關(guān)于建立關(guān)于建立我國的個(gè)人破產(chǎn)程序制度的構(gòu)想的應(yīng)用和供應(yīng)商調(diào)查管理制度

AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering關(guān)于建立我國的個(gè)人破產(chǎn)程序制度的構(gòu)想(原載于《政法論壇》(中國政法大學(xué)學(xué)報(bào))1997年)湯維建中國人民大學(xué)法學(xué)院教授上傳時(shí)間:2001-6-13瀏覽次數(shù):7080字體大?。捍笾行?本文的寫作，得益于美國福特基金會(huì)項(xiàng)目官員張樂倫女士提供的許多寶貴資料，值此表示謝意。目次一、導(dǎo)言二、對(duì)法官的制約與協(xié)助：民事訴訟中的公眾參與三、對(duì)案件的過濾與對(duì)庭審的規(guī)劃：審前程序的構(gòu)成與意義四、法官與律師的角色配置：民事訴訟中的開庭審理五、本土化法律傳統(tǒng)與國際化訴訟制度的沖突與契合一、導(dǎo)言美國學(xué)者VonMehren于1982曾著文發(fā)表了一個(gè)著名觀點(diǎn)："法國、德國和美國的民事訴訟制度曾經(jīng)是--而且依然是對(duì)抗式的。非對(duì)抗制這個(gè)詞只有當(dāng)它用來描述大陸法民事訴訟中收集證據(jù)的司法行為時(shí)，才是正確的。"①在此基礎(chǔ)上，到1985年，美國學(xué)者JohnH.Langbein為了倡導(dǎo)美國法制向德國法制靠攏，又著文指出："我要強(qiáng)調(diào)的是，在我們的對(duì)抗制訴訟程序和大陸法傳統(tǒng)的所謂的非對(duì)抗制訴訟程序之間所熟識(shí)的那種區(qū)別，確乎是被十分顯著地夸大了。"②日本學(xué)者谷口安平于1990年也提及："不少學(xué)者已經(jīng)指出，無論德國法、法國法還是美國法，在民事訴訟程序中采取的都是對(duì)抗式辯論原則，當(dāng)事者之間的對(duì)抗式辯論是其共通的特征。"③這些觀點(diǎn)層層遞進(jìn)，到了中國學(xué)者白祿鉉教授這里，一個(gè)明確而肯定的結(jié)論乃脫穎而出："以當(dāng)事人在訴訟中的地位來劃分兩大法系國家的民事訴訟法，應(yīng)該說都是當(dāng)事人主義。"④白教授并進(jìn)而指出："只有封建專制制度下的中世紀(jì)歐洲大陸國家的民事訴訟才是職權(quán)主義的或糾問主義的訴訟。"⑤這些觀點(diǎn)能否成立?關(guān)鍵要看對(duì)職權(quán)主義和當(dāng)事人主義這兩個(gè)概念的內(nèi)涵界定，在此基礎(chǔ)上，再以兩大法系國家民事訴訟程序的現(xiàn)實(shí)制度加以觀照和比較，然后便可得出帶有實(shí)證依據(jù)的結(jié)論。何為職權(quán)主義?何為當(dāng)事人主義?日本著名學(xué)者兼子一對(duì)此有簡潔而深刻的表達(dá)："把訴訟的支配權(quán)交給法院或當(dāng)事人哪一方，就意味著職權(quán)主義和當(dāng)事人主義的對(duì)立。"⑥這里所謂"訴訟的支配權(quán)"具體體現(xiàn)在決定民事訴訟模式的三大原則上：一是作用于實(shí)體法領(lǐng)域的原則，即處分權(quán)主義與國家干預(yù)主義的對(duì)立;二是作用于證據(jù)法領(lǐng)域的原則，即辯論主義與職權(quán)探知主義的對(duì)立;三是作用于程序法領(lǐng)域的原則，即當(dāng)事人進(jìn)行主義與職權(quán)進(jìn)行主義的對(duì)立。其中，第一原則反映為民事訴訟模式的國家性質(zhì)的對(duì)立，第二、第三原則反映為民事訴訟模式的民族性質(zhì)或文化性質(zhì)的區(qū)別。無論英美法制抑或大陸法制，在民事訴訟的處分權(quán)主義上完全一致，因而不存在國家性質(zhì)的對(duì)立，都屬于現(xiàn)代民事訴訟制度范疇。前面所列舉的諸觀點(diǎn)，如果在這個(gè)意義上認(rèn)識(shí)，無疑是正確的。但是，我們討論兩大法系民事訴訟程序模式，顯然也必然是在認(rèn)同第一原則的基礎(chǔ)和前提下進(jìn)行的，否則，就是對(duì)比較民訴法學(xué)價(jià)值論與方法論意義的貶抑甚至抹煞，而且對(duì)我國民事審判方式在新的歷史時(shí)期的深化改革也是不利的。事實(shí)上，我國民事審判方式的改革無論在觀念上還是在實(shí)踐中，都已超出了第一原則的意義，歷史的車輪需要繼續(xù)向前跨進(jìn)?；剡^頭來看兩大法系的民訴制度，它們?cè)诘诙?、第三原則上的區(qū)別卻是顯而易見、根深蒂固的。筆者寫這篇文章的目的，主要是為了闡明這一點(diǎn)，并服務(wù)于我國民事審判方式改革對(duì)西方法制的借鑒需要。二、對(duì)法官的制約與協(xié)助：民事訴訟中的公眾參與民事案件的解決一般需要有除審判者和當(dāng)事者以外的人的參與，此即所謂"民事訴訟中的公眾參與"(publicparticipation)。公眾參與在一定意義上與司法民主和司法公正相關(guān)?；愿鲊裨V法，公眾參與通常是被認(rèn)可的，區(qū)別僅在于范圍和名目而已。在民事司法中，公眾能否參與進(jìn)去，在什么范圍參與，以及以何種方式參與，等等這些問題與民事審判方式的設(shè)定與調(diào)整有密切聯(lián)系。以下分別論之。(一)陪審團(tuán)陪審團(tuán)制度僅在英美法系采用，大陸法系以及其它國家均不實(shí)行。它是一個(gè)歷史的產(chǎn)物，首先產(chǎn)生于12世紀(jì)的英國，原來帶有證人作證的性質(zhì)，后來才演變?yōu)檎J(rèn)定事實(shí)的裁判制度。陪審團(tuán)與法官有職責(zé)分工，法官?zèng)Q定適用什么法律并檢查當(dāng)事人向法院所提供的事實(shí)，陪審團(tuán)則負(fù)責(zé)斷定訟案的真實(shí)真相。但是，陪審團(tuán)審理有不易預(yù)測(cè)判決結(jié)果，訴訟費(fèi)用高，而且也不適合于審理復(fù)雜案件等缺點(diǎn)，因而，英格蘭、威爾士在1933年《司法實(shí)施法》第6條中規(guī)定僅在誹謗、惡意訴追、欺詐及不法監(jiān)禁等四類民事案件中適用陪審團(tuán)審判制度，其余的案件則不予采用。蘇格蘭則規(guī)定陪審團(tuán)審判仍適用于人身傷害案件。愛爾蘭只是到了1988年的7月31日，才廢除了人身傷害案件中的陪審團(tuán)審判。盡管如此，陪審團(tuán)審判在美國依然是民事訴訟開庭審理的主要形式，而且將它奉為一項(xiàng)公民的基本權(quán)利規(guī)定在憲法之中。美國《憲法》修正案第7條(1791年)規(guī)定："在普通法的訴訟中，其爭執(zhí)價(jià)值超過20元，由陪審團(tuán)審判的權(quán)利應(yīng)受到保護(hù)。"美國《聯(lián)邦民訴規(guī)則》第38條第1款并且重申："美國《憲法》修正案第7條宣布的由美國制定法賦予的當(dāng)事人要求陪審團(tuán)審理的權(quán)利受到保護(hù)。"當(dāng)然，美國的民事陪審團(tuán)制度也處在不斷完善的過程之中。本世紀(jì)70年代后，美國立法采取了兩項(xiàng)主要措施對(duì)它加以改革：一是改過去的全票通過制為少數(shù)服從多數(shù)的表決制;二是規(guī)定在諸如反壟斷或反傾銷等復(fù)雜案件中不采用陪審團(tuán)審判。當(dāng)然，從案件性質(zhì)來看，在美國，僅傳統(tǒng)意義上的普通法案件才能運(yùn)用陪審團(tuán)審判，而原來屬于衡平法范疇的案件則不適用此一制度。所以，盡管在訴訟程序上已廢除了衡平法與普通法的區(qū)別，但就是否適用陪審團(tuán)制度而言，所謂普通法與衡平法案件之間的區(qū)別仍有意義。當(dāng)然，與刑事案件必須由陪審團(tuán)審判(除彈劾案外)不同，民事案件是否適用陪審團(tuán)審判，應(yīng)由當(dāng)事人提出請(qǐng)求，最終由法院裁量決定。如果當(dāng)事人不提出請(qǐng)求，由陪審團(tuán)審判的此一憲法性權(quán)利則視為被當(dāng)事人放棄?，F(xiàn)在，由于陪審審判代價(jià)昂貴，隨著非訴訟解決糾紛方式(ADR)的產(chǎn)生與日益普及，美國的一些商業(yè)組織、醫(yī)療機(jī)構(gòu)以及金融機(jī)構(gòu)等已開始在它們的合同中增加一項(xiàng)條款，將所發(fā)生的糾紛提交給"ADR"處理，而不是付諸陪審團(tuán)審判。就人身傷害損害賠償而言，一般認(rèn)為，由陪審團(tuán)審判作出的裁決，數(shù)額都很高。與歐洲其他國家相比，愛爾蘭在1988年廢除人身傷害案件實(shí)行陪審團(tuán)審判之前所作出的裁決數(shù)額是高而又高的。在美國和澳大利亞的一些州，陪審團(tuán)裁決的賠償數(shù)額也是非常高的。但也有例外，在人身傷害案件中保留陪審團(tuán)審判制度的蘇格蘭，同英格蘭相比，其裁決的賠償數(shù)額卻要來得低。陪審團(tuán)被引入訴訟，最初而且最重要的原因就是為了實(shí)行對(duì)法官審判權(quán)的分割與制約，是為了確保審判公正，是司法民主化的重要體現(xiàn)。但是，實(shí)行陪審團(tuán)審判，必然引起訴訟程序結(jié)構(gòu)的變化。某種程度上可以認(rèn)為，兩大法系民事訴訟程序之間存在的諸多深刻的現(xiàn)實(shí)差異，是與陪審團(tuán)這個(gè)因素分不開的。美國學(xué)者VonMehren曾經(jīng)指出："普通法系不能不實(shí)行集中審理，這是因?yàn)橛信銓張F(tuán)的緣故。陪審團(tuán)的出現(xiàn)使非持續(xù)審理變得不切實(shí)際"。⑦因?yàn)?，陪審團(tuán)是由許多(如12人)普通公民組成的臨時(shí)性審判組織，把他們組織起來進(jìn)行審判要克服許多現(xiàn)實(shí)困難，因而開庭審理不宜經(jīng)常進(jìn)行，而必須集中進(jìn)行，通過一次或少數(shù)幾次開庭便告結(jié)束。集中審理同時(shí)也可保證陪審員對(duì)案件事實(shí)的記憶。為了做到集中審理，庭前準(zhǔn)備工作必須做得充分和徹底，在舉證上實(shí)行限時(shí)提出主義。因此，訴訟程序便分為兩個(gè)截然有別、功能各異的階段：審前階段和審理階段。在英美法，我們所見到的民事訴訟程序是分階段進(jìn)行的，其原故正在于此。與之有別，大陸法從來就不實(shí)行陪審團(tuán)審判制度，法官是職司事實(shí)認(rèn)定和法律適用的唯一審判者。法官對(duì)于任何一起民事案件，只要認(rèn)為有必要或具備一定條件，均可隨時(shí)決定開庭，而沒有一定要實(shí)行集中審理主義的必要。所以，大陸法系的民事訴訟程序是連續(xù)進(jìn)行的，是不嚴(yán)格劃分審前階段和審理階段的。在當(dāng)事人的舉證上，不實(shí)行限時(shí)提出主義，而實(shí)行隨時(shí)提出主義。(二)巡回法官所謂巡回法官(layjudge)是相對(duì)職業(yè)法官(careerjudges)來說的，意思是這種法官不是具有正式法官資格并從一開始法律生涯就充當(dāng)專職法官的，而是由法院根據(jù)實(shí)際需要從在法院從事司法工作達(dá)一定年限或者有其它專業(yè)知識(shí)或工作經(jīng)驗(yàn)的人中選任而成的。