預售商品房抵押合同的效力

碰到擔保法問題？贏了網(wǎng)律師為你免費解惑！訪問>>預售商品房抵押協(xié)議的效力

在商品房預售的交易中，購房人在支付首期規(guī)定的房價款后，有貸款銀行代其支付其余的購房款，將所購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為，稱之為預售商品房貸款抵押.通過這種方式，一時難以支付所有房款的消費者可以購買商品房，發(fā)展商可以盡快收到房款，而銀行的業(yè)務也得以拓寬。

預售商品房的購房人向銀行申請貸款的時候，銀行與購房人簽訂書面的抵押貸款協(xié)議，約定購房人將其購買的商品房抵押給銀行作為貸款的擔保。在正常情況下，商品房預售協(xié)議的購房人作為貸款人，依據(jù)貸款協(xié)議向銀行分期履行還款義務，應無異議。但是，在商品房買賣出現(xiàn)糾紛的時候，比如發(fā)展商不能按期交樓，甚至出現(xiàn)樓盤爛尾的情況下，購房人也許規(guī)定解除商品房預售協(xié)議并且也許停止還款給銀行。當然，貸款人不履行還款義務，已經(jīng)構(gòu)成違約。但是，在這種情況下，銀行是否可以對抵押物主張抵押權(quán)呢？

要行使抵押權(quán)，銀行一方面面臨的問題就是：銀行與預售商品房的購房人所簽訂的抵押貸款協(xié)議是否生效。

根據(jù)《協(xié)議法》第32條的規(guī)定，當事人采用協(xié)議書形式訂立協(xié)議的，自雙方當事人簽字或者蓋章時協(xié)議成立。在實務中，銀行與預售商品房的購房人以采用簽訂抵押貸款協(xié)議的方式訂立協(xié)議，在協(xié)議當事人簽字或者蓋章時抵押貸款協(xié)議成立，應無異議。此外，根據(jù)《協(xié)議法》44條的規(guī)定，依法成立的協(xié)議，自成立時生效。該條第2款還規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定?？梢钥闯觯瑓f(xié)議的生效與否，其一要看協(xié)議是否合法，其二要見解律、行政法規(guī)是否規(guī)定辦理批準、登記手續(xù)才干生效。

一方面，我們來看看抵押貸款協(xié)議的合法性問題。

這一問題涉及到兩個方面，其一：抵押物是否合法？其二：抵押協(xié)議中的抵押人是否具有合法的主體資格。就第二個方面而言，抵押協(xié)議中抵押人假如具有合法的主體資格，其應當具有的條件有兩個：其一為抵押人必須具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，其二為抵押人需對抵押物享有處分權(quán).對于抵押人第一項條件，民事行為人具有民事權(quán)利能力和民事行為能力是民事法律行為成立的要件，不再累述。因此，在分析預售房地產(chǎn)抵押協(xié)議中抵押人的主體資格問題的時候，我們重要討論：抵押人是否具有為商品房預售協(xié)議的購房人是否已經(jīng)獲得了對在建房屋的處分權(quán)？

1、抵押物的合法性問題：

2、物權(quán)的客體為特定獨立之物，而物是指可認為人所支配的具有一定經(jīng)濟價值的物質(zhì)實體和自然力，具有客觀物質(zhì)性.抵押是一種擔保物權(quán)，其客體應當是客觀存在的物。但是在商品房預售的交易中，在簽訂協(xié)議時商品房也許正在建造之中，根據(jù)工程進展的不同，有的預售商品房也許連輪廓都還沒有，因此不具有物的客觀物質(zhì)性。當事人以并不存在的物來設(shè)定抵押，有悖于物權(quán)客體的客觀物質(zhì)性。但假如以此否認房地產(chǎn)預售中將正在建造的房屋抵押的合法性，對房地產(chǎn)行業(yè)的發(fā)展將是很大的打擊。其實，就正在建造過程中的物設(shè)定抵押，我國法律中也有規(guī)定，我國《海商法》中就特別規(guī)定正在建造的船舶可以設(shè)定抵押.鑒于《擔保法》中對于正在建造的房地產(chǎn)是否可以設(shè)定抵押權(quán)沒有明確的規(guī)定，在最高人民法院出臺的《擔保法》的司法解釋中，專門將正在建造的房屋或者其他正在建造的建筑物的抵押效力問題進行了解釋?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于合用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（2023年12月13日施行）第47條規(guī)定：以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效?！睋?jù)此，正在建造的房屋雖然不符合物的客觀物質(zhì)性，但作為特定抵押物同樣可以設(shè)定抵押。

