建設工程糾紛上訴狀

民事上訴狀上訴人：YYHotel被上訴人：WL建筑裝飾工程有限公司上訴人不服S市JA區(qū)人民法院（2012）XXX號《民事判決書》，特提出上訴。上訴懇求：一、撤銷原審（2012）XX號《民事判決書》，改判對被上訴人（原審原告）的訴訟懇求不予支持。二、判令由被上訴人擔當本案全部訴訟費用。事實與理由：一、原審判決對工程造價金額的認定完全錯誤。系爭《建筑裝飾工程施工合同》屬固定總價合同（閉口合同），依據(jù)原、被告雙方簽署的《建筑裝飾工程施工合同》第6條第6.1款約定：“在工程報價書所列范圍內(nèi)，工程價格為720萬元人民幣；甲方（即上訴人）變更范圍的，應按實結算”。再依據(jù)該合同附件二的補充約定第十條：“對工程報價書已經(jīng)列出的項目數(shù)量如有增加的……乙方（即被上訴人）應書面通知甲方。甲方應剛好通知乙方其是否確認此等數(shù)量及價格。因此，凡在工程報價書所列范圍內(nèi)的全部項目，包括未經(jīng)上訴人同意的新增項目，均應按720萬元人民幣的固定總價進行結算，不應再另行對其造價再進行審計。被上訴人提出的所謂“新增項目”既未通知我方，更未征得我方同意，屬擅自增加工程內(nèi)容。直到最終的工程結算時才將增加的項目體現(xiàn)在《工程結算書》中，對此我方當即就表示不予認可。依據(jù)合同約定及法律規(guī)定，被上訴人擅自增加的工程當然不能列入造價范圍。然而，原審法官單方面聽信無司法鑒定資格的人員“MQH”的看法，在造價認定上突破了雙方當事人合同中對720萬元固定總價的約定，屬于以司法手段踐踏當事人的意思自治，嚴峻破壞了《民法通則》及《合同法》意思自治的基本原則。二、審價機構進行司法審價所依據(jù)的主要證據(jù)均未經(jīng)過質證依據(jù)審價報告，審價所依據(jù)的主要證據(jù)一是圖紙，二是簽證單。1、審價報告依據(jù)的“圖紙”是一個含混的概念，涉嫌暗箱操作。審價報告中依據(jù)的圖紙究竟是什么圖紙？這不但在審價報告中未予明確，在庭審時也未說清晰。更關鍵的是，上訴人從未見過審價機構所稱的所謂圖紙，這份不明不白的“圖紙”最終成為審價機構計算工程量的主要依據(jù)。2、簽證單的原件均未經(jīng)上訴人確認過。從托付審價機構進行審價一起先，上訴人就一再強調(diào)，絕大部分簽證單我方從未確認過，因此全部的簽證單都必需供應原件供我方核對，但審價機構在未經(jīng)我方確認的狀況下，就干脆依據(jù)被上訴人供應的簽證單的復印件作為審價的依據(jù)，對此我方在庭審時提出不予以確認這些簽證單的真實性。在庭審過程中被上訴人也始終未當庭出示過這些簽證單的原件。3、全部簽證單所涉的工程量均未進行審價，而審價機構干脆將其納入總造價范圍。被上訴人是否完全依據(jù)其所供應的簽證單的內(nèi)容進行施工？審價機構對此并未予以審計，而是將簽證單上的報價干脆作為工程造價。簽證單本身只是合同（我們姑且不論該合同是否得到上訴人的確認），該合同是否得到履行，應當由審價機構進行核實。然而，審價機構未經(jīng)核實就干脆認定了被上訴人供應的簽證單上的報價，這樣的做法與強行掠奪別人的財產(chǎn)有何區(qū)分？？？因此，本案的審價機構所依據(jù)的主要證據(jù)均未經(jīng)質證，也未經(jīng)其現(xiàn)場測量和核實，這樣對法律的無知主要源于其鑒定人員MQH不具備司法鑒定資質（下文會詳述），然而原審法官卻不剛好予以訂正并對相關證據(jù)進行質證，干脆導致了本案中這份審價報告缺乏合法的證據(jù)支持。三、原審對系爭工程的付款期限的認定完全錯誤，這涉及到逾期利息的計算錯誤。