多數(shù)國家在不同程度和不同意義上肯定巡回法官這一做法和制度，目的是為了幫助職業(yè)法官辦案，分擔(dān)一部分司法任務(wù)，以補(bǔ)充職業(yè)法官之不足。但在形式上，各國對(duì)巡回法官的規(guī)定是不完全相同的，主要表現(xiàn)在訴訟角色和司法權(quán)限等方面。大致來說，有三種巡回法官制度值得注意：一是以巡回法官為陪審員;二是以巡回法官為治安法官和主事官;三是以巡回法官為司法受托人。但是，接受合議庭的委托或?qū)徟虚L的指定，負(fù)責(zé)處理案件中某一特定事項(xiàng)或進(jìn)行審前準(zhǔn)備的受命法官，或者接受兄弟法院的委托負(fù)責(zé)調(diào)查證據(jù)、訴訟保全、強(qiáng)制執(zhí)行、主持和解等事項(xiàng)的受托法官，本質(zhì)上仍是職業(yè)法官，不屬于這里所謂巡回法官。1.陪審員陪審員不同于前面所說英美國家的陪審團(tuán)成員，一般在大陸國家才有所謂陪審員制度。例如，奧地利允許在商事案件和勞動(dòng)案件的審判中，意大利允許在土地案件的審判中，德國允許商事法院處理案件，使用陪審團(tuán)審判。各國均規(guī)定，陪審員在合議庭中享有與職業(yè)法官相同的發(fā)言權(quán)和表決權(quán)，合議庭對(duì)案件的處理決定，按少數(shù)服從多數(shù)的原則表決通過。由此來看，大陸法系的陪審員與英美法系的陪審團(tuán)成員盡管同屬公眾參與司法的方式，是司法民主主義的體現(xiàn)。但是，陪審團(tuán)是由若干人組成的職司事實(shí)認(rèn)定之權(quán)的獨(dú)立的訴訟角色，它們與法官在審判權(quán)的行使中平分秋色，有明確的職責(zé)分工，法官只能在陪審團(tuán)認(rèn)定事實(shí)的基礎(chǔ)上行使適用法律之權(quán)。陪審團(tuán)認(rèn)定事實(shí)的決定一經(jīng)作出，除非依法定程序，法官不得任意推翻。這一點(diǎn)，甚至受到憲法保護(hù)。如美國《憲法》第7條修正案規(guī)定："由陪審團(tuán)裁決的事實(shí)，合眾國的任何法院除非按照普通法規(guī)則，不得重新審查"。與之相較，陪審員則沒有獨(dú)立的事實(shí)認(rèn)定權(quán)或法律適用權(quán)，他們與法官混而為一，共同行使審判權(quán)。陪審團(tuán)只能一案一個(gè)，各案皆異，而不可能固定地存在那里。陪審員則不受案件是否相同的制約，在此案做陪審員到彼案仍然可以做，即使當(dāng)事人相同也不成為回避的法定事由。德國還規(guī)定陪審員的選任有嚴(yán)格的法定程序，一旦選任，還有一定的任期(如6年等)，連選可以連任。與英美法上陪審團(tuán)制度具有決定訴訟結(jié)構(gòu)的意義不同，大陸法上的陪審員制度只是公眾參與司法的一種方式，對(duì)訴訟結(jié)構(gòu)的形成不具有重大影響。2.治安法官和主事法官英美民事訴訟程序的特點(diǎn)之一是把整個(gè)的訴訟過程分為審理前程序和審判程序兩個(gè)相對(duì)獨(dú)立但又密切聯(lián)系的階段，所以說，英美的民訴是分階段進(jìn)行的，目的是實(shí)現(xiàn)開庭審判的集中審理主義，這與大陸法國家把民訴程序視為單一的連續(xù)不斷的過程是不同的。為了做到開庭審判的集中審理，盡量使案件開一次庭遂告結(jié)束，英美法規(guī)定，必須充分做到開庭前的準(zhǔn)備，由此形成了所謂"審理前程序"。無論在英國還是美國，審前程序?qū)Ψ乐雇灰u性審判和推動(dòng)案件在開庭前解決都具有重要意義。但它也有缺點(diǎn)，就是易致濫用，使之復(fù)雜化，成為阻撓或遲延審理的手段。為了防止審前程序被濫用，充分發(fā)揮其優(yōu)勢(shì)，英美法改變了曾經(jīng)實(shí)行的完全由當(dāng)事人及其代理律師支配和控制審前程序的做法，引進(jìn)了對(duì)案件的司法管理制度。其重要表現(xiàn)，在美國為治安法官和主事法官制度，在英國，便為歷史悠久的主事法官制度。治安法官和主事法官之制度的構(gòu)設(shè)，有三個(gè)現(xiàn)實(shí)因素的考慮：1.審前程序必須管理，但管理者不能是當(dāng)事人及其律師，以防止濫用;2.負(fù)責(zé)管理的法官與負(fù)責(zé)審理的法官不宜合一，以防止偏見;3.英美職業(yè)法官的數(shù)量十分有限，不可能由職業(yè)法官來管理審前程序。基于這三點(diǎn)，英美立法創(chuàng)設(shè)了來源于非職業(yè)法官的、專門負(fù)責(zé)管理審前程序的治安法官和主事法官制度。當(dāng)然，由審理案件的法官主持和管理審理前程序在美國的立法與司法中也是認(rèn)可和存在的。正是由于這一點(diǎn)，并鑒于大部分案件在開庭前已告解決，有的學(xué)者認(rèn)為美國民事訴訟的重心已經(jīng)前移，且由此加快了它向大陸法接近或趨同的步伐。"治安法官"(magistrate)是美國的概念，又譯為"下級(jí)法官"、"補(bǔ)助法官"等，與之相仿，還有一個(gè)概念叫"和平法官"或"和平紳士"(justiceofthepeace)。它是從具備一定條件的平民百姓中選任出來的、供職于聯(lián)邦地區(qū)法院的、全日制的非職業(yè)法官，由政府供給經(jīng)費(fèi)和報(bào)酬，依法監(jiān)督發(fā)現(xiàn)程序的進(jìn)行并主持審理前會(huì)議。由于立法規(guī)定比較原則，各地法院的做法也不盡一致?？偟膩砜矗伟卜ü俚臋?quán)限可以分為兩類：一是解決處置性事項(xiàng)(dispositivematters)的權(quán)限，二是解決非處置性事項(xiàng)(nondispositivematters)的權(quán)限。前者是指訴訟中能夠處置全部或部分案件的事件，例如駁回案件或請(qǐng)求的動(dòng)議。根據(jù)《聯(lián)邦民訴規(guī)則》第72條第2款的規(guī)定，未經(jīng)當(dāng)事人雙方的同意，治安法官不得就處置性事項(xiàng)作出最終的決定，但必須向地區(qū)法官提出報(bào)告和建議。后者則指訴訟中不決定全部或部分案件的事件，例如《聯(lián)邦民訴規(guī)則》第16條規(guī)定的審理前會(huì)議和發(fā)現(xiàn)程序中的事項(xiàng)。這些事項(xiàng)可由治安法官不經(jīng)雙方當(dāng)事人同意加以處理。此外，《聯(lián)邦民訴規(guī)則》第73條還規(guī)定，當(dāng)雙方當(dāng)事人同意時(shí)，治安法官可以獨(dú)立行使民事審判權(quán)。對(duì)于治安法官的決定，當(dāng)事人除可提出異議外，還可提起上訴。意大利于1991年修改民訴法(1993年生效)時(shí)也引進(jìn)了治安法官制度，這樣就產(chǎn)生了4700名巡回法官，這些法官是法律系畢業(yè)的，年齡在50歲以上。除治安法官外，美國還從英國引進(jìn)了主事法官(master)制度。這規(guī)定在《聯(lián)邦民訴規(guī)則》第53條中。依此規(guī)定，主事法官是由審理案件的聯(lián)邦地區(qū)法院委任的某一方面的專家，包括鑒定人、審計(jì)師、調(diào)查官和估價(jià)師等。治安法官也可被指定為主事法官。這時(shí)，此人便具有雙重身份。但是，指定主事法官是例外而非原則。在陪審團(tuán)審理的訴訟中，只有在爭點(diǎn)復(fù)雜時(shí)才作出指定;在非陪審團(tuán)審理的訴訟中，除關(guān)于帳目和損害賠償額的計(jì)算困難的事項(xiàng)外，只有在表明有例外情況要求時(shí)才作出指定。如果當(dāng)事人同意，治安法官可以被指定為特別主事法官，而不受前述情形的制約。主事法官最后要對(duì)受委托的事項(xiàng)提出書面報(bào)告。在陪審訴訟中，主事法官對(duì)其被提出的爭點(diǎn)事實(shí)的認(rèn)定，被允許作為基礎(chǔ)事實(shí)的證據(jù)，可以向陪審團(tuán)宣讀。在非陪審訴訟中，除非有明顯的錯(cuò)誤，法官應(yīng)當(dāng)接受主事法官對(duì)事實(shí)的認(rèn)定。由此來看，主事法官盡管可以由治安法官來兼，但畢竟不能取而代之。英國只有主事法官而無治安法官。主事法官是英國法最早使用的職稱之一，在1867年以前，主事法官是法官的副手，1867年之后，主事法官便不再作為法官的副手，而在法官的管轄權(quán)范圍內(nèi)取代了法官的某些職能。事實(shí)上，審理法官在非公開開庭時(shí)能夠行使的除審判權(quán)以外的所有權(quán)力，主事法官都享有。具體言之，在審前階段，英國的主事法官監(jiān)督當(dāng)事人提出的訴訟文件和發(fā)現(xiàn)程序，確定爭執(zhí)點(diǎn)，安排訴訟進(jìn)度的時(shí)間表，作出某些處理案件的裁定等。這樣，就使審理法官從當(dāng)事人的中間問題爭執(zhí)中擺脫出來，并使審理法官不受訴訟的初步階段發(fā)生的一些問題的影響?？梢姡瑸橹魇路ü?，在英、美兩國迥異其趣。相較而言，英國的主事法官接近于美國的治安法官，只是，前者比后者的職權(quán)要大。就英國的主事法官制度來說，美國學(xué)理認(rèn)為，英國使用的主事法官，具有將審理前和審理兩種程序有效分開的功能，并且建議引進(jìn)英國的主事法官主持全部審理前程序。隨著職業(yè)法官和治安法官在美國審理前程序中的作用的日益顯著和強(qiáng)化，學(xué)理上出現(xiàn)了一個(gè)"管理型審判"(managerialjudge)的概念。此一概念的產(chǎn)生及其實(shí)際意義的不斷擴(kuò)大，已導(dǎo)致美國民事訴訟程序結(jié)構(gòu)的某些重組和調(diào)整，并標(biāo)志著美國民事訴訟新觀念與傳統(tǒng)觀念的某種分化。3.司法委員這是日本創(chuàng)設(shè)的既有別于陪審員又相異于治安法官或主事法官的另一種巡回法官。司法委員每年從各地方法院轄區(qū)的市民中選舉出來，他們都列在一個(gè)名冊(cè)中，專供簡易法院使用。日本《民事訴訟法》第358條之5規(guī)定："司法委員的人數(shù)就各個(gè)案件分別以一人以上"。也即，簡易法院審理民事案件，至少要配置一個(gè)司法委員。司法委員由法院視審理案件的需要指定。司法委員與專職法官一起，參與案件審理的全過程。其職責(zé)主要有兩個(gè)：一是輔助法院進(jìn)行試行和解的活動(dòng);二是列席審理，在法官有此要求時(shí)，發(fā)表對(duì)處理案件的看法。日本《民事訴訟法》第358條之6規(guī)定："對(duì)司法委員應(yīng)按最高法院的規(guī)定給付旅費(fèi)、津貼及住宿費(fèi)。"截止1992年1月，日本全國大約有5540名司法委員，簡易法院有13.3%的案件使用了他們。日本除司法委員外，還有一種調(diào)解委員會(huì)制度，這也是公眾參與司法的重要途徑。調(diào)解委員會(huì)的成員是每兩年從各地方法院轄區(qū)的居民中選舉出來的。由至少兩名調(diào)解委員會(huì)的成員和一名法官構(gòu)成調(diào)解組織，負(fù)責(zé)調(diào)解解決提交給他們的民事案件。調(diào)解協(xié)議達(dá)成后，經(jīng)過登記，便產(chǎn)生與判決相等的效力。