2、抵押人的處分權(quán)的問題：

我國《擔保法》第34條明確規(guī)定了抵押房屋必須是抵押人所有。對于在建房屋的所有權(quán)的問題，存在爭議。有主張認為隨預購人支付房款的數(shù)額房屋所有權(quán)逐漸轉(zhuǎn)移給買方.這種觀點使買方和賣方也許同時具有同一房地產(chǎn)的所有權(quán)，違反了物權(quán)法中一物一權(quán)的原理，并且與房地產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓登記生效的法律規(guī)定也不符。買方雖然簽訂了房地產(chǎn)預售協(xié)議，但要取得房地產(chǎn)的所有權(quán)，還取決于兩個因素，其一為購買的房屋已建成為客觀有形的物，其二為房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓已經(jīng)辦理登記，獲得了權(quán)利證書.因此，對于正在建造的房屋或者建筑物，在建造完畢辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓登記之前，預售協(xié)議的買方不能獲得房屋的所有權(quán)。按照《擔保法》的規(guī)定，預售商品房抵押協(xié)議中抵押人的資格存在問題。

此外，預售的商品房非客觀存在的物，預售協(xié)議的買方對于預售商品房無物權(quán)可言，因此對物的處分權(quán)同樣也不存在。因此，商品房預售中的抵押協(xié)議中的抵押人，既不是抵押物的所有人，也無在建房屋的處分權(quán)。（在簽訂預售協(xié)議之后，如沒有行政法規(guī)的限制，買方可以根據(jù)《協(xié)議法》的規(guī)定轉(zhuǎn)讓其在預售協(xié)議中的權(quán)利和義務，這只是買方處分協(xié)議的債權(quán)債務，而非買賣標的物的處分，并不是我們討論的對物的處分權(quán)。）

在商品房預售的業(yè)務中，商品房預售協(xié)議的買方雖然在簽訂商品房預售協(xié)議的時候?qū)︻A售的房屋沒有所有權(quán)和處分權(quán)，但他在將來可依法獲得其所購買的商品房的所有權(quán)，即享有對所有權(quán)的期待權(quán)。而《擔保法》沒有規(guī)定無權(quán)利人將來可以獲得權(quán)利的情況下所簽訂的抵押協(xié)議的效力問題。在特別法沒有規(guī)定的情況下，我們可以合用一般法的有關(guān)規(guī)定。而作為一般法的《協(xié)議法》第51條規(guī)定：無處分權(quán)的人處分別人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立協(xié)議后取得處分權(quán)的，該協(xié)議有效。”由是推之，無處分權(quán)的人訂立的抵押協(xié)議，屬于效力待定協(xié)議，是否生效需要取決于權(quán)利人的追認，或者在訂立協(xié)議之后獲得處分權(quán)。假如權(quán)利人不追認或者無處分權(quán)人訂立協(xié)議之后不能獲得處分權(quán)，即為不發(fā)生使協(xié)議有效的事實，則該協(xié)議始終不能發(fā)生法律效力.根據(jù)《協(xié)議法》的這一內(nèi)容，最高人民法院在《最高人民法院關(guān)于〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》中，對這種抵押協(xié)議效力待定的情況做出了相應的規(guī)定，該解釋的第49條規(guī)定，以尚未辦理權(quán)屬證書的財產(chǎn)抵押的，在第一審法庭辯論終結(jié)前可以提供權(quán)利證書或者補辦登記手續(xù)的，可以認定抵押有效。從該條款的字面意思可以看出，只要抵押人在第一審法庭辯論終結(jié)之前獲得權(quán)利證書，即為抵押人取得對抵押物的處分權(quán)，該抵押協(xié)議可以認定有效。同時，我們也注意到《協(xié)議法》中所規(guī)定的通過權(quán)利人追認也可以使效力待定的協(xié)議有效的內(nèi)容，《最高人民法院關(guān)于〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》中并沒有作相應的規(guī)定。

