán)內(nèi)容，包括了“人格權(quán)”的主要內(nèi)容;第6章“民事責(zé)任”采用違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任一并規(guī)定的模式，前者后來納人到了《合同法》中，后者就是《侵權(quán)責(zé)任法》的雛形;第8章“涉外民事關(guān)系的法律適用”屬于國際私法內(nèi)容。可以明顯地看出，《民法通則》在內(nèi)容上遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了“民法總則”的范圍，已經(jīng)構(gòu)建起了“民法典”的基本結(jié)構(gòu)，只是“民事權(quán)利”一章在內(nèi)容上略顯簡單而已。因此我們可以確認(rèn)，《民法通則》是“民法典”采用分編起草模式背景下的過渡性民事“基本法律”。3?！肚謾?quán)責(zé)任法》不是憲法意義上的民事“基本法律”。我國《憲法》第62條第3項規(guī)定：“全國人民代表大會行使下列職權(quán)：……(三)制定和修改刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律;……”《立法法》第7條第2款規(guī)定：“全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律。”從《憲法》和《立法法》的字面意義理解，全國人大常委會通過的《侵權(quán)責(zé)任法》應(yīng)該確定不是“基本法律”。這種情況并非第一次發(fā)生，被認(rèn)為是“民法典”組成部分的民事法律，在《侵權(quán)責(zé)任法》之前還有4部法律是由全國人大常委會通過的：(1)《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》于1985年3月21日由第六屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十次會議通過;(2)《技術(shù)合同法》于1987年6月23日由第六屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十一次會議通過;(3)《收養(yǎng)法》于1991年12月29日由第七屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十三次會議通過;(4)《擔(dān)保法》于1995年6月30日由第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十四次會議通過。我們可以推斷，立法機(jī)關(guān)已經(jīng)不自覺地選擇了“民法典”分編按照“非基本法律”的立法程序通過，最后將通過法典化形成“民法典”的立法路徑。應(yīng)該明確的是，全國人民代表大會制定的法律不能一概稱為“基本法律”。由全國人民代表大會通過的《婚姻法》、《繼承法》、《合同法》、《物權(quán)法》的確不是憲法意義上的民事“基本法律”，[11]而屬于“非基本法律”。從我國的立法實踐來看，全國人民代表大會經(jīng)常制定“非基本法律”在先，制定“基本法律”在后。4。由全國人大常委會通過《侵權(quán)責(zé)任法》具有立法程序意義上的合憲性。2002年12月23日第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十一次會議審議的《中華人民共和國民法(草案)》可以作為確定我國“民法典”內(nèi)容的正式文件。該草案包括九編，其中第八編是“侵權(quán)責(zé)任法”。從全國人大法工委的其它文件也可以看出，“侵權(quán)責(zé)任法”作為“民法典”的一部分進(jìn)行的審議，被視為對《侵權(quán)責(zé)任法》的第一次審議。因此，我們也可以得出結(jié)論，《侵權(quán)責(zé)任法》是未來“民法典”的一部分，而非“民法典”本身。從合憲性推定的角度出發(fā)，筆者認(rèn)為，《憲法》意義上的刑事、民事的“基本法律”應(yīng)該是指《刑法》和“民法典”。作為過渡性的民事“基本法律”，《民法通則》是憲法意義上的民事“基本法律”。而作為未來“民法典”一部分的《侵權(quán)責(zé)任法》，由于不是憲法意義上的民事“基本法律”，完全可以由全國人大常委會予以通過。這種立法程序符合《憲法》和《立法法》的規(guī)定。學(xué)界對于全國人大常委會通過《侵權(quán)責(zé)任法》的質(zhì)疑，主要是基于近10年來《合同法》和《物權(quán)法》由全國人民代表大會通過，而具有同樣地位的《侵權(quán)責(zé)任法》由全國人大常委會通過這一立法程序反差提出的，屬于妥當(dāng)性問題而非合憲性問題。