截止1990年4月，日本全國大約有12350名調(diào)解委員會(huì)的成員。(三)法官助理法官助理除速記員(stenographers)和法院秘書(courtsecretaries)外，主要指法院書記官(courtclerks)。在日本，法院書記官是從受過法律訓(xùn)練的人中任命的專業(yè)人士。他參加法院事務(wù)的部分管理，并以自己的名義行使部分的司法權(quán)。依法能夠由自己的處理的事項(xiàng)固可獨(dú)自處理，對(duì)于只能法官處理的事項(xiàng)，也能在法官的要求下研究法律的規(guī)定，探討案件的處理方案，此外還可進(jìn)行必要的調(diào)查，充任調(diào)查官。在最高法院和高等法院，已經(jīng)通過日本司法資格考試的、富有經(jīng)驗(yàn)的調(diào)查官，可以替法官履行職責(zé)。地方法院也有調(diào)查官負(fù)責(zé)進(jìn)行有關(guān)工業(yè)產(chǎn)權(quán)和稅收事務(wù)的必要調(diào)查。美國法院的書記官的職權(quán)更加廣泛，承擔(dān)著案件管理的重要任務(wù)，而法官僅對(duì)案件的實(shí)質(zhì)問題進(jìn)行審判。奧地利不僅有書記官，而且也有法院助理。法院助理有權(quán)就支付命令、案件受理登記、令狀的執(zhí)行以及裁定的修改等事情作出決定。對(duì)此決定，當(dāng)事人若有異議，可要求法官進(jìn)行聽審。(四)鑒定人與證人1.鑒定人無論古今，在民事訴訟過程中，法官與當(dāng)事人均有可能遇到他們力所不及的專門化問題與技術(shù)性問題，而這些問題又往往是解決案件的關(guān)鍵和基礎(chǔ)，因此需要得到正確的解決，這使得鑒定人成為各國訴訟程序中不可或缺的訴訟角色。但由于傳統(tǒng)的緣故，鑒定人在兩大法系民事訴訟中的地位與作用，以及從事活動(dòng)的程序和將面臨的詢問者等方面是很不一樣的。鑒定人與專家證人的職能分化與角色配置，起始于對(duì)他們的選任方式。作為原則，英美法上的專家證人由當(dāng)事人分別選任，法院一般不代行其事。當(dāng)然，在例外和必要的情形下，法官也有指定專家證人之權(quán)。如美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第706條(a)規(guī)定："法院可以自行決定或根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，作出一項(xiàng)指令以說明為什么不能指定專家證人的原因，也可以要求當(dāng)事人提名。法庭可以指定經(jīng)當(dāng)事人同意的任何專家證人，也可以根據(jù)自己的選擇指定專家證人。如專家證人本人不同意，則法庭不能指定。"但法院的這項(xiàng)權(quán)力基本上不予行使。人們對(duì)此總是感到困惑和不解，學(xué)理上喜歡把此現(xiàn)象歸結(jié)為根深蒂固的對(duì)抗制法文化傳統(tǒng)。而且，法院指定的專家證人仍要接受雙方當(dāng)事人的交叉詢問。德國除通常由法官指定鑒定人外，從立法上說，當(dāng)事人對(duì)于鑒定人在訴訟中的引入并不總是無能為力，而是有發(fā)揮其能動(dòng)性的法律途徑的。這些途徑包括：第一，法官可視審理案件的需要，要求當(dāng)事人指定適合于做鑒定人的人選;第二，當(dāng)事人雙方對(duì)鑒定人的人選有一致意見時(shí)，法院應(yīng)受此拘束，聽從當(dāng)事人的意見;第三，當(dāng)事人自己另行指定鑒定人并提出鑒定結(jié)論，可以成為法院拒絕接受法院鑒定人鑒定意見的原因。⑧與美國一樣，德國法上的此一例外規(guī)定，亦未發(fā)揮應(yīng)用作用。鑒定人選任方式的不同，引發(fā)出對(duì)鑒定人付費(fèi)制度的區(qū)別。在美國，鑒定人由當(dāng)事人尋找并選任，自然只有當(dāng)事人來付費(fèi)，鑒定人的費(fèi)用因案、因事、因時(shí)等因素而分別有異。費(fèi)用一般較高。在德國，對(duì)鑒定人由法院依據(jù)《關(guān)于證人和鑒定人請(qǐng)求補(bǔ)償?shù)姆伞酚枰再M(fèi)用的補(bǔ)償，⑨費(fèi)用按固定的標(biāo)準(zhǔn)支取。在美國，專家證人既然屬于證人的范疇，因而也象證人一樣分為原告方的專家和被告方的專家，訴訟中的一個(gè)涉及專門問題的爭點(diǎn)，往往有兩個(gè)相對(duì)立的專家提供相反的專家意見。這就不可避免地出現(xiàn)"專家論戰(zhàn)"、"專家對(duì)抗"的訴訟現(xiàn)象。專家之間的爭論構(gòu)成為人們所熟識(shí)的訴訟過程中的幾乎必不可缺的組成部分。觀點(diǎn)越辯越明，這是其積極面。但是，實(shí)踐中也不乏有一些專家證人，受到金錢的誘惑，出于為己方當(dāng)事人提供有利證詞的目的，而刻意扭曲專家意見。尤其是，專家一般是由律師選定的，而且在出庭發(fā)表意見之前要受律師的訓(xùn)練與準(zhǔn)備。因此，律師實(shí)際上操縱著專家證人，專家證人按律師的要求與愿望發(fā)表專家意見。這是受人們經(jīng)常詬病的一點(diǎn)，有的人譏之為"薩克斯管"，用此俚語來暗示：專家證人如同一件樂器，律師用它來演奏令人滿意的、悅耳的曲調(diào)。有人為這種帶有訴訟偏向的專家進(jìn)行辯解，宣稱專家證人的中立性與公正性是不可能存在的，因而注定是有偏向的和不公正的，而且有著為其偏頗性的觀點(diǎn)進(jìn)行辯解的強(qiáng)烈動(dòng)因。⑩美國審理律師協(xié)會(huì)雜志曾刊登一則關(guān)于專家證人的廣告，廣告詞有這樣一句："這是擁有20年全球經(jīng)驗(yàn)的專家，迄今保持100%的成功率。"(11)專家之間的論戰(zhàn)會(huì)使審判者尤其是陪審團(tuán)感到迷惑不解，莫衷一是。如果各方專家意見的說服力旗鼓相當(dāng)，那么，具有更加巧妙辯論和應(yīng)答技巧的一方專家將占據(jù)優(yōu)勢(shì)。這使得對(duì)專家證人的交叉詢問變得非常重要，當(dāng)然也易致濫用。一個(gè)被告方律師在侵權(quán)案件中對(duì)原告辨認(rèn)專家實(shí)施反詢問是這樣吹噓其訴訟技巧的："富有潛力的成熟的攻擊方式是追問一連串的問題，通過這些問題的形式以及陪審團(tuán)對(duì)證人反應(yīng)的刻意觀察，將該證人置身于'職業(yè)證人'的境地。依此方式從事訴訟活動(dòng)，會(huì)使交叉詢問者從社會(huì)態(tài)度--當(dāng)然其中也包括陪審團(tuán)的成員--中獲益，即認(rèn)為幾乎象商品一樣，偏見是可以購買來的。"(12)對(duì)此，郎班教授作了這樣的評(píng)說："我們?cè)V訟程序中存在的歪曲專家意見的系統(tǒng)化動(dòng)機(jī)導(dǎo)致了對(duì)專家意見的全面信任和低估。除非完全禁止對(duì)專家的使用，我們或許不能設(shè)計(jì)出更適當(dāng)?shù)某绦騺斫档蛯＜乙庖姷倪@種影響。"(13)與美國一樣，德國民事訴訟中也非常重視鑒定人的意見。只是，德國有一個(gè)基本認(rèn)識(shí)是，可予信賴的鑒定人必須是恪守中立的鑒定人。因此，德國立法把選擇和通知鑒定人的責(zé)任加在法院身上，并同時(shí)對(duì)當(dāng)事人的利益施以重要的保護(hù)。當(dāng)事人對(duì)法官選擇的專家，可以基于法官回避的同一原因，申請(qǐng)回避。(14)專家一旦被法官指定為鑒定人，除非有與證人拒絕作證的同樣原因，都無權(quán)拒絕從事鑒定工作。他們對(duì)法院負(fù)責(zé)，對(duì)案件事實(shí)的真實(shí)性負(fù)責(zé)。所以，他們被稱為"法官的助手"。如果負(fù)有鑒定義務(wù)的人在開庭審理時(shí)不到場(chǎng)，或者拒絕作出鑒定，則負(fù)擔(dān)由此而生的訴訟費(fèi)用，并可同時(shí)對(duì)他處以違警罰款。(15)這與美國專家證人的自由決定權(quán)形成對(duì)照。鑒定人在鑒定后一般應(yīng)當(dāng)提出書面的鑒定結(jié)論。法院在收到該結(jié)論后，應(yīng)將它發(fā)給各當(dāng)事人。訴訟當(dāng)事人可以作出書面評(píng)論，在必要時(shí)，鑒定人應(yīng)對(duì)此評(píng)論作出答復(fù)。法院可依職權(quán)要求鑒定人進(jìn)一步闡明其看法。如果當(dāng)事人對(duì)鑒定人的意見仍存爭議，法院可以安排一次聽審。聽審時(shí)，對(duì)鑒定結(jié)論不滿意的一方當(dāng)事人的律師可以向鑒定人質(zhì)證。如果法院認(rèn)為鑒定不能令人滿意時(shí)，可以要求鑒定人重新鑒定，也可以更換鑒定人。(16)可見，與美國相比，德國民事訴訟中一個(gè)爭點(diǎn)性事項(xiàng)一般只有一個(gè)鑒定人，此鑒定人主要是由法官加以控制的。當(dāng)然，一方當(dāng)事人也可以讓自己挑選的鑒定人參加訴訟，以反駁法院指定的鑒定人。這也可能引起專家之間的爭論。但法官一般不會(huì)直接把當(dāng)事人自己找的鑒定人意見作為判案的根據(jù)，而是將其意見作為反證，成為法院更換鑒定人的原因或理由。2.證人美、德兩國民事訴訟程序?qū)ΥC人的態(tài)度和方式，與對(duì)待鑒定人一樣，也大不相同。在德國，除非有拒絕作證的特權(quán)，任何知道案件情況的人都有接受法院的傳喚到庭作證的義務(wù)。否則，經(jīng)合法傳喚而不到場(chǎng)的證人，法院可以不經(jīng)申請(qǐng)而命令其負(fù)擔(dān)因不到場(chǎng)而生的費(fèi)用;同時(shí)可以對(duì)他處以違警罰款，不交納罰款時(shí)，可對(duì)他科以違警拘留。(17)證人作證的費(fèi)用，由法院依據(jù)《關(guān)于證人和鑒定人請(qǐng)求補(bǔ)償?shù)姆伞酚枰匝a(bǔ)償。(18)所以，德國的法院把當(dāng)事人與證人區(qū)別開來，證人對(duì)法院負(fù)責(zé)，而不依當(dāng)事人的訴訟地位區(qū)分原告方的證人和被告方的證人。證人的派性或當(dāng)事人化在德國是聞所未聞的。但是，證人可以由當(dāng)事人申請(qǐng)和指明。當(dāng)事人申請(qǐng)證人，應(yīng)表明證人姓名，并提出將向證人詢問的事實(shí)。(19)申請(qǐng)證人是19世紀(jì)的傳統(tǒng)，但長期以來，該傳統(tǒng)的實(shí)際意義并不突出，因?yàn)楫?dāng)事人對(duì)證據(jù)范圍的劃定，很大程度上會(huì)遵循法官的建議。1976年的改革以加快訴訟進(jìn)程為目標(biāo)，加強(qiáng)了法官不依賴于當(dāng)事人證據(jù)聲明而從事事實(shí)調(diào)查的權(quán)力。這一點(diǎn)已受到律師界的抱怨。律師在開庭前一般不接觸證人。律師與證人的庭外接觸，不僅被認(rèn)為是違反職業(yè)道德的行為，而且也對(duì)自己代理的當(dāng)事人一方不利。德國學(xué)者孔茨(kotz)寫道："德國的律師極不情愿與未來的證人交談。這部分是因?yàn)榈聡蓭焻f(xié)會(huì)明文規(guī)定的職業(yè)準(zhǔn)則。該準(zhǔn)則規(guī)定：'法庭外詢問證人只有在具備正當(dāng)理由的特殊情形下才是允許的。