從上面的分析，對于預售商品房中抵押協(xié)議的合法性問題可以得出這樣的結(jié)論：正在建造的房屋或者建筑物可以作為抵押物進行抵押；房地產(chǎn)預售協(xié)議的買方以其購買的正在建造的房屋進行抵押所簽訂的抵押協(xié)議，屬于效力待定的協(xié)議，假如在第一審法庭辯論結(jié)束之前，買方可以獲得房屋的處分權(quán)，抵押協(xié)議的效力不應因此受到影響。

另一方面，我們再來討論商品房預售中，辦理登記對于抵押協(xié)議效力的影響。

關(guān)于抵押登記的效力，存在兩種立法主義，登記對抗主義和登記要件主義.假如采用登記對抗主義，抵押權(quán)的設(shè)定，在當事人達成抵押協(xié)議之后即可成立，而不以登記為生效要件，但是，假如抵押物未經(jīng)登記，抵押權(quán)不產(chǎn)生對抗第三人的效力。假如采用登記要件主義，抵押權(quán)的設(shè)定，除當事人意思表達一致之外，還必須履行登記手續(xù)，才干產(chǎn)生效力。根據(jù)我國《擔保法》第41條的規(guī)定，以城市房地產(chǎn)設(shè)定抵押權(quán)的，必須通過登記才干生效?？梢?，對于城市房地產(chǎn)的抵押，我國《擔保法》采用登記要件主義。此外，商品房預售中的抵押協(xié)議，由于在預售的時候，商品房還處在在建過程中，屬于《最高人民法院關(guān)于〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第47條所規(guī)定的將在建房屋或者建筑物進行抵押的情況。根據(jù)該條規(guī)定：以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效?！睆脑摋l內(nèi)容可以看出，以在建房屋設(shè)定抵押權(quán)的，也采用登記要件主義。從這些規(guī)定可以看出，在商品房預售的按揭業(yè)務中，預售協(xié)議的買方作為抵押人將預售的房產(chǎn)抵押給銀行，在辦理抵押物登記之后，可以認定抵押有效。但是，在實務中，假如商品房沒有建成，抵押人沒有獲得權(quán)利證書，主線不能對預售商品房抵押協(xié)議進行登記。假如抵押物沒有辦理登記，是否必然導致抵押協(xié)議無效？

《擔保法》中雖然對城市房地產(chǎn)的抵押采用了登記要件主義，但是在《最高人民法院關(guān)于〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》中，根據(jù)登記的不同情況，我們可以看出明顯的立法指導思想的變化。因此，回答抵押登記對于抵押協(xié)議效力的影響這一問題，需要具體情況具體分析。

一、買方不能獲得預售房屋處分權(quán)的情況：

二、在實務中，銀行在簽訂抵押貸款協(xié)議之后，將貸款支付給商品房預售協(xié)議的賣方。而商品房雖然已經(jīng)預售，但是在房屋所有權(quán)登記之前，買方并未獲得處分權(quán)，其與銀行簽訂的抵押協(xié)議處在效力待定的狀態(tài)，銀行的債權(quán)由于沒有有效的擔保而處在極為不利的地位。假如出現(xiàn)預售商品房主線不能交付的情況，比如商品房預售協(xié)議的賣方攜款潛逃，導致商品房預售協(xié)議的買方不也許取得房屋的所有權(quán)或者處分權(quán)，不也許辦理權(quán)利證書，其與銀行簽訂的抵押協(xié)議的效力最后也許出現(xiàn)由于抵押人不能獲得抵押物的處分權(quán)而無效。銀行對于貸款人的債權(quán)，只能認定為沒有擔保的普通債權(quán)，對于抵押協(xié)議中設(shè)定的抵押物，銀行并不能行使抵押權(quán)進行拍賣、變賣或者折價以清償債務。而對于抵押協(xié)議無效的法律責任，則需要根據(jù)《協(xié)議法》第58條的規(guī)定的締約過失原則，來分析抵押協(xié)議當事人應當承擔的締約過失責任.

