民 法.張力 ppt課件 民法總論專題張力教授 - 副本

民法總論專題

講授張力序論——對民法的基本認識立場何為法律自然法意義上的法律法律應當是什么，存在于人類向善與可持續(xù)發(fā)展的整體理性中。惡法非法。實證主義立場上的法律法律實際是什么，存在于體現(xiàn)國家強制力的現(xiàn)實規(guī)范里。個人與國家都可能犯錯。“惡法”亦法。何為民法實證意義上的民法——關于私人生活的法私人生活，民法典記載與保護的生活。自然法意義上的民法——為權(quán)利而斗爭之法民法治下的和平的私生活狀態(tài)，是斗爭的結(jié)果；這一狀態(tài)的維持，需要斗爭；民法之治的演進，也離不開斗爭。我們的《民法典》是怎么得來的，她應當怎樣得來？導論、民法總論專題舉要第一題民法的歷史、社會與法律地位民法的詞源、制度來源、展望民法與公、私法體系二分的關系民法的體系化、法典化民法法典化時代民法淵源的識別——習慣、判例、法理等，如何作為淵源民法與其他門法的關系宏觀視角——民法與經(jīng)濟法、商法微觀視角——行政法、憲法，憲法司法化評價民法中的私力救濟問題。防衛(wèi)、避險效力在民法與刑法上的差異第二題民法基本原則的流變與發(fā)展基本原則的產(chǎn)生及其歷史上的作用基本原則的項目分解誠實信用原則之內(nèi)涵包括哪些？權(quán)利不得濫用是獨立之原則嗎？公序良俗原則是獨立原則嗎？或者是尋找非正式法律淵源的找法過程與民法適用方法基本原則之司法適用的度——如何防止“向一般原則逃逸”——為基本原則適用尋找制度依托。第三題民事法律關系研究“民事法律關系”在民法學、民法適用中的認識論、方法論意義。什么是動、靜態(tài)結(jié)合的民事法律關系觀民事法律關系客體的構(gòu)成物，為何被傾向于認為應當“有體”，物的外延是什么？什么是“智力成果”，智力成果與物，有什么區(qū)別，尤其是導致“知識產(chǎn)權(quán)”與“物權(quán)”的區(qū)別由制度的，到法文化的——物權(quán)之“自然權(quán)利”定性，與知識產(chǎn)權(quán)之“特權(quán)”化趨勢間的矛盾。知識產(chǎn)權(quán)法與民法（財產(chǎn)法）的關系問題。如何評價現(xiàn)在某些國家（如俄羅斯）的知識產(chǎn)權(quán)法被納入民法法典化？第四題民法上的“人”民法上的“人”的含義——主體、人格體什么是人格、人格要素、人格權(quán)“人格”與“身份”是什么關系，什么是現(xiàn)代民法中的身份與身份權(quán)民法上“自然人”的古今含義變遷自然人的認定——生命的時間范圍——生前與死后的“人格保護問題”。非自然人格的類型化法人——是否僅僅是一個民事主體資格、公法人的內(nèi)涵與制度功能是什么，對當代公法學中的法人現(xiàn)象，如“行政法人”、“單位犯罪”，民法作何反應？國家與自治地方的民法地位，是否需要借用法人制度來建構(gòu)。法人與非法人組織（無權(quán)利能力社團）的關系法人與信托制度的關系。法人之人格權(quán)問題第五題民法上的“行為”事件與行為的界限事實行為與法律行為（表意行為）的界限法律行為概念在中國與西方的區(qū)別意思表示與法律行為的關系——以契約締結(jié)過程為例第六題代理制度的演變與發(fā)展大陸法與英美法代理制度之比較商事代理，對民法上代理概念與制度形成的意義——兼看所謂商法獨立性。直接代理、間接代理、行紀行為序列化編排的可能性——評價合同法第七題中國民法典中的時效制度設計取得時效與消滅時效的適用范圍比較第八題民法中的強行規(guī)范第一題民法的歷史、社會與法律地位第一節(jié)民法的詞源分析一、“市民法”“民法”一詞的古代淵源可追溯至古羅馬時代的“市民法”（juscivile）。古羅馬法律體系依所調(diào)整社會關系的參與主體的國籍身份不同，而分為“市民法”（juscivile）與“萬民法”（jusgentin）。市民法首先關注的恰恰是羅馬市民——城邦國家公民——在政治生活中對國家盡義務，享受政治權(quán)利，繼而才是關于其他社會生活方面的法。早期羅馬社會簡單商品經(jīng)濟的參與者主要是家長管理下的“羅馬家庭”，并不存在真正意義上的個人平等主體。羅馬市民法首先在政治領域內(nèi)實現(xiàn)了羅馬市民——個人——自家庭脫胎，而在政治生活中獨立與平等。這種政治領域中的個人平等，進而又帶動了與簡單商品經(jīng)濟有關的財產(chǎn)與人身關系中的個人自家庭脫胎，而成為獨立的民事主體。今日通行之著名民法典或民事法律規(guī)范中民法之詞源，如法語為droitcivil，德語為Burgerliches，荷蘭語為BurgerlyRegt，俄語為Гражданское