在這種詢問中，對(duì)證人企圖有所影響的外觀甚至都是必須避免的'。如果有任何律師對(duì)此佯裝不知(這是可疑的)，那么他們不得不考慮進(jìn)一步的事實(shí)，德國法官對(duì)先前曾經(jīng)與律師討論過案件的證人的可信賴性將持極其隱晦的態(tài)度。"(20)律師的工作僅限于對(duì)證人的提名，開庭時(shí)對(duì)證人的詢問是法官的事，正是法官而不是律師，主導(dǎo)著對(duì)證人詢問的全過程。在德國，對(duì)證人的主詢問和交叉詢問等概念是不存在的。當(dāng)然，為了闡明案件或證人的各種關(guān)系，當(dāng)事人在認(rèn)為適當(dāng)時(shí)，有權(quán)向證人發(fā)問;審判長可以準(zhǔn)許雙方當(dāng)事人直接向證人發(fā)問。如果律師有此要求，經(jīng)審判長許可，也可向證人補(bǔ)充發(fā)問。但是，德國學(xué)理承認(rèn)，把證人的詢問完全信托給法官來完成是有風(fēng)險(xiǎn)的，即容易導(dǎo)致訴訟中的偏見，以致法官的詢問依其主觀性偏離案件的事實(shí)真相。司法實(shí)踐表明，在法官進(jìn)行過詢問后，律師并不過多地探求證詞?；蛟S，他們擔(dān)心過多的補(bǔ)充提問會(huì)開罪法官，好象法官做的提問工作尚不充分似的;或許，他們只是相信，這類努力并不屬于他們的工作范圍。因?yàn)?，本質(zhì)來說，立法允許律師進(jìn)行某種形式的補(bǔ)充詢問，是對(duì)法官詢問之無能或有失公正的制約。德國法上的此一弊端在美國法中得到了有效的克服。克服的方法便是其聞名于世的交叉詢問制度。這一制度把證人分為原告方證人和被告方證人兩派。證人證言之是否可靠與真實(shí)，通過對(duì)方當(dāng)事人及其律師的反詢問便可測(cè)定和判斷。當(dāng)事人是案件事實(shí)的親身經(jīng)歷者，對(duì)證詞的客觀程度最能加以判斷，并確知其不真實(shí)之處。這個(gè)工作由深諳訴訟策略和詢問技巧的律師來做，便更有成效。Frankel法官曾辯證地作過解釋："訴訟者的策略使我們明白，在驗(yàn)證不誠實(shí)的證人、查獲謊言，從而揭示真實(shí)上是具有功效的。但與其它有力的武器一樣，在相當(dāng)?shù)某潭壬?，這些策略對(duì)英雄和惡棍都可能是致命的。"(21)威格摩爾教授曾對(duì)交叉詢問的發(fā)現(xiàn)真實(shí)克服偏見之功能作出高度評(píng)價(jià)："交叉詢問是迄今為發(fā)現(xiàn)真實(shí)而發(fā)明的最偉大的武器。"(22)當(dāng)然，由于交叉詢問給律師以過多的策略性自由，當(dāng)它用來對(duì)付真實(shí)的證人證言時(shí)，又會(huì)成為新的歪曲事實(shí)的緣由。(五)律師律師參與訴訟是司法民主化的重要表現(xiàn)，現(xiàn)代各國民事訴訟制度一般都允許律師代理當(dāng)事人參加訴訟。但在立法例上不盡一致。在德國、意大利、奧地利等，除標(biāo)的額較小的案件外，律師代理訴訟是必須的，否則，訴訟程序就無以開始和存在，此為律師強(qiáng)制代理主義。例如奧地利的立法規(guī)定，超過3萬奧地利先令(約2500美元)的普通案件、特別管轄案件以及上訴案件均要求律師代理。此一立法例的好處是不言而喻的，司法的公正性與效率性均能得到保障。但是，缺點(diǎn)是如果法律援助制度不充分或不健全，則難以確保訴權(quán)的實(shí)現(xiàn)。日本和韓國便緩和這一做法，實(shí)行所謂任意代理主義，亦即，無論在何審級(jí)，當(dāng)事人不一定非委托訴訟代理人實(shí)施訴訟行為不可，如果不委托，當(dāng)事人可以親自訴訟。但是如果要委托訴訟代理人，則必須委托律師，不具有律師資格的公民不得成為訴訟代理人。當(dāng)然，在日本，簡易法院是例外。我國的做法與前兩種都不同。其特點(diǎn)是：是否委托訴訟代理人，立法不作強(qiáng)制規(guī)定，概由當(dāng)事人決定，而且，委托訴訟代理人時(shí)，既可委托律師，也可委托普通公民。美國的做法與我國接近。此為本人訴訟主義。律師的性質(zhì)在兩大法系也有所不同。在大陸法，律師是普通百姓和自由職業(yè)者，而法官和檢察官是官吏，學(xué)生從法學(xué)院畢業(yè)后，經(jīng)過實(shí)習(xí)通過司法資格的考試，在選擇職業(yè)的一開始就要走不同的路。英美則實(shí)行司法官員和律師的一元化，律師既可成為控方代理人，可又成為辯方代理人，將來欲做法官，必須先做好律師，律師到法官屬于晉升(當(dāng)然要通過選舉等程序)。這里最典型的例子是傳統(tǒng)的律師學(xué)院(Innsofcourts)。這是中世紀(jì)產(chǎn)生的具有行會(huì)性質(zhì)的自治組織，律師法官都隸屬于它，具有考試、授予資格、懲戒等職能，以前甚至擔(dān)負(fù)著現(xiàn)在已轉(zhuǎn)至大學(xué)的法學(xué)教育職能。這個(gè)傳統(tǒng)一直延續(xù)至今。日本在戰(zhàn)后也在一定程度上引起了此一做法。律師執(zhí)業(yè)的范圍和法院級(jí)別的資格各國也有區(qū)別。法國、德國、意大利、荷蘭、西班牙等國的立法是不允許律師跨地區(qū)執(zhí)業(yè)的，英國、比利時(shí)、丹麥、盧森堡、葡萄牙等國則無此地域范圍的限制。在德國，最高法院只允許很少數(shù)量的律師參與訴訟，而律師要在上訴法院執(zhí)業(yè)，一些地方也要經(jīng)過5年的實(shí)踐。希臘則規(guī)定，取得律師資格后執(zhí)業(yè)4年才能到上訴法院執(zhí)業(yè)，而到最高法院執(zhí)業(yè)則需在上訴法院執(zhí)業(yè)4年后才有資格。葡萄牙要求律師從低到高一級(jí)一級(jí)取得執(zhí)業(yè)資格，每一級(jí)需花18個(gè)月的時(shí)間在低級(jí)法院執(zhí)業(yè)。律師收費(fèi)制度各國有很大的區(qū)別。美國廣泛實(shí)行所謂勝訴取酬制，亦即不勝訴，不收費(fèi)，收費(fèi)數(shù)額依勝訴的標(biāo)的額而定。希臘也實(shí)行此一制度，但律師勝訴后的收費(fèi)最高不得超過請(qǐng)求額或勝訴額的20%，主要適用于勞動(dòng)糾紛案件，包括勞動(dòng)者因工傷殘案件。英國和其它大陸法國家不實(shí)行勝訴取酬制。因?yàn)椋瑢W(xué)理認(rèn)為，美國式的勝訴取酬制不可能在人身傷害案件中達(dá)到保障訴權(quán)的目的。具體原因有四個(gè)：其一，與美國不同，英國及歐陸國家實(shí)行敗訴人承擔(dān)對(duì)方律師費(fèi)用的制度。既然是敗訴人負(fù)擔(dān)，律師費(fèi)用就不能允許當(dāng)事人自己約定，而應(yīng)有立法統(tǒng)一規(guī)定。其二，基于敗訴方負(fù)擔(dān)律師費(fèi)用的原則，即使原告與律師約定勝訴取酬，獲得起訴權(quán)的保證，但如果原告敗訴，仍要承擔(dān)被告的律師費(fèi)用，貧困的原告仍無力支付。其三，在人身傷害案件中，歐洲各國立法規(guī)定的損害賠償額并不高，原告即使勝訴，拿出其中一部分來支付律師的費(fèi)用，也不見得對(duì)業(yè)務(wù)繁忙的律師有很大吸引力。其四，歐洲各國大多建立了比較完善的法律援助制度，真正有理由能夠獲得勝訴的當(dāng)事人是容易取得資助的。但是，在英格蘭和威爾士，學(xué)術(shù)界也在探討在人身傷害案件中有限度引進(jìn)勝訴取酬制的做法。歐共體的商事法院使用者委員會(huì)也在考慮把某種意義上的勝訴取酬制引進(jìn)商事法院內(nèi)部。應(yīng)當(dāng)指出，勝訴取酬制在一定類型的案件中，如人身傷害勞動(dòng)爭議等案件，對(duì)保障貧困的當(dāng)事人行使訴權(quán)是有好處的，律師也很有積極性，但弊端在于律師可能會(huì)利用它來約定昂貴的費(fèi)用，損害當(dāng)事人的合法權(quán)益，并且也可能為了勝訴而不擇手段。實(shí)行此一制度需要有更多的律師，美國的人口僅占世界的5%，但律師卻占70%(這個(gè)數(shù)字是美國副總統(tǒng)DanQuayle引用過的。)希臘的人口與律師之比在歐洲也是最高的?？傊?，無論是勝訴取酬制還是協(xié)商收費(fèi)制，都需結(jié)合本國國情，與律師費(fèi)用的負(fù)擔(dān)原則聯(lián)合起來加以考慮，并要規(guī)范化，完善律師懲戒制度。三、對(duì)案件的過濾與對(duì)庭審的規(guī)劃：審前程序的構(gòu)成與意義從廣泛的意義上說，民事訴訟的程序結(jié)構(gòu)可謂紛繁復(fù)雜，不一而足。民事案件的性質(zhì)決定民事訴訟的程序結(jié)構(gòu)，非訟案件與訴訟案件、簡易案件與普通案件、上訴案件與一審案件、案件的審判與案件的執(zhí)行等等，各有不同的訴訟程序與之相適應(yīng)。民事糾紛的復(fù)雜化是社會(huì)生活的客觀現(xiàn)象，訴訟程序的多樣化則是司法過程適當(dāng)性的必然要求。這里僅從一般意義上比較探討兩大法系民事訴訟審前程序結(jié)構(gòu)的區(qū)別和聯(lián)系。如果說，英美法的民事訴訟是分階段進(jìn)行的，各階段之間有明確甚至嚴(yán)格的界標(biāo)，那么可以認(rèn)為，大陸法的民事訴訟則是由若干環(huán)節(jié)構(gòu)成的一個(gè)整體結(jié)構(gòu)。有學(xué)者把它比喻為"象火車那樣從一個(gè)站徐徐地開向另一個(gè)站，直到抵達(dá)終點(diǎn)站為止。"(23)這一區(qū)別植根于當(dāng)事人主義與職權(quán)主義的對(duì)立和陪審團(tuán)制度的有無，表現(xiàn)為集中審理主義與連續(xù)審理主義的不同原則。在英美，傳統(tǒng)的訴訟程序緣起于普通法上的習(xí)慣做法，以陪審團(tuán)審判為基本特征。構(gòu)筑訴訟程序的出發(fā)點(diǎn)與歸縮就是適應(yīng)陪審團(tuán)審判。陪審團(tuán)審判只能"短、頻、快"，實(shí)行集中開庭審理的原則，具體要求是一個(gè)案件開一次庭就告解決，而不要久拖不決，多次開庭。當(dāng)然，這僅是理念與目標(biāo)，是立法者的原則要求，具體的，則有許多例外存在。為了達(dá)到集中審理的目的，審前準(zhǔn)備就顯得很重要，而且是必經(jīng)程序。通過審前的準(zhǔn)備程序，案件的爭點(diǎn)以及用來論證爭點(diǎn)的證據(jù)臻于明確并準(zhǔn)備就緒后，才能開庭審判。這樣，訴訟程序至少分為兩個(gè)前后銜接的階段，過了此階段便義無反顧地進(jìn)入彼一階段，要想回過頭來重走程序之老路，一般已無可能。從英美法民事訴訟程序結(jié)構(gòu)的演變來看，起初以至以后的很長時(shí)間都是以起訴階段或?qū)徢半A段和開庭審判階段兩階段構(gòu)成的。但后來在起訴階段與審判階段之間又增加了一個(gè)收集、準(zhǔn)備證據(jù)的發(fā)現(xiàn)階段，這樣，訴訟程序便由"二階段"變成了"三階段"。現(xiàn)在我們看到的英美民事訴訟程序，就是由訴答、發(fā)現(xiàn)和審判組成的三階段結(jié)構(gòu)。這是它區(qū)別于大陸法系的特點(diǎn)。大陸法系的民事訴訟程序，從起訴到判決是統(tǒng)一的、有機(jī)聯(lián)系的、無明確界線的、可以來回往復(fù)的整體階段，當(dāng)事人可以隨時(shí)增加新事實(shí)，提出新證據(jù)。