三、買方在簽訂抵押協(xié)議的時候沒有處分權(quán)，但是在第一審法庭辯論結(jié)束前辦理并向法庭提供了權(quán)利證書的情況：

四、買方雖然在簽訂抵押協(xié)議的時候沒有處分權(quán)，但根據(jù)《最高人民法院關(guān)于〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第49條第1款的規(guī)定，在第一審法庭辯論結(jié)束前辦理并向法庭提供了權(quán)利證書，其簽訂的抵押協(xié)議就可以認定有效。但是，作為抵押權(quán)人的銀行就有權(quán)規(guī)定行使抵押權(quán)并獲得優(yōu)先受償呢？《最高人民法院關(guān)于〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第49條第2款還規(guī)定，當事人未辦理抵押物登記手續(xù)的，不得對抗第三人。由是看出，在這種情況下，司法解釋采用的登記對抗主義。抵押人后來雖然獲得了處分權(quán)，抵押協(xié)議可以認定為有效，但是假如沒有辦理登記，則不產(chǎn)生對抗第三人的效力，在沒有第三人主張權(quán)利的情況下，抵押權(quán)人享有抵押物的優(yōu)先受償權(quán)，假如由第三人對抵押物主張權(quán)利，抵押權(quán)人則不能以抵押權(quán)對抗第三人。

五、在有關(guān)爭議提起起訴之前抵押人就已經(jīng)獲得了權(quán)利證書的情況：

六、對《最高人民法院關(guān)于〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第49條的合用，應當以當事人就爭議提起訴訟當時尚未獲得權(quán)利證書為條件。假如預售的商品房的買方已經(jīng)獲得了權(quán)利憑證，《最高人民法院關(guān)于〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第49條的規(guī)定應當不合用。同時，由于預售商品房的買方已經(jīng)獲得了權(quán)利證書，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第47條的規(guī)定，抵押生效的條件為登記。但假如沒有辦理抵押登記手續(xù)，是否一定導致抵押協(xié)議無效？

在《最高人民法院關(guān)于〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》中，最高人民法院對具體情況做出了不同的解釋。

1、當事人違反誠實信用原則，拒絕辦理的情況：

2、《最高人民法院關(guān)于〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第56條第2款的規(guī)定：法律規(guī)定登記生效的抵押協(xié)議簽訂后，抵押人違反誠實信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權(quán)人受到損失的，抵押人應當承擔補償責任。”可以看出，由于當事人違反誠實信用原則導致抵押協(xié)議沒有登記，抵押協(xié)議并不生效。因此，銀行也不能行使抵押權(quán)將抵押物變賣、拍賣來清償債務。對于銀行不能收回貸款所遭受的損失，銀行只能通過追究抵押人違反誠實信用原則而給抵押權(quán)人導致的信賴利益的損失。

3、由于登記部門的因素使其無法辦理登記的情況：

4、根據(jù)《最高人民法院關(guān)于〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第59條的規(guī)定：當事人辦理抵押登記手續(xù)時，因登記部門的因素致使其無法辦理抵押物登記，抵押人向債權(quán)人交付權(quán)利憑證的，可以認定債權(quán)人對該財產(chǎn)有優(yōu)先受償權(quán)。但是，未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人?！痹谶@種情況下，抵押人獲得優(yōu)先受償權(quán)的條件有兩個：其一為當事人已經(jīng)辦理登記手續(xù)但由于登記部門的因素而登記不能，其二為抵押人獲得處分權(quán)并將權(quán)利憑證交給了抵押權(quán)人。在滿足了這些條件的情況下，根據(jù)最高人民法院的司法解釋，債權(quán)人對抵押物獲得優(yōu)先受償權(quán)。而債權(quán)人對抵押物享有優(yōu)先受償權(quán)，應當以抵押協(xié)議生效為前提，由于抵押協(xié)議的生效，抵押權(quán)人才具有因抵押權(quán)有效而產(chǎn)生的對抵押物享有的優(yōu)先受償權(quán)。在債務人不能清償對債權(quán)人的債務的情況下，抵押權(quán)人可以依據(jù)抵押協(xié)議對抵押物進行拍賣、變賣或者折價使債權(quán)得以清償。但是，由于抵押權(quán)屬于物權(quán)中的擔保物權(quán)的一種，假如沒有公示，就不能產(chǎn)生對抗第三人的效力。因此，司法解釋又明確，假如沒有登記，抵押協(xié)議不產(chǎn)生對抗第三人的效力。據(jù)此，在這種情況下，最高人民法院的立法主義已經(jīng)改為登記對抗主義，改變了《擔保法》中的登記要件主義。