三、中國式“民法典”的確立與立法結(jié)構(gòu)的合憲性《侵權(quán)責(zé)任法》的通過程序和該法第2條第2款對民事權(quán)益的列舉，對于學(xué)理上和立法規(guī)劃上仍然存在爭議的《人格權(quán)法》和《債法總則》是否需要起草，未來“民法典”的結(jié)構(gòu)如何確定等問題，具有重要的參考價值，同時也對未來“民法典”的立法結(jié)構(gòu)的合憲性提出了要求。1?！爸袊健泵穹ǖ浣Y(jié)構(gòu)的確立?！肚謾?quán)責(zé)任法》第2條第2款規(guī)定：“本法所稱民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財產(chǎn)權(quán)益?！睂Ρ?002年12月23日的《中華人民共和國民法(草案)》的結(jié)構(gòu)可知，“生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)”對應(yīng)第四編“人格權(quán)法”，“婚姻自主權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)”對應(yīng)第五編“婚姻法”和第六編“收養(yǎng)法”，“所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)”對應(yīng)第二編“物權(quán)法”，“繼承權(quán)”對應(yīng)第七編“繼承法”。根據(jù)草案起草機(jī)關(guān)的權(quán)威解釋，“等人身、財產(chǎn)權(quán)益”涵蓋了第三人侵害債權(quán)的問題，[12]可以視為對應(yīng)第三編“合同法”。由于列舉順序不同于2002年的“民法典草案”，《侵權(quán)責(zé)任法》第2條實際上展示了草案起草機(jī)關(guān)對于未來“民法典”結(jié)構(gòu)的新設(shè)想，包括如下要點：第一，“民法典”將采納“總一分一責(zé)”結(jié)構(gòu)，這不同于《法國民法典》的三編制，也不同于《德國民法典》的五編制，而是具有中國特色的“中國式”民法典結(jié)構(gòu)。第二，“分則”部分，“人格權(quán)法”獨立成編，并與其它民事權(quán)利類型并列，作為“分則”的展開邏輯。從這樣權(quán)利類型的規(guī)劃來看，應(yīng)該對與“物權(quán)”、“人格權(quán)”并列的“債權(quán)”進(jìn)行宏觀性的規(guī)定，但是否單獨起草“債法總則”還有待觀察。第三，“責(zé)任”部分，《侵權(quán)責(zé)任法》是所有民事權(quán)益的保護(hù)法，這就是該法第2條第1款規(guī)定“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”的“民法典”體系價值之所在。結(jié)合上述分析，根據(jù)“等人身、財產(chǎn)權(quán)益”對于“人身”與“財產(chǎn)”的排序，未來中國“民法典”的結(jié)構(gòu)和現(xiàn)行法律的對應(yīng)性大致如下：第一編總則(1986年《民法通則》第1-4章、第7章)第二編人格權(quán)法(2002年一審)第三編婚姻法(1980年制定，2001年修訂《婚姻法》)第四編收養(yǎng)法(1991年制定，1998年修訂《收養(yǎng)法》)第五編繼承法(1985年《繼承法》)第六編物權(quán)法(2007年《物權(quán)法》)第七編合同法(1999年《合同法》，1995年((擔(dān)保法》第2章“保證，’)第八編侵權(quán)責(zé)任法(2009年《侵權(quán)責(zé)任法》)第九編涉外民事關(guān)系的法律適用法(1986年《民法通則》第8章)2。“中國式”民法典的立法結(jié)構(gòu)合憲性要求。“中國式”民法典的立法結(jié)構(gòu)，對于分編起草的“民法典”提出了新的合憲性要求，具體包括如下幾個方面。首先，若無正當(dāng)理由和立法程序，《人格權(quán)法》必須制定。作為過渡性民事“基本法律”的《民法通則》在有限的156個條文中，用8個條文對人格權(quán)作出了列舉規(guī)定?！度烁駲?quán)法》作為“民法典”的一部分在2002年底審議，包括了29個條文。除非依照《立法法》第39條，由委員長會議向常務(wù)委員會報告，終止審議該法律案，否則應(yīng)該盡快制定《人格權(quán)法》。