法院主導(dǎo)訴訟程序的進(jìn)行，時(shí)機(jī)成熟或認(rèn)為有必要就把雙方當(dāng)事人召集來開庭，開庭中如果出現(xiàn)未曾預(yù)料的情況，或認(rèn)為有必要，便宣布暫停開庭，待當(dāng)事人分頭準(zhǔn)備提出補(bǔ)充性資料、觀點(diǎn)和證據(jù)后，再繼續(xù)開庭，恢復(fù)辯論。這種過程或開庭狀況可以一直繼續(xù)下去，直至法官認(rèn)為下判條件已經(jīng)具備。由此看來，兩大法系的民訴程序存有重大區(qū)別，這個(gè)區(qū)別在程序構(gòu)筑上，首先是從審理前的程序開始的。具體而言，有以下方面：(一)起訴與答辯：訴訟程序的開始無論何一法系，民事訴訟程序的開始均有賴于當(dāng)事人的起訴，沒有起訴便沒有程序也便無所謂判決。這是因?yàn)槊袷略V訟實(shí)行私權(quán)自治的緣故，檢察機(jī)關(guān)等其它國家權(quán)力機(jī)構(gòu)以及社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人，均無代他人起訴或強(qiáng)制起訴的權(quán)利。起訴導(dǎo)致訴訟程序的開始，并同時(shí)產(chǎn)生一系列實(shí)體法上和程序法上的后果。這一點(diǎn)，各國皆同。例如，美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第3條規(guī)定："民事訴訟從原告把訴狀提交給法院時(shí)開始。"德國《民事訴訟法》第261條也規(guī)定："訴訟案件于起訴后即發(fā)生訴訟系屬。"盡管如此，起訴的性質(zhì)及其與答辯的關(guān)系兩大法系仍有所區(qū)別。在大陸法系，起訴一般以起訴狀的形式表現(xiàn)出來，起通知對(duì)方起訴事實(shí)的作用。因而，起訴狀的內(nèi)容通常是概括籠統(tǒng)的，其要求不如英美法嚴(yán)格，其地位也沒有那么顯著。因?yàn)椋鶕?jù)大陸法國家的民訴法，民事訴訟實(shí)行口頭審理主義，只有當(dāng)事人在公開法庭上作出的陳述才是真正有效的。而且，只要與原來起訴狀的內(nèi)容有關(guān)聯(lián)，當(dāng)事人可以隨時(shí)補(bǔ)充新的事實(shí)，提供新的法律論據(jù)，并加以修改。法院收到起訴狀后，訴訟程序就開始，至于對(duì)方是否提出答辯以及答辯的內(nèi)容如何，都不影響訴訟程序的進(jìn)行。在大陸法上，起訴與答辯是兩個(gè)相對(duì)獨(dú)立的環(huán)節(jié)，二者之間交錯(cuò)作用的意義并不突出。決定訴訟程序之是否開始以及如何進(jìn)行的因素是起訴，而不是答辯，在這對(duì)矛盾范疇中，與居于主導(dǎo)地位的起訴相較，答辯處于從屬狀態(tài)。英美法受日耳曼訴訟傳統(tǒng)的影響，一向很重視起訴階段以及起訴與答辯的內(nèi)在關(guān)系。起訴引起訴訟程序的開始，但訴訟程序是否有繼續(xù)進(jìn)行的必要，不是取決于起訴者的意志，而是由被告人的答辯意愿來決定的。被告人若不答辯，法院則依原告的訴求作出不應(yīng)訴判決，訴訟程序至此告終。被告人答辯后，若雙方無事實(shí)爭議而僅在法律見解上有歧見，法院則因一方當(dāng)事人的申請(qǐng)作出簡易判決，訴訟程序就不進(jìn)入開庭階段。只有被告的答辯與原告的起訴形成了事實(shí)問題的實(shí)質(zhì)爭點(diǎn)，訴訟程序才繼續(xù)向前推進(jìn)。在此過程中，雙方當(dāng)事人通過交換補(bǔ)充訴訟或答辯狀，或者通過對(duì)證據(jù)的發(fā)現(xiàn)程序，繼續(xù)縮小爭議范圍。此一范圍越小，訴訟程序越無繼續(xù)存在的意義，最終，爭點(diǎn)何時(shí)消失，程序則何時(shí)停止?？梢?，與大陸法以起訴支配訴訟程序的特點(diǎn)相比較，英美法則以起訴與答辯的內(nèi)在關(guān)聯(lián)與相互作用來控制訴訟程序的內(nèi)容與方向。所以，在英美法，起訴與答辯是聯(lián)在一起考慮的，統(tǒng)稱為"訴答"(pleading)。(二)傳票與送達(dá)法院受理民事案件后，就應(yīng)以某種形式將原告起訴的事實(shí)通知給被告，使被告有所準(zhǔn)備，并提出答辯及出席開庭。傳票只能由法院加蓋印章后簽發(fā)，其內(nèi)容概括而簡單，一般有固定的形式。英美法的傳票(summons)起源于普通法歷史上的開審令狀(writ)。當(dāng)時(shí)，只有受侵害的權(quán)利有相應(yīng)的令狀可資適用時(shí)才享有訴權(quán)，因此傳票的基本意義是原告人有權(quán)獲得救濟(jì)，被告對(duì)此負(fù)有出席法庭的義務(wù)。被告如果違反這個(gè)義務(wù)拒不到庭，法院則作出對(duì)他不利的、肯定原告訴訟請(qǐng)求的判決。所以，對(duì)被告來說，合法地被告知訴訟，是他行使應(yīng)訴權(quán)和抗辯權(quán)的前提，否則即為訴不合法，由此所作出的裁判是無效的。傳票在英美法上是與起訴狀分別存在的，傳票告知被告起訴的事實(shí)，起訴狀告知被告起訴的內(nèi)容，二者有不同的功能與意義。傳票既可與起訴狀同時(shí)送達(dá)給被告，也可先送達(dá)傳票，再在法定時(shí)限內(nèi)送達(dá)起訴狀。大陸法系國家也有傳票，只是傳票經(jīng)常和陳述原告起訴內(nèi)容的說明合并成一個(gè)文件。此外，還有一些法定的手續(xù)要辦理。例如在意大利，文件上必須加貼稅票，在法國，文件的副本必須送交稅務(wù)機(jī)關(guān)作為征稅的"登記"。在這里，傳票的性質(zhì)是法院行使公權(quán)力的標(biāo)志，通知被告是它的次要意義。傳票、起訴狀、答辯狀等是訴訟中的重要文書，此外，還有裁定書、判決書等訴訟文書。這些文書都要送達(dá)，這一點(diǎn)，各國皆然，所區(qū)別的，是在送達(dá)主體上實(shí)行的原則或主義不同。在大陸法系國家，送達(dá)的原則是法院依職權(quán)送達(dá)為主，當(dāng)事人申請(qǐng)送達(dá)為輔。例如，德國《民事訴訟法》第270條第1款和日本《民事訴訟法》第160條均規(guī)定："如果沒有其他的規(guī)定，送達(dá)依職權(quán)為之。"只有在立法明定應(yīng)由當(dāng)事人申請(qǐng)送達(dá)時(shí)，法院的職權(quán)送達(dá)才有例外。例如，德國《民事訴訟法》第922條和第936條分別規(guī)定，命令假扣押或假處分的裁定，應(yīng)當(dāng)由申請(qǐng)假扣押、假處分的當(dāng)事人送達(dá)。值得注意的是，在德國，職權(quán)送達(dá)還可由律師來完成，此即所謂"律師向律師的送達(dá)。"德國《民事訴訟法》第198條第1款規(guī)定："雙方當(dāng)事人都由律師代理時(shí)，書狀的送達(dá)可以由送達(dá)的律師把應(yīng)交付的書狀轉(zhuǎn)交給另一方律師。依本法的規(guī)定應(yīng)依職權(quán)送達(dá)的書狀，如果法院沒有同時(shí)向?qū)Ψ疆?dāng)事人發(fā)出命令，也可以不依職權(quán)送達(dá)，而由律師向律師送達(dá)。在書狀中應(yīng)說明該書狀是由律師向律師送達(dá)的。如果法院必須在送達(dá)后才能作出裁判，此種送達(dá)必須通知法院。"與大陸法相較，英美法更注重當(dāng)事人送達(dá)主義，但此外也有大量的職權(quán)送達(dá)。以美國法為例，其《聯(lián)邦民訴規(guī)則》第4條規(guī)定：對(duì)起訴狀及傳票實(shí)行當(dāng)事人送達(dá)，除此而外的其他任何訴訟文件均由聯(lián)邦執(zhí)行官、聯(lián)邦副執(zhí)行官或者為此目的而特別委任的人實(shí)施送達(dá)。可見，即使在英美法國家，職權(quán)送達(dá)主義也有很大優(yōu)勢(shì)。所不同的是，美國的當(dāng)事人送達(dá)是由當(dāng)事人本人或其他公民實(shí)施的。在德國，其《民事訴訟法》第166條則規(guī)定："因當(dāng)事人的申請(qǐng)而為的送達(dá)，由法院執(zhí)達(dá)員實(shí)施之。"公民個(gè)人不具有實(shí)施送達(dá)的權(quán)利。此外，還有一點(diǎn)區(qū)別值得注意。在大陸法國家，當(dāng)事人不能放棄受送達(dá)的權(quán)利，放棄了也不產(chǎn)生免除對(duì)方當(dāng)事人申請(qǐng)送達(dá)或法院依職權(quán)送達(dá)的義務(wù)。但美國不同，聯(lián)邦民訴規(guī)則第4條規(guī)定，原告可以請(qǐng)求被告放棄傳票的送達(dá)，但起訴狀還是要送達(dá)的。如果被告聲明放棄傳票的送達(dá)，則可節(jié)省送達(dá)費(fèi)用，而且還可獲得更長的答辯期。這種放棄送達(dá)的制度，有一定可資借鑒的意義。(三)確定爭點(diǎn)程序確定爭點(diǎn)就是明確雙方當(dāng)事人在案件事實(shí)(要證事實(shí))的主張和認(rèn)識(shí)上的真正存在歧見或爭議的問題。多數(shù)案件之所以產(chǎn)生糾紛，原因就在于事實(shí)問題上的對(duì)立。事實(shí)問題上的對(duì)立導(dǎo)致法律問題上的對(duì)立，解決案件的主要矛盾在于解決事實(shí)問題。當(dāng)然，也有一些案件，事實(shí)問題比較清楚，雙方當(dāng)事人也無實(shí)質(zhì)性的爭議，只是在法律認(rèn)識(shí)上有分歧。這種案件在大陸法尚需開庭處理，在英美法，便不具備進(jìn)入開庭審判的條件，而在開庭前就作為法律問題以簡易判決的形式加以解決了。如果案件的形成緣起于事實(shí)上的爭議，那么爭議焦點(diǎn)之確定便很有必要，否則，如果雙方主張的事實(shí)毫不相干，審判就無從著手。爭點(diǎn)的存在與確定，是解決民事案件的必要前提。這在各國皆無二致，有區(qū)別的在于，這個(gè)爭點(diǎn)應(yīng)當(dāng)在何時(shí)、怎樣確定?此為確定爭點(diǎn)程序，是民事訴訟的有機(jī)組成部分。確定爭點(diǎn)程序在英美法上有大的演變過程。最初，在美國于1938年制定《聯(lián)邦民訴規(guī)則》以前，確定爭點(diǎn)程序是與訴答(pleading)程序融合在一起的，訴答機(jī)制本身就有確定爭點(diǎn)的功能。此為所謂普通法上的訴答制度。依此制度，原告的起訴狀和被告的答辯狀是以闡明雙方所依據(jù)的法律理論，并縮小爭論點(diǎn)以供裁判為主要目的的。為達(dá)此目的，起訴狀與答辯狀往往需要交換多次。每交換一次，爭點(diǎn)便縮小一次，最終要縮小為一個(gè)真正的爭點(diǎn)，才能提交法院裁判。"沒有爭點(diǎn)便沒有裁判"的說法，便淵源于此。起訴狀與答辯狀的每一輪交換各有自己的名稱，例如，除起訴狀與答辯狀外為第一輪訴答名稱外，第二輪叫反駁書(由原告發(fā)出)和覆辯書(由被告發(fā)出)。通過這些不同的名稱，就知道訴答的層次以及爭點(diǎn)停留在何方。這些文件加起來，統(tǒng)稱為"訴答文書"或"狀辭"。確定爭點(diǎn)程序有兩個(gè)規(guī)則要遵循，一是，原告和被告交錯(cuò)遞交訴答文書，每一后交的文書必須針對(duì)前一文書作出回答。只有這樣，才能達(dá)到縮小爭點(diǎn)范圍的目的。