1、合同約定的最終付款日期應為2009年8月14日，而非原審法院認定的2008年2月17日，詳細理由是：原審判決判決第2頁對上訴人付款期限的認定是：“尾款于竣工結算時一次結清”。然而，在實際的《建筑裝飾工程施工合同》第6條第6.2款，雙方以另行約定解除了該格式條款，即雙方就合同第6.2款進行了明確，另行簽訂了補充協(xié)議（附件一），明確付款分五期，依據(jù)該附件的約定，其中第4期和第5期付款均晚于原審法院認定的2012年2月17日的付款期限。鑒于系爭工程約定的開工日期為2007年5月14日，依據(jù)上述附件的約定，合同第4期付款日應為2008年5月14日，即雙方約定的開工之日起的12個月，付款金額為144萬元（其中裝飾工程108萬元，安裝工程36萬元）；合同第5期付款日應為2009年8月14日，即雙方約定的開工之日起的27個月，付款金額為108萬元（其中裝飾工程72萬元，安裝工程36萬元）。2、原審法院主審法官LZH在另一個同類案件中，應付款期限作出了迥然不同的認定和判決。LZH法官在（2010）靜民一（民）初字第2309號判決書中，明確判定：建設工程施工合同糾紛中，施工方主見工程款利息的，如通過司法鑒定確定工程造價的，應當從工程造價確定之日起計算，即生效的審價報告確定之日起計算。同一法官對同樣的案件作出不同的判決結果，這足以讓人對其審判的公正性產(chǎn)生懷疑。因最終付款期限的認定涉及到上訴人逾期利息的起算點問題，而原審判決對最終付款期限的認定出現(xiàn)了嚴峻錯誤，其利息的計算當然也就是明顯錯誤的，將給上訴人造成重大損失。四、原審工程造價的司法鑒定人員不具備鑒定資質，原審審價結論無效。原審過程中，JA法院托付上海HG建設詢問有限公司進行司法審價。然而，最終出具審價報告的鑒定人員是MQH和LH。1、MQH不具備司法鑒定資質依據(jù)上海市司法局公告（2012年3月23日）發(fā)布的《國家司法鑒定人和司法鑒定機構名冊（上海市）》（），我們發(fā)覺MQH并不在鑒定人名冊之列。后我們于2012年9月19日向上海市司法局核實（電話24029885），亦被告知MQH不具有司法鑒定人資質。2、LH自始至終未參與本次審價（1）從與審價機構第一次接觸到拿到審價報告，整個審價過程LH均未參與，我們從未見過LH，也不知道該人長得什么樣子；（2）《審價征詢看法稿》的編制人是XJJ，復核是MQH，也未見到LH的名字；（3）2012年7月19日、2012年10月18日兩次開庭時審價機構參與庭審質證的人員也是MQH和XJJ，沒有LH參與。全國人民代表大會常委會《關于司法鑒定管理問題的確定》第九條規(guī)定：“在訴訟中，對本確定其次條所規(guī)定的鑒定事項發(fā)生爭議，須要鑒定的，應當托付列入鑒定人名冊的鑒定人進行鑒定”?！端痉ㄨb定程序通則》第19條規(guī)定：“司法鑒定機構對同一鑒定事項，應當指定或者選擇二名司法鑒定人共同進行鑒定”。上海市司法局在2012年3月23日的公告中，也再次明確，凡未列入鑒定人名冊的個人，不得從事面對社會服務的司法鑒定活動。因此，本案審價機構指派沒有鑒定資質的人員進行鑒定，且另一位鑒定人從未參與鑒定過程，純粹是掛名。這違反了法律的強制性規(guī)定，其鑒定結論當然是無效的。雖然原審中提到了建設部辦公廳的文件，但該文件有如下問題：（1）發(fā)文單位僅是廳級單位，連規(guī)章都算不上；（2）該辦公廳的文件并未得到最高院及上海市高院的確認；（3）更為關鍵的是，該文件只是將具備注冊造價師資格作為司法鑒定的必要條件，而非充分條件，這在邏輯上是有本質區(qū)分的。因此，請二審法院重視此問題，確認原審的審價報告無效，并向有關部門發(fā)出司法建議。