其次，若要制定《債法總則》，必須作為新的法律案依法提出。由于2002年底的“民法典”草案中沒有包括債法總則的內(nèi)容，因此如果未來草案起草機(jī)關(guān)決定起草《債法總則》，則必須依照《立法法》第24條向全國人大常委會提出新的法律案。最后，必須通過制定“民法典”來取代《民法通則》。既然《民法通則》只是過渡性的民事“基本法律”，這就對立法者苛加了“民法典”的起草義務(wù)。除了已經(jīng)完成和即將制定的“民法典”各編，未來還需要特別將《民法通則》的非總則性內(nèi)容刪除，修改為《民法總則》;將《擔(dān)保法》予以廢止，相關(guān)內(nèi)容分別納人《物權(quán)法》和《合同法》。四、應(yīng)該加強(qiáng)“民法典”分編起草過程中的憲法意識從上文確定的“中國式”民法典的立法結(jié)構(gòu)和25年來的“民法典”分編起草過程來看，我國“民法典”的起草之路還很漫長。為了避免未來出現(xiàn)新的違憲風(fēng)險，我們應(yīng)該吸取已經(jīng)經(jīng)歷的“違憲風(fēng)波”教訓(xùn)，加強(qiáng)“民法典”分編起草過程中的憲法意識。筆者認(rèn)為，應(yīng)該從如下五個方面予以加強(qiáng)。(一)立法依據(jù)的合憲性—直接性與間接性作為我國立法的重要慣例，每部法律幾乎都無一例外地設(shè)定了“總則”章，并在第1條規(guī)定立法目的?！稇椃ā肥恰盎痉伞钡闹苯恿⒎ㄒ罁?jù)，作為“基本法律”的《刑法》和《民法通則》，均在立法目的條文中規(guī)定了“根據(jù)憲法”、“制定本法”字樣。如《刑法》第1條規(guī)定：“為了懲罰犯罪，保護(hù)人民，根據(jù)憲法，結(jié)合我國同犯罪作斗爭的具體經(jīng)驗及實際情況，制定本法。”《民法通則》第1條規(guī)定：“為了保障公民、法人的合法的民事權(quán)益，正確調(diào)整民事關(guān)系，適應(yīng)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)發(fā)展的需要，根據(jù)憲法和我國實際情況，總結(jié)民事活動的實踐經(jīng)驗，制定本法。”在作為“民法典”組成部分的民事立法中，規(guī)定了“根據(jù)憲法”、“制定本法”的僅有《繼承法》和《物權(quán)法》。《繼承法》第1條規(guī)定：“根據(jù)《中華人民共和國憲法》規(guī)定，為保護(hù)公民的私有財產(chǎn)的繼承權(quán)，制定本法?！薄段餀?quán)法》第1條規(guī)定：“為了維護(hù)國家基本經(jīng)濟(jì)制度，維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，明確物的歸屬，發(fā)揮物的效用，保護(hù)權(quán)利人的物權(quán)，根據(jù)憲法，制定本法?！笨紤]到《繼承法》頒布于《民法通則》之前，而《物權(quán)法》是在經(jīng)歷了“違憲風(fēng)波”之后才在“五審稿”第1條增加了“根據(jù)憲法，制定本法”字樣，筆者認(rèn)為，“民法典”各編起草的直接立法依據(jù)是《民法通則》而非《憲法》，[13]在立法目的條文中實際上無需規(guī)定“根據(jù)憲法，制定本法”字樣。因此，未來《人格權(quán)法》和可能起草的《債法總則》，在第1條立法目的條款也無需注明“根據(jù)憲法，制定本法”字樣，但必須確保在內(nèi)容上的合憲性。而未來制定“民法典”，則必須在第1條注明“根據(jù)憲法，制定本法”。(二)立法程序的合憲性—整體性與部分性根據(jù)《憲法》和《立法法》對于全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會的立法權(quán)限分工，作為“民法典”的組成部分，未來《人格權(quán)法》和可能起草的《債法總則》可以由全國人大常委會通過。但從妥當(dāng)性的角度考慮，《人格權(quán)法》與《憲法》上的基本權(quán)利關(guān)系緊密，如果能夠提交全國人民代表大會通過，更為合適。由于《債法總則》與《合同法》存在較大的協(xié)調(diào)需要，也可以考慮在未來“民法典”制定時完成。應(yīng)該強(qiáng)調(diào)的是，未來的“民法典”必須整體由全國人民代表大會通過。從現(xiàn)在“民法典”各編的起草情況和2002年“民法典”草案來看，未來的“民法典”總條文數(shù)應(yīng)該在1200條以上，大約3倍于此前全國人民代表大會通過的較大篇幅的法律，如1997年《刑法》和1999年《合同法》的401〕余條篇幅。