二是，雙方當(dāng)事人不得選擇各不相容的或?qū)α⒌氖聦?shí)進(jìn)行訴答，而且被告每次只準(zhǔn)就一項(xiàng)問題作出答辯。到19世紀(jì)，美國紐約州進(jìn)行民事訴訟程序的法典化運(yùn)動(dòng)，結(jié)果產(chǎn)生了1848年的《菲爾德法典》。據(jù)此法典，訴答程序有了一定的變化，雙方當(dāng)事人不再需要進(jìn)行法律理論上的訴答，而僅需把訴答集中在事實(shí)問題上即可。原告把引起訴訟的事實(shí)經(jīng)過講清楚，被告把答辯所根據(jù)的事實(shí)說明白，訴答的任務(wù)就完成了。爭點(diǎn)在這個(gè)過程中便已形成。較之以前，這時(shí)候的爭點(diǎn)確定程序具有事實(shí)化、簡單化和一次性的特點(diǎn)。至于訴答規(guī)則，也有兩個(gè)：一是禁止在起訴狀或答辯狀中插入證據(jù)。這樣，事實(shí)與證據(jù)便按法律意義截然區(qū)分開來，為后來發(fā)現(xiàn)程序的產(chǎn)生奠定了基礎(chǔ)。二是實(shí)事求是，當(dāng)事人必須保證訴答文書中提出的事實(shí)都是真實(shí)的，沒有虛假的成分。否則，一經(jīng)查出，便以敗訴論。學(xué)理對(duì)此真實(shí)義務(wù)的評(píng)論一般都說，這個(gè)要求太高，當(dāng)事人很難達(dá)到，因?yàn)椋查_利己心的驅(qū)動(dòng)不說，在訴訟之初當(dāng)事人往往不能明確弄清究竟發(fā)生了什么事。舊制度中的這些不盡公正之處，到了近代法制改革之時(shí)，便被大力地糾正開來。1938年，美國頒布《聯(lián)邦民訴規(guī)則》，規(guī)定訴答的目的只是告訴對(duì)方起訴和答辯的事實(shí)，起通知訴訟事件的和訴訟態(tài)度的作用，因而稱為"告知訴答"。在告知訴答中，往昔所具有的確定爭點(diǎn)的機(jī)能，現(xiàn)在已全然失卻。但是，爭點(diǎn)仍需確定。為此，美國立法增加規(guī)定了"發(fā)現(xiàn)程序"，吸收了原來融合于訴答程序中的爭點(diǎn)確定程序。發(fā)現(xiàn)程序的功能之一便是確定爭點(diǎn)。此外，它還有收集證據(jù)的功能。這樣，發(fā)現(xiàn)程序便以獨(dú)立的姿態(tài)介入訴訟程序，成為訴答程序和審判程序之間的中間程序，英美民訴程序的"三階段構(gòu)成"便告完成。大陸法上的確定爭點(diǎn)程序走的從來就是另外一條路線，其特征是"一邊審理案件，一邊確定爭點(diǎn)"，確定爭點(diǎn)一向被認(rèn)為是法院的職責(zé)，是法院行使審判權(quán)的組成部分，而不能寄望于或依靠當(dāng)事人來完成。但是，在歷史上，其確定爭點(diǎn)程序與制度是經(jīng)歷過曲折的演革的。1877年德國民訴法制定時(shí)，有鑒于法國民訴法上的當(dāng)事人容易濫用審理前的準(zhǔn)備程序，采取了"一步到庭"或"直接到庭"的做法。所謂"一步到庭"，便是實(shí)行隨時(shí)提出主義，案件來了不經(jīng)準(zhǔn)備便馬上開庭，然后一邊審理，一邊確定爭點(diǎn)，一邊提供證據(jù)。這一做法避免了當(dāng)事人在事先做拖延訴訟的文章，但又產(chǎn)生了在訴訟中搞突襲性訴訟的策略。為保護(hù)公平，法院不得不重復(fù)開庭，審理當(dāng)事人臨時(shí)主張的事實(shí)和提供的證據(jù)。這樣，訴訟的進(jìn)程依然很慢。這是極好的走極端的例子。訴訟的弊端有待于克服。1895年，奧地利頒布了《民事訴訟法》，一改羅馬--教規(guī)式訴訟程序的傳統(tǒng)，實(shí)行口頭主義、準(zhǔn)備主義和職權(quán)主義。受此影響，從1905年開始，德國民訴法進(jìn)行了一系列的修改，其中，1977年通過的"簡化并加快訴訟程序法"，步伐邁得最大。德國有了不同于法國法意義上的審理前的準(zhǔn)備程序。這是"否定之否定"的發(fā)展結(jié)果。其現(xiàn)行《民事訴訟法》第272條第1款規(guī)定："訴訟通常應(yīng)該在一次經(jīng)充分準(zhǔn)備的言詞辯論期日(本案期日)結(jié)束。"準(zhǔn)備程序成為開庭審理的前置程序或必經(jīng)程序，其主要的功能除收集證據(jù)外，便是確定爭點(diǎn)。在此階段，當(dāng)事人有什么事實(shí)要陳述，必須作出陳述，否則，這一事實(shí)可能得不到法院的考慮。德國《民事訴訟法》第283條規(guī)定："法院在裁判時(shí)，對(duì)于按期提出的陳述，應(yīng)當(dāng)考慮，而對(duì)于逾期提出的陳述，可予考慮，可不予考慮。"可見，德國的確定爭點(diǎn)程序是作為審前準(zhǔn)備程序的一個(gè)組成部分加以規(guī)定的，具有相對(duì)的獨(dú)立性。日本也是如此。在1891年1月以前的舊民訴法中，準(zhǔn)備程序是作為例外而規(guī)定的，只在需要計(jì)算的特別復(fù)雜的案件，才適用由受命法官負(fù)責(zé)進(jìn)行整理爭點(diǎn)的程序。之后，在制定現(xiàn)行民訴法之際，為了減輕合議庭的負(fù)擔(dān)并促進(jìn)訴訟，就把這一程序原則上作為地方法院一審口頭辯論之前的前置程序。但由于參與訴訟的有關(guān)人員對(duì)準(zhǔn)備程序不習(xí)慣，而且受命法官不具備認(rèn)真地實(shí)施這一程序的能力和經(jīng)驗(yàn)，致使準(zhǔn)備程序虛設(shè)。二戰(zhàn)以后，根據(jù)日本法院組織法，一審法院以實(shí)行獨(dú)任制為原則，所以不存在減輕合議庭負(fù)擔(dān)的問題。準(zhǔn)備程序成為在特殊情形下合議庭審判時(shí)采用的例外程序。但是，為了加快訴訟的進(jìn)行，并使開庭審理能夠集中進(jìn)行，1956年日本最高法院規(guī)則明確規(guī)定了有關(guān)準(zhǔn)備程序的立法意圖，修改了原來的規(guī)定，規(guī)定可以隨時(shí)任意地進(jìn)行準(zhǔn)備程序，并且規(guī)定受命法官為準(zhǔn)備程序法官。1995年，日本又一次修改民訴法，突出了確定爭點(diǎn)的準(zhǔn)備程序。至其效果，日本《民事訴訟法》第254條規(guī)定："當(dāng)事人在口頭辯論中應(yīng)當(dāng)陳述準(zhǔn)備程序的結(jié)果。"該法第255條并進(jìn)而規(guī)定："在口頭辯論中不得主張?jiān)诠P錄或可以替代筆錄的準(zhǔn)備書狀上所沒有記載的事項(xiàng)"。奧地利民訴法上的"明確陳述規(guī)則"具有確定爭點(diǎn)之功效。同樣的規(guī)則也存在于意大利，而且，自1990年改革民訴法以來，此一規(guī)則在實(shí)踐中得到更嚴(yán)格的遵守。現(xiàn)在，意大利要求開庭前必須進(jìn)行預(yù)備性聽審，所有的訴訟請(qǐng)求、答辯、事實(shí)及主張均需在此階段確定下來。我國《民事訴訟法》盡管也規(guī)定了"審理前的準(zhǔn)備"，但這些準(zhǔn)備除第116條規(guī)定的法院"調(diào)查收集必要的證據(jù)"外，其它諸如組成合議庭、通知開庭等，均屬形式上的準(zhǔn)備，原告的起訴與被告的答辯也不具有確定爭點(diǎn)的意義。司法實(shí)踐對(duì)此反應(yīng)頗大，建議規(guī)定"舉證時(shí)限"制度。事實(shí)上，不僅舉證責(zé)任的履行需要時(shí)間的限制，而且，訴訟請(qǐng)求的提出、增加和改變，以及事實(shí)的主張和陳述，也需要設(shè)定程序，規(guī)定時(shí)限。這樣，就可以使訴求時(shí)限、事實(shí)主張時(shí)限和舉證時(shí)限合并在一個(gè)準(zhǔn)備程序中規(guī)定。前兩個(gè)時(shí)限的落實(shí)即為確定爭點(diǎn)程序。較之收集、提供證據(jù)來說，確定爭點(diǎn)是一個(gè)前提性的、更有重要意義的前置程序。此一程序的設(shè)定，將成為我國民事審判方式改革的又一突破口。(四)發(fā)現(xiàn)程序發(fā)現(xiàn)程序(discovery)是英美民訴中的概念，意思是說當(dāng)事人可以通過這一手段和程序向?qū)Ψ郊八耸占桶l(fā)現(xiàn)證據(jù)或有關(guān)信息。這樣，雙方當(dāng)事人就可以盡量準(zhǔn)備證據(jù)，弄清事實(shí)，知彼知己，胸有成竹地應(yīng)付開庭審判，而不致遇到對(duì)方突然提出自己全然不知的證據(jù)，措手不及，對(duì)己不利。所以，發(fā)現(xiàn)程序作為開庭前收集證據(jù)的專門訴訟階段，對(duì)法院是開展集中性審判的需要，對(duì)當(dāng)事人是公平訴訟的保障。但是，從歷史上看，發(fā)現(xiàn)程序只是到19世紀(jì)中葉才開始產(chǎn)生并逐漸臻于完備的。在此以前的普通法訴訟史上，當(dāng)事人和法院都無在開庭前預(yù)先了解雙方證據(jù)的程序可資使用。當(dāng)事人只能從訴答文書中得知有關(guān)對(duì)方當(dāng)事人案件情況的材料和信息。那時(shí)，對(duì)此做法有一種理論這樣解釋：使對(duì)方出其不意是正當(dāng)?shù)牟呗裕陂_庭審判前，不使對(duì)方獲得信息，可防止對(duì)方當(dāng)事人不擇手段地制作偽證或妨害舉證。衡平法院為了保持公平，允許采取有限度地獲知對(duì)方材料的措施。長期沿襲的此一做法到1848年紐約州制定民訴法典時(shí)有了改變。依該法典，一方當(dāng)事人可遞交給對(duì)方一份書面調(diào)查，可強(qiáng)制對(duì)方在開庭前出示文件，并在一定情形下取得任何證人的口頭證詞，而無論其是否為案件當(dāng)事人。到1938年，美國制定《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》，此一規(guī)則擴(kuò)大了紐約州立法的發(fā)現(xiàn)范圍，增加了發(fā)現(xiàn)方法，形成了相對(duì)穩(wěn)定的發(fā)現(xiàn)程序制度。發(fā)現(xiàn)程序的確立，使得確定爭點(diǎn)的機(jī)能從原來的訴答程序中分離出來，形成了與發(fā)現(xiàn)程序融而為一的邊確定爭點(diǎn)邊收集證據(jù)的嶄新機(jī)制。美國為什么要規(guī)定發(fā)現(xiàn)程序?其原因根本在于實(shí)踐的需要。通過長期的司法實(shí)踐，美國人意識(shí)到，不賦予當(dāng)事人收集、調(diào)取或獲得證據(jù)的手段和權(quán)利，當(dāng)事人就難以履行沉重的舉證責(zé)任，就會(huì)導(dǎo)致當(dāng)事人之間的不公正，訴訟過程也會(huì)拖拉而漫長，而且，經(jīng)過此一程序，雙方會(huì)更清楚地認(rèn)識(shí)各自的起訴事實(shí)和抗辯事實(shí)，從而增大了和解的可能性。"發(fā)現(xiàn)"有五種手段，即筆錄證言、書面質(zhì)問、要求提出文書和物證、要求自認(rèn)、要求檢查身體和精神狀態(tài)。這些措施由當(dāng)事人或其代理律師直接采取，不必取得法院的許可或命令。對(duì)方當(dāng)事人或案外第三人必須配合，否則，要求"發(fā)現(xiàn)"的一方當(dāng)事人或其代理律師可以向法院申請(qǐng)"發(fā)現(xiàn)命令"。