五、審價機構在審計過程中違法操作，審價報告錯誤百出。1、審價機構根本沒有對施工現(xiàn)場進行測量，該份審價報告的數(shù)據(jù)不真實。審價機構僅到現(xiàn)場來過一次，詳細時間是2012年2月7日下午13：30到14：30，在這短短一個小時的時間里，我們不知道審價機構是如何計算出如此浩大的工程量的？當時來現(xiàn)場勘察的審價機構工作人員只有2人（均不具備鑒定資質），攜帶的設備只有照相機，莫非拍了幾張照片就能計算出11318637元的工程量？上訴人在庭審時要求審價機構供應其現(xiàn)場測量工作底稿，審價機構根本供應不出來，但原審法官對此也未予表態(tài)。本案鑒定費為12.936萬元，案件當事人付了如此高的鑒定費，而審價機構的工作卻敷衍了事，閉門造車，不負責任的做法是對上訴人財產(chǎn)權和訴訟權利的嚴峻侵害?。?！2、審價報告中據(jù)以計算工程造價的許多單價來源不明。除了合同單價和確認單上的單價，審價報告中的許多單價僅標明是參照市場價，但是參照哪里的市場價？該市場價來源在哪里？這些數(shù)據(jù)完全是審價機構主觀編造的。3、審價報告書中“上海YYHotel裝飾工程結算審計匯總分析---雙方已確認簽證項目簽證單”中的錯誤部分序號工程內(nèi)容金額備注26一、二、三樓拆除工程33000錯誤之處：（1）合同簽訂主體并非本案被告(即我方)，而是上海YK房產(chǎn)詢問有限公司；（2）該拆除工程報價書是在原被告雙方簽署施工合同前的2007年3月16日，也未納入施工合同范圍。故不屬于本案處理范圍，該工程造價應予剔除。4、審價報告中多處價格和工程量遠遠超過了被上訴人上海WL建筑裝飾工程有限公司確認的結算價格及工程量，且許多工程量的計算已經(jīng)到了荒唐的地步。舉例：審價報告書第14頁：9柜架中”VIP吧臺”和”VIP浴缸+洗面臺”的計量單位是“件”，但在審計的工程量中盡然出現(xiàn)小數(shù)（6.8）!!類似的工程量和計量單位不匹配的錯誤有許多，我們在《關于對膠州路207號1、4、5、11幢房屋裝飾工程審價征詢看法稿的回復看法》中列舉出了主要錯誤，但原審法官對此卻視而不見，在此也提請二審法院予以關注。六、原審判決剝奪了上訴人主見的法定抵銷權。依據(jù)上訴人與被上訴人簽署的《建筑裝飾工程施工合同》第9條第9.2款約定：“由于乙方緣由，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方14000元違約金。”該合同第1條第1.5款約定：“本工程應于2007年9月30日竣工。”然而被上訴人直到2008年1月26日才提交《裝飾工程竣工報告》，逾期天數(shù)為118天，為此，依據(jù)合同約定，被上訴人應向上訴人支付違約金165.2萬元，應當在工程款中予以抵銷。為此，上訴人在2008年2月18日在給被上訴人的復函中就已經(jīng)主見此違約金并要求在工程款中扣除（即抵銷），該事實得到了原審判決的確認（見判決書第3頁），依據(jù)合同法第99條之規(guī)定：“當事人互負到期債務，該債務的標的物種類、品質相同的，任何一方可以將自己的債務與對方的債務抵銷……當事人主見抵銷的，應當通知對方。通知自到達對方時生效?！比欢斖徶猩显V人要求原審法官確認其撤銷權及相關事實時，卻遭到原審法官的否定，當庭不予準許上訴人要求抵銷其債務的權利。這明顯嚴峻違反了合同法之規(guī)定。綜上，原審判決在諸多關鍵性的事實認定上出現(xiàn)嚴峻錯誤，對審價所依據(jù)的主要證據(jù)未進行質證，完全聽信沒有鑒定資質的人員出具的審價報告和看法，且嚴峻違反了《民法通則》、《合同法》規(guī)定的意