而“民法典”的“總一分一責(zé)”結(jié)構(gòu)所蘊(yùn)含的體系性內(nèi)容，將增大該法的審議難度。如有需要，可以考慮通過延長全國人民代表大會的會期來確保“民法典”的審議質(zhì)量。(三)立法精神的合憲性—形式性與實質(zhì)性“民法典”的各個組成部分在立法精神上必須與《憲法》保持一致，這是“民法典”分編起草模式的立法合憲性要求。2005年物權(quán)法草案“違憲風(fēng)波”中關(guān)于《物權(quán)法》沒有規(guī)定“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”的違憲指責(zé)，就屬于此類。對于立法精神的合憲性判斷，在“民法典”分編起草模式下，需要考慮判斷對象的形式意義和實質(zhì)意義。眾所周知，民法有形式意義和實質(zhì)意義之分，前者專指系統(tǒng)編纂的民事立法即“民法典，’;后者則是調(diào)整平等主體之間財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系法律規(guī)范的總稱。相應(yīng)地，在“民法典”分編起草模式下，“民法典”的組成部分也存在實質(zhì)性與形式性的區(qū)分。例如，形式意義的物權(quán)法專指((物權(quán)法》，而實質(zhì)意義的物權(quán)法則是指調(diào)整平等主體之間物權(quán)關(guān)系法律規(guī)范的總稱，不僅包括《物權(quán)法》，還包括《民法通則》和《擔(dān)保法》、《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《農(nóng)村土地承包法》等法律中的物權(quán)法規(guī)范。正是基于這樣的邏輯，筆者在物權(quán)法草案“違憲風(fēng)波”中曾經(jīng)指出，《民法通則》已經(jīng)規(guī)定了“國家財產(chǎn)神圣不可侵犯”，那么如果承認(rèn)《民法通則》的合憲性，就應(yīng)該承認(rèn)實質(zhì)意義上物權(quán)法的合憲性。但如果未來通過法典化的方式編纂“民法典”，是否在“總則”或者“物權(quán)法”部分保留該表述，是值得斟酌的問題。[14](四)法律修改的合憲性—全面性與部分性在我國的民事立法實踐中，對全國人民代表大會制定的“民法典”相關(guān)部分的修改，如1998年的《關(guān)于修改<中華人民共和國收養(yǎng)法>的決定》和2001年的《關(guān)于修改(中華人民共和國婚姻法>的決定》均是由全國人民代表大會常務(wù)委員會通過的。《憲法》第67條第3項規(guī)定：“全國人民代表大會常務(wù)委員會行使下列職權(quán)：……(三)在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸;’’·…”《立法法》第7條第3項規(guī)定：“全國人民代表大會常務(wù)委員會制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律;在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸。”從《憲法》和《立法法》的規(guī)定來看，在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律，無論是否是基本法律，都只能進(jìn)行“部分”補(bǔ)充和修改，并“不得同該法律的基本原則相抵觸”。因此，在“民法典”分編起草過程中，需要區(qū)分部分性與全面性的補(bǔ)充和修改。2009年8月27日《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于修改部分法律的決定》將《民法通則》第7條修改為“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序”，并刪去第58條第1款第6項。這屬于根據(jù)《憲法》對基本經(jīng)濟(jì)制度進(jìn)行修改后的對應(yīng)性部分修改。事實上，該決定涉及的數(shù)十部法律，不少是由全國人民代表大會制定的，修改的幅度也符合《憲法》和《立法法》的規(guī)定。但全國人大常委會對《婚姻法》的修改則具有全面性，值得反思。有學(xué)者指出，1980年《婚姻法》原有37個條文，2001年((婚姻法》修正案修改了21個條文、增加了17個條文、刪除了1個條文，分別占原條文數(shù)的56。76%，45。95%和2。