此"發(fā)現(xiàn)命令"一經(jīng)發(fā)出，被要求發(fā)現(xiàn)的人或單位若還不服從，法院則可視情況對(duì)他采取罰款、視為自認(rèn)等制裁措施。如果情節(jié)嚴(yán)重，還可繩之以"藐視法庭罪"。這個(gè)罪不要經(jīng)過公訴，審理案件的法官可以直接定?？梢姡l(fā)現(xiàn)程序盡管是由當(dāng)事人或律師進(jìn)行的，卻是以國家權(quán)力和制裁措施為后盾的。當(dāng)然，被要求發(fā)現(xiàn)的個(gè)人或單位，如果認(rèn)為對(duì)方在濫用發(fā)現(xiàn)手段，則可向法院申請(qǐng)"保護(hù)命令"。此"保護(hù)命令"一經(jīng)發(fā)出，要求發(fā)現(xiàn)者就要立即停止采取發(fā)現(xiàn)措施，否則，對(duì)方可以置之不理。英格蘭和愛爾蘭也有發(fā)現(xiàn)程序，但范圍沒有美國廣，意義也沒有美國大。大陸法系國家一般沒有發(fā)現(xiàn)程序，其理論根據(jù)在于：強(qiáng)迫一方提供有利于對(duì)手的材料、信息和證據(jù)是不公平的，刑訴中也有反對(duì)自證其罪的規(guī)則;既然審判因不用陪審團(tuán)而不實(shí)行集中審理主義，那么，把所有的證據(jù)一次性全部收集并提供，便無甚必要;如果上訴，上訴審法院還要重新審查案件事實(shí)及其證據(jù)，證據(jù)的提供應(yīng)采取隨時(shí)提出主義;法官負(fù)有查明案件事實(shí)真相的義務(wù)，在調(diào)查、獲取證據(jù)上，法官起較大作用。雙方當(dāng)事人針對(duì)什么事實(shí)提供什么證據(jù)，是由法官根據(jù)審理案件的需要來決定的。當(dāng)然，絕對(duì)說大陸法國家一點(diǎn)也沒有英美的發(fā)現(xiàn)程序也是不對(duì)的。例如，在法國，宣告破產(chǎn)及與之有關(guān)的商業(yè)案件，需要將文件提供對(duì)方查閱;其它商業(yè)案件一般需要把帳薄提供法院查閱。再如，希臘有所謂"Antonpiller"規(guī)則，法院可以允許當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人取得有被毀滅危險(xiǎn)的特定文件;南韓在1990年修訂《民事訴訟法》后，引進(jìn)了類似于美國"筆錄證言"的發(fā)現(xiàn)制度(第281第2條)。但畢竟，發(fā)現(xiàn)程序在大陸法上是一種陌生的制度。發(fā)現(xiàn)程序在歐洲大陸始終被辯證地看待。其優(yōu)點(diǎn)是能夠盡量展示為當(dāng)事人或他人所占有、管理或權(quán)力控制下的相關(guān)文件及其它證據(jù)，更可能揭示真實(shí)并導(dǎo)致公平結(jié)果。但它也難以避免地存在易致濫用、耗費(fèi)大、時(shí)間長的缺點(diǎn)。這些缺點(diǎn)在英美固然是促使其完善發(fā)現(xiàn)程序的動(dòng)因，但在大陸法系，則成為拒絕接受它的因素之一。當(dāng)然，大陸法系逐漸認(rèn)識(shí)到了審理前整理爭點(diǎn)和收集證據(jù)的重要性，但那是循著另一種思路進(jìn)行制度構(gòu)設(shè)的。此即所謂審理前的準(zhǔn)備程序或制度。(五)審理前的準(zhǔn)備大陸法多數(shù)國家長期實(shí)行"一步到庭"的做法，開庭前鮮有準(zhǔn)備之過程。但后來意識(shí)到做好開庭前的準(zhǔn)備是保證訴訟公平與提高司法效率的重要前提，因而必須在立法中有所規(guī)定，并健全其內(nèi)容。德國從20世紀(jì)初開始的對(duì)民訴法進(jìn)行的多次修改，迎合了此一趨勢(shì)，審理前的準(zhǔn)備程序變得日益重要。德國的審理前準(zhǔn)備有書面和口頭兩種形式。通常的民事案件一般用書面形式準(zhǔn)備，但如果案件非常復(fù)雜，法院不知如何要求當(dāng)事人進(jìn)行準(zhǔn)備，則可以命令直接進(jìn)行口頭準(zhǔn)備，即預(yù)備的言詞辯論。預(yù)備的言詞辯論結(jié)束后，法院再要求當(dāng)事人有的放矢地進(jìn)行書面準(zhǔn)備，向法院提交書狀。這樣，實(shí)際上便由口頭準(zhǔn)備轉(zhuǎn)化為書面準(zhǔn)備。書面準(zhǔn)備程序依然是基礎(chǔ)性程序。這兩種準(zhǔn)備程序立法并沒有規(guī)定適用的嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)和界限，究竟采取哪一種，一般說來，取決于法官的自由裁量權(quán)。據(jù)1978年對(duì)巴伐利亞州法院的調(diào)查，絕大多數(shù)法院對(duì)這些準(zhǔn)備程序均能加以充分利用;就法院的偏好而言，獨(dú)任制的初級(jí)法院傾向于使用書面的準(zhǔn)備程序，而合議制的州法院更喜歡運(yùn)用口頭的準(zhǔn)備程序。從目的上看，準(zhǔn)備程序既可以用來為一次終結(jié)的言詞辨論服務(wù)，也可以不以此為目的。但雙方當(dāng)事人都必須把各自的事實(shí)主張和攻擊、防御方法用書狀方式提交于法院。為了進(jìn)行審理前的準(zhǔn)備，受訴法院的審判長或他所指定的法院成員可以發(fā)出以下命令或采取以下措施：(1)命令當(dāng)事人對(duì)其準(zhǔn)備書狀加以補(bǔ)充或解釋，命令當(dāng)事人提出文書并將其他適當(dāng)?shù)臉?biāo)的物交存于法院，特別是定一期間命當(dāng)事人對(duì)應(yīng)予說明的一定爭點(diǎn)加以說明。(2)囑托官廳或擔(dān)任公職的人使其向法院說明文書的內(nèi)容或提出官方報(bào)告。(3)命令當(dāng)事人本人到場(chǎng)。(4)傳喚當(dāng)事人所舉出的證人鑒定人，進(jìn)行言詞辯論。無論采取何種措施，法院都要將各種命令通知雙方當(dāng)事人?？梢姡聡鴾?zhǔn)備程序的目的與美國的發(fā)現(xiàn)程序一樣，均在于整理爭點(diǎn)和收集證據(jù)。但它們?yōu)檫_(dá)此目的所采取的方法是不同的，這從前面對(duì)發(fā)現(xiàn)程序的介紹中可以看出來。除此之外，德國的審理前準(zhǔn)備程序與美國的發(fā)現(xiàn)程序還有以下幾個(gè)大的不同：首先，二者的程序主體是不同的。在德國，準(zhǔn)備程序是不是要進(jìn)行，若要進(jìn)行，是口頭還是書面進(jìn)行，進(jìn)行之后采取什么樣的準(zhǔn)備措施，以及準(zhǔn)備過程中的各種期間或期日的確定，都是由法院依職權(quán)決定的。在準(zhǔn)備程序中，法院起主導(dǎo)、指揮和組織的作用。美國則有異，發(fā)現(xiàn)程序完全在雙方當(dāng)事人(有時(shí)包括案外人)之間展開，是否要發(fā)現(xiàn)，發(fā)現(xiàn)什么證據(jù)或信息，向誰發(fā)現(xiàn)，以及采取什么措施去發(fā)現(xiàn)等等，由當(dāng)事人決定，法院不予干涉。但是，為了防止當(dāng)事人及其律師對(duì)發(fā)現(xiàn)程序的濫用，1983年全面修改《聯(lián)邦民訴規(guī)則》第16條，擴(kuò)大了審理前會(huì)議的機(jī)制，加強(qiáng)了法院對(duì)發(fā)現(xiàn)程序的管理和控制作用。審前前會(huì)議有各種各樣的目的，法官可以在適當(dāng)時(shí)機(jī)召開，一般至少開兩次：一次是訴訟開始不久召開的最初審理前會(huì)議，旨在為發(fā)現(xiàn)程序的進(jìn)行制定日程;另一次是在發(fā)現(xiàn)程序結(jié)束之后、開庭審理進(jìn)行之前召開的最后一次審理前會(huì)議，目的是為了作出審理前的命令。這一命令規(guī)劃了開庭審理的主要內(nèi)容和方案。通過召開審理前會(huì)議，法官便以積極的姿態(tài)介入發(fā)現(xiàn)程序之中，改變了原來當(dāng)事人主義下的法官的形象。此一形象一般稱為"管理法官"。盡管如此，這也不改變發(fā)現(xiàn)程序的主體為當(dāng)事人與律師的事實(shí)，發(fā)現(xiàn)證據(jù)并進(jìn)行開庭前的各種交涉，始終是當(dāng)事人及其律師的事情。其次，二者的范圍與措施不同。美國的審理前的程序(pre-trialpractice)是含義更廣的范疇，它除主要包括發(fā)現(xiàn)程序外，還包括當(dāng)事人在審理前提出的各種申請(qǐng)和異議的處理過程，例如簡易判決的申請(qǐng)以及召開審前會(huì)議、發(fā)布審前命令等。德國的審理前的準(zhǔn)備則僅指法院為了開庭審理案件，應(yīng)當(dāng)事先作出的準(zhǔn)備，例如命令當(dāng)事人向法院提交準(zhǔn)備書狀，進(jìn)行預(yù)備的言詞辯論等，內(nèi)容涉及爭點(diǎn)之整理、證據(jù)之收集及日程之安排等。而且，發(fā)現(xiàn)程序所能采取的措施比準(zhǔn)備程序所能運(yùn)用的方法在范圍上要廣。最后，二者的效果不同。美國在發(fā)現(xiàn)程序結(jié)束后，要由法官制定一個(gè)審前命令。這個(gè)命令中所沒有列上的事實(shí)和證據(jù)，當(dāng)事人在開庭審理中不能提出來。當(dāng)事人違反審前命令提出新事實(shí)，法官可以拒絕審理或限制當(dāng)事人的證明活動(dòng)。在審理前會(huì)議上，當(dāng)事人對(duì)事實(shí)和文書制定的真實(shí)性所作的自認(rèn)，開庭時(shí)一般產(chǎn)生拘束力?？梢姡瑢徢懊罴仁菍?duì)發(fā)現(xiàn)程序的總結(jié)，又是對(duì)開庭審理的規(guī)劃，起承前啟后的作用。德國目前也加強(qiáng)了審前準(zhǔn)備程序的作用，其立法原則上規(guī)定，雙方當(dāng)事人應(yīng)按照法律的要求，在開庭前的準(zhǔn)備過程中，提出所有準(zhǔn)備在審理時(shí)要依靠或引用的攻擊、防御方法，包括事實(shí)和證據(jù)。如果逾期不提出，除非符合法定條件，一般受排除規(guī)則的制約。但是，德國立法以客觀真實(shí)為訴訟目標(biāo)，非常重視保障當(dāng)事人的聽審權(quán)，其聯(lián)邦憲法法院還對(duì)法院就排除規(guī)則的適用加以嚴(yán)格的監(jiān)督和控制，法院若在這方面稍微發(fā)生一點(diǎn)差錯(cuò)，便可能成為憲法性覆核的事由。(六)舉證時(shí)限與舉證能力舉證時(shí)限是內(nèi)含于舉證責(zé)任中的概念。舉證責(zé)任的要求是"誰主張、誰舉證"、"不舉證、則敗訴"，是行為責(zé)任與結(jié)果責(zé)任的統(tǒng)一。舉證時(shí)限則在舉證責(zé)任履行過程中，規(guī)定證據(jù)必須在何一訴訟階段提供出來。及時(shí)舉證是舉證責(zé)任的要求之一。但問題是，這里的"時(shí)限"或"及時(shí)"應(yīng)當(dāng)如何理解?這在歷史上及現(xiàn)代各國均有不同的做法。在德國普通法時(shí)代，受羅馬--教規(guī)式訴訟程序的影響，民事訴訟實(shí)行書面審理主義，訴訟程序在雙方當(dāng)事人之間以向法院提交書狀的方式逐步進(jìn)行，具有嚴(yán)格的階段性。