結(jié)束語：

在房地產(chǎn)預售的按揭交易中，銀行在貸款之后，由于其與商品房預售協(xié)議的購房人所簽訂的抵押協(xié)議在相稱長的時間內(nèi)處在效力待定的狀態(tài)，銀行的債權(quán)并沒有得到有效的保障。此外，對于《擔保法》對城市房地產(chǎn)抵押規(guī)定的登記要件主義，最高人民法院在司法解釋中已經(jīng)改變?yōu)樵诓煌闆r下采用登記對抗主義，在立法指導思想上更趨維護正常的交易秩序。

法律上遺失物品的界定方法是什么關(guān)于該案的連帶共同保證人應免責股權(quán)質(zhì)押是否可以有第二順位雙方不可撤消信用證不得單方修房產(chǎn)可以再進行第二次抵押嗎關(guān)于退尚有關(guān)印刷和家具公司2023年最新個人房屋抵押協(xié)議范本公司擔保的效力應如何判斷假房產(chǎn)抵押犯法嗎新版工商銀行個人住房借款抵押補辦勞動用工備案和就業(yè)登記手續(xù)的申請范本典當與抵押的區(qū)別在于什么地方關(guān)于勞動協(xié)議書范本2023最新的重要內(nèi)容和條房產(chǎn)抵押登記后就有保障了嗎關(guān)于質(zhì)押特性實踐中定金能退嗎某公司股權(quán)質(zhì)押登記聲明書留置權(quán)如何實現(xiàn)有什么方式次新房買賣雙方避稅務必考慮相關(guān)法律風險租房登記辦理手續(xù)要提交的材料定金協(xié)議書范本2023最新成立及效力分析占有別人遺忘物的法律法規(guī)規(guī)定(2023)2023最新有哪些新版外匯借款協(xié)議書范本2023最新在物權(quán)法什么叫做遺失物關(guān)于不可撤消擔保書范本淺析抵押權(quán)追及效力制度哪些財產(chǎn)不可以拿去抵押股權(quán)質(zhì)押的相關(guān)法律規(guī)定集體土地使用期限是多少呢,物權(quán)法對土地的規(guī)定(2023)是什么保證擔保協(xié)議書范本2023最新關(guān)于遺失物品法律法規(guī)規(guī)定(2023)2023最新有什么關(guān)于可撤消協(xié)議書范本2023最新制度的概念買賣房屋過程中如何約定定金開展標準倉單質(zhì)押貸款是期貨市場快南京交行信用證墊款糾紛案件埋藏物的時間過久是否可以成為遺失物拾到遺失物毀損滅失怎么辦最新房產(chǎn)抵押擔保協(xié)議書范本2023最新定金協(xié)議與損害補償沖突嗎抵押權(quán)的消滅情形將以抵押的房屋出賣給別人有沒有效力關(guān)于首批中小公司擔保貸款協(xié)議書范本2023最新昨日法律上擔保人如何撤消擔保人身安全的權(quán)利是消費者的第一權(quán)利，也房屋抵押登記程序規(guī)定(2023)2023動產(chǎn)抵押融資有什么功能抵押貸款利率房屋登記不妥如何解決建設(shè)工程承包人優(yōu)先權(quán)的立法目的標的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移、風險責任及孳患歸屬的概念是什么新版進口協(xié)議書范本2023最新如何防范倉單質(zhì)押后存在的風險據(jù)稱銀行窺視400億鋼材期貨法律上的處分行為是什么