7%，共計修改了39個條文，占原條文數(shù)的105。41%。毋庸置疑，這種大范圍的修改已經(jīng)很難用“部分補(bǔ)充和修改”來描述，而將其定性為“法律的重新制定”更為恰當(dāng)。[15]在未來“民法典”正式制定之前，全國人大常委會對于由全國人民代表大會分編通過的“民法典”組成部分的任何修正，都應(yīng)該盡量保持在“部分補(bǔ)充和修改”的范圍內(nèi)。(五)法律解釋的合憲性—限縮性與擴(kuò)張性在法律解釋適用上，也存在合憲性問題，例如《物權(quán)法》第166條規(guī)定：“需役地以及需役地上的土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)部分轉(zhuǎn)讓時，轉(zhuǎn)讓部分涉及地役權(quán)的，受讓人同時享有地役權(quán)?！弊屑?xì)對文句結(jié)構(gòu)進(jìn)行分析，本條前段實際上描述了兩種法律事實，即“需役地”的部分轉(zhuǎn)讓和“需役地上的土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)”的部分轉(zhuǎn)讓。我國((憲法》第10條第4款規(guī)定：“任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓?！笨梢?，“需役地”的部分轉(zhuǎn)讓與《憲法》的規(guī)定存在文義上的表面矛盾。《物權(quán)法》第167條對于“供役地”部分轉(zhuǎn)讓的規(guī)定同樣存在類似的疑義。從合憲性解釋的取向出發(fā)，筆者認(rèn)為，《物權(quán)法》第166條和第167條所謂“需役地”、“供役地”的部分轉(zhuǎn)讓不包括土地和空間，應(yīng)該采用限縮性的解釋，專指建筑物，這樣便能夠化解這兩個條文與((憲法》的表面矛盾。但從立法技術(shù)的角度看，這兩個條文乃至整個“用益物權(quán)編”的確存在“不動產(chǎn)即土地”的定勢思維，在未來《物權(quán)法》的修訂或者“民法典”法典化過程中，應(yīng)該加強(qiáng)建筑物用益物權(quán)的設(shè)計。[16]對《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第2款列舉的民事權(quán)益類型范圍，則應(yīng)該進(jìn)行擴(kuò)張性解釋。該款規(guī)定缺少了對人格尊嚴(yán)和人身自由的規(guī)定，而《憲法》第38條和第37條對人格尊嚴(yán)和人身自由分別作出了規(guī)定。尤其是《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第1條第1款第3項規(guī)定：“自然人因下列人格權(quán)利遭受非法侵害，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理：……(三)人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)。”從《民法通則》沒有規(guī)定人身自由權(quán)來看，該司法解釋的依據(jù)應(yīng)該是《憲法》。那么，應(yīng)該認(rèn)為，憲法上規(guī)定的“人格尊嚴(yán)”和“人身自由”是被“等人身、財產(chǎn)權(quán)益”所包含的。在未來《人格權(quán)法》的起草過程中，立法機(jī)關(guān)應(yīng)該參考學(xué)者對憲法上人格權(quán)予以全面保護(hù)的建議，[17]特別注意對《憲法》規(guī)定的人格權(quán)進(jìn)行全面列舉，避免任何遺漏。注釋:[1]《全國人大常委會辦公廳12月26日新聞發(fā)布會》，http：///npc/Aibo/rrzb8/node-5851。htm，2010年3月16日訪問。[2]參見《徐顯明建議俊權(quán)責(zé)任法草案提交全國人民代表大會審議》，http：///npc/xtinwen/tpbd/cwhhy/2009一12/23/印ntent-1531743。htm，2010年3月16日訪問。[3]關(guān)于這次“違憲風(fēng)波”及相關(guān)學(xué)術(shù)爭論，參見鞏故田：(一部違背憲法和背離社會主義基本原則的<物權(quán)法(草案)>—為<憲法)第12條和86年(民法通則)第73條的廢除寫的公開信》，http：///acticle/Details;童之偉：《<物權(quán)法(草案)>該如何通過憲法之門—評一封公開信引起的違憲與合憲之爭》、緯大元：《由<物權(quán)法(草案)>的