為了配合書面主義，在舉證責(zé)任的履行和舉證時(shí)限上實(shí)行法定順序主義、同時(shí)提出主義和證據(jù)公開主義。按照這些主義，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依據(jù)訴訟階段提供相應(yīng)的證據(jù)。在主張階段，原告提供證明其事實(shí)主張的證據(jù);在抗辯階段，被告提供證明其抗辯事由的證據(jù);在再抗辯階段，原告對(duì)被告的抗辯提供反駁的證據(jù);等等，依此類推。如果當(dāng)事人在該舉證的階段錯(cuò)失了舉證的時(shí)機(jī)，該證據(jù)則產(chǎn)生失權(quán)效果，之后永遠(yuǎn)不能復(fù)出當(dāng)作證明該事實(shí)的證據(jù)使用。這種做法的好處是訴訟程序能夠處于穩(wěn)定狀態(tài)，當(dāng)事人也不害怕對(duì)方突然襲擊。但是，當(dāng)事人為了避免失權(quán)效果的發(fā)生，往往提出不必要的預(yù)備性的主張和抗辯，以及相關(guān)的證據(jù)，使訴訟資料堆積如山，審理過程由此失去活力而變得僵化，訴訟拖延也難以避免。為了改變這一狀況，資產(chǎn)階級(jí)革命勝利后頒布的法國民事訴訟法采取相反的措施，實(shí)行口頭審理主義，與此相應(yīng)，舉證時(shí)限制度也寬松化，實(shí)行隨時(shí)提出主義和證據(jù)結(jié)合主義。根據(jù)這些主義，當(dāng)事人可以按照審理的進(jìn)度調(diào)整辯論的焦點(diǎn)，適時(shí)地提供訴訟資料和證據(jù)，使訴訟程序的進(jìn)行既集中關(guān)鍵，又自由活潑?？梢?，較之以往，隨時(shí)提出主義對(duì)激活訴訟的氛圍是有進(jìn)步意義的。因而，后來大陸法系各國的立法大多效仿法國的做法。例如，德國《民事訴訟法》第282條第1款規(guī)定："當(dāng)事人各方都應(yīng)該在言詞辯論中，按照訴訟的程序和程序上的要求，在為進(jìn)行訴訟所必要的與適當(dāng)?shù)臅r(shí)候，提出他的攻擊和防御方法，特別是各種主張、否認(rèn)、異議、抗辯、證據(jù)方法和證據(jù)抗辯。"但是，隨時(shí)提出主義也有易被當(dāng)事人濫用從而導(dǎo)致訴訟混散的弊病，因而各國又同時(shí)為它的適用作出了限制。其重要表現(xiàn)便是為"隨時(shí)"視其為事實(shí)或是證據(jù)而規(guī)定了兩個(gè)原則性的時(shí)間界標(biāo)，一是準(zhǔn)備程序結(jié)束之前，二是開庭審理結(jié)束之前。具體地說，在準(zhǔn)備程序結(jié)束之前，當(dāng)事人必須把所有的案件事實(shí)主張出來;在開庭審理結(jié)束之前，當(dāng)事人必須把所有的證據(jù)提供出來。否則，過了這個(gè)時(shí)間界限，如果沒有正當(dāng)理由，當(dāng)事人便喪失了主張事實(shí)或提供證據(jù)的權(quán)利。例如，日本《民事訴訟法》第254條規(guī)定："當(dāng)事人在口頭辯論中應(yīng)當(dāng)陳述準(zhǔn)備程序的結(jié)果。"第255條第1款接著規(guī)定："在口頭辯論中不得主張?jiān)诠P錄或可以替代筆錄的準(zhǔn)備書狀上沒有記載的事項(xiàng)。但該事項(xiàng)是法院應(yīng)依職權(quán)調(diào)查的或不致使訴訟顯著延遲的，或者經(jīng)釋明不能在準(zhǔn)備程序中提出并非由于重大過失的，不在此限。"這是關(guān)于事實(shí)主張的時(shí)限規(guī)定。關(guān)于舉證時(shí)限，其《民事訴訟法》在第137條規(guī)定："攻擊或防御方法，除另有規(guī)定外，可以在口頭辯論終結(jié)前提出。"德國《民事訴訟法》第296條之一也規(guī)定："在作為判決基礎(chǔ)的言詞辯論終結(jié)后，再不能提出攻擊和防御方法。"當(dāng)事人在一審中沒有提供的證據(jù)在二審中能否繼續(xù)提供?這在大陸法曾有"辯論更新說"和"限制更新說"的對(duì)立。依前說，二審與一審是形成一體的，二審是一審的繼續(xù)，當(dāng)事人在二審中可以主張新事實(shí)，提供新證據(jù);依后說，應(yīng)當(dāng)把審理的重點(diǎn)放在一審，二審只進(jìn)行補(bǔ)充性的審理，當(dāng)事人若要主張新事實(shí)，提供新證據(jù)，必須要有更加嚴(yán)格的正當(dāng)事由。目前，后說被認(rèn)為是正確的。例如，日本《民事訴訟法》第380條規(guī)定："在第一審所為的準(zhǔn)備程序，對(duì)于控訴審也有效。"也就是說，一審中所沒有提供的證據(jù)若沒有正當(dāng)事由，或者逾期提出已受法院的排拒，二審中仍有此失權(quán)效果。德國《民事訴訟法》第527、528條也規(guī)定了類似的內(nèi)容。至于再審，無論何國，均不得因發(fā)現(xiàn)新證據(jù)而重新發(fā)起，從而將原判推翻。舉證時(shí)限在這里有絕對(duì)效力。這從德國《民事訴訟法》第579條、第580條以及日本《民事訴訟法》第420條關(guān)于再審理由的列舉式規(guī)定中，可以明顯地看出。英美關(guān)于舉證時(shí)限的規(guī)定是蘊(yùn)含在審理前命令中的。審前命令一經(jīng)作出，除非后來經(jīng)過修改，便對(duì)訴訟程序的進(jìn)行產(chǎn)生制約作用。當(dāng)事人不得逾此范圍另行主張新事實(shí)或提供新證據(jù)。但是，與大陸法系的排除規(guī)則并不絕對(duì)一樣，英美的審前命令也僅有相對(duì)性效力。美國《聯(lián)邦民訴規(guī)則》第16條第5款規(guī)定："這個(gè)命令(指審理前的命令--筆者)控制隨后進(jìn)行的訴訟進(jìn)程，除非它被隨后發(fā)出的命令修改。只有為了防止明顯的不公正，最后一次審理前會(huì)議的命令才可被修正。"這體現(xiàn)了原則性與靈活性、穩(wěn)定性與公正性的結(jié)合。舉證時(shí)限制度的構(gòu)設(shè)，正是要體現(xiàn)這種結(jié)合。我國《民事訴訟法》規(guī)定了舉證責(zé)任，但這個(gè)責(zé)任應(yīng)當(dāng)在何時(shí)或哪一個(gè)訴訟階段履行，立法未設(shè)明文規(guī)定。但是，民訴法的其它規(guī)定實(shí)際上表明舉證責(zé)任的履行乃貫徹于民事訴訟的全過程，包括一審、二審甚至再審。這在我國《民事訴訟法》第125條、第132條、第153條和第179條的規(guī)定中可以看出來。我國實(shí)行的是最廣泛意義上的隨時(shí)提出主義。實(shí)事求是的證據(jù)制度是其理論基礎(chǔ)。追求客觀真實(shí)的理念雖佳，但實(shí)踐表明，不為當(dāng)事人履行舉證責(zé)任從原則上規(guī)定一個(gè)時(shí)限，無論是對(duì)保障當(dāng)事人的公平訴訟，還是提高訴訟效率，加快訴訟進(jìn)程，維護(hù)法院判決的穩(wěn)定性，都是不利的。因而，舉證時(shí)限的制度設(shè)置成為目前實(shí)踐中的較強(qiáng)呼聲，也是學(xué)理上提出來的立法建議。筆者認(rèn)為，通過兩大法系審理前程序的比較考察，無論何一法系，舉證責(zé)任的履行都滲入了很強(qiáng)的時(shí)間因素，民事訴訟追求多元化的價(jià)值目標(biāo)，而不是追求客觀真理的科學(xué)研究。所以，舉證時(shí)限應(yīng)當(dāng)作為一項(xiàng)訴訟制度設(shè)立下來，并作為構(gòu)筑整個(gè)訴訟程序所必須和經(jīng)常考慮的因素來看待。實(shí)際上，只有確立了舉證時(shí)限制度，舉證責(zé)任制度才能臻于完善，舉證時(shí)限對(duì)舉證責(zé)任的內(nèi)涵構(gòu)成是一個(gè)必要補(bǔ)充。當(dāng)然，舉證時(shí)限的確立必然引起訴訟結(jié)構(gòu)的系統(tǒng)調(diào)整和重組，必然帶動(dòng)一系列訴訟制度的變化。主要表現(xiàn)在這樣幾個(gè)方面：一是確立并完善"審理前的程序"，使此程序?qū)ν彸绦虍a(chǎn)生制約效力;二是實(shí)行"集中審理主義"，使證據(jù)盡量在開庭中提出，而且開庭次數(shù)應(yīng)當(dāng)減少;三是調(diào)整一審與二審的關(guān)系，重塑上訴審結(jié)構(gòu)與程序，實(shí)行"一審中心主義"，二審原則上不接受新證據(jù)，只是對(duì)一審的復(fù)核。舉證時(shí)限制度的確立，同時(shí)應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化當(dāng)事人收集、獲得、保全證據(jù)的能力，這需要把舉證責(zé)任不僅理解成為一種訴訟義務(wù)，而且還要把它當(dāng)作訴訟權(quán)利看待。如果立法不通過具體的措施確保當(dāng)事人及其代理律師的收集證據(jù)的權(quán)利或舉證能力，不僅舉證時(shí)限無從談起，而且舉證責(zé)任也難以真正落實(shí)。我國民事訴訟法除在一定范圍內(nèi)要求法院依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)外，把收集證據(jù)的責(zé)任主要放在當(dāng)事人及其代理律師身上。但與此同時(shí)，當(dāng)事人及其代理律師的舉證能力除證據(jù)保全等有限規(guī)定外，基本未作規(guī)定。實(shí)踐表明，這也是有待立法完善的地方。在這方面，美國的發(fā)現(xiàn)程序最為典型和完整，值得借鑒。我國有些地方法院探索出的由法院在一定條件下發(fā)給代理律師調(diào)查令的做法，與美國發(fā)現(xiàn)程序中的"發(fā)現(xiàn)命令"有異曲同工之妙。(七)簡易判決對(duì)案件的實(shí)體問題作出判決，通常應(yīng)經(jīng)過開庭審理。因?yàn)槌鱿ㄍゲ⑷〉霉爩彛徽J(rèn)為是一項(xiàng)憲法性權(quán)利，是確保法律的正當(dāng)程序所必需的，在英美國家，也是為了保障公民獲得憲法規(guī)定的陪審團(tuán)審判權(quán)利的需要。但是，在某種情形下，立法允許可以不經(jīng)開庭審判而作出實(shí)體判決。此一判決被稱為"簡易判決"(summaryjudgment)。立法之所以規(guī)定簡易判決，其旨在避免開庭審理僅僅流于形式，或者避免不必要的麻煩和拖延審理，而且，有些前提問題也可通過它先予確定。此外，一方當(dāng)事人還可采用申請(qǐng)作出簡易判決的方法，迫使相對(duì)方披露他的事實(shí)和法律點(diǎn)。原、被告均可申請(qǐng)法院作出簡易判決，但必須負(fù)擔(dān)提供證據(jù)證明具備簡易判決條件的責(zé)任。對(duì)于申請(qǐng)人提供的這些證據(jù)，法官一般作出有利于對(duì)方的評(píng)估。這個(gè)條件是：通過訴答程序和發(fā)現(xiàn)程序，雙方并沒有在案件的重要事實(shí)上形成真正的爭執(zhí)點(diǎn)。對(duì)方不能僅說他不同意申請(qǐng)簡易判決的一方的事實(shí)陳述來反對(duì)簡易判決，而必須提供證據(jù)表明有真正的爭執(zhí)點(diǎn)，而且，對(duì)與爭執(zhí)點(diǎn)無關(guān)的不重要的事實(shí)也