право，英語為Civillaw，等等，皆可直譯為“市民法”。思考：所謂民法中的“公民”概念使用的妥當性問題。而在我國古代法律典籍中既無“市民法”一詞，又無“民法”一說，直至清末變法圖強，借鑒日本維新經(jīng)驗創(chuàng)立新法才有了“民法”這一概念。日本學者在其維新期間將荷蘭語中的BurgerlyRegt與法語中的droitcivil用日文漢字譯為“民法”，并以德國與法國民法典為藍本制定明治31年（1898年）《日本帝國民法典》。日文漢字“民法”在同一時期傳入我國，逐步正式成為中國法律詞匯庫中對應西方“市民法”概念的正式用語，并最終為1930年《中華民國民法典》所采用，直到今天。維新時代的日本學者在翻譯歐洲大陸的有關法律術語時，未直譯為“市民法”，而是縮略為“民法”，是考慮到了東方幅員遼闊的鄉(xiāng)村社會，與歐洲城市為中心的城邦社會的差別——若以“市民”指代全部民事主體，在東方社會則意味著將忽略多數(shù)鄉(xiāng)村農(nóng)業(yè)人口的社會存在。是故在東方世界，只能刪除“定語”——“市”，以“民”概括“城市人”與“鄉(xiāng)村人”，以完整賦予全體國民以民事主體地位，可謂既承繼了市民法的本質(zhì)，又體現(xiàn)了東方特色。二、“民事法”我國春秋之時與“刑”對立的“禮”，就是世界最古老最完備的民事法規(guī)。后經(jīng)商鞅變法，禮刑合一，漢代又將約法之三章擴充為九章，使其民事法規(guī)主要為“雜”、“戶”兩章統(tǒng)括。至唐代長孫無忌領銜，終完成集中國古代成文法傳統(tǒng)之大乘的《唐律》（含十二篇），然其民事部分，仍舊主要為“戶婚”、“雜律”記載。如此格局又為后世立法所傳承，直至清代的國家基本法《大清律例》，其民事部分散于“田土”、“戶婚”、“錢債”等部分。三、比較與評價1、在官方看來，中國之“民事”實為與“重案”對應的，與江山社稷沒有直接關系的“小事”（有學者稱為“細事”），[1]。如此定位直接導致了民事及民事立法在一國法律體系中地位的降低，它正好對應了中國傳統(tǒng)社會中商品經(jīng)濟在局部上、一定階段上、相對發(fā)展甚至形成繁榮，而在全局上、長遠的看，與自然經(jīng)濟相比仍處于弱勢地位的基本國情。在排除了商品經(jīng)濟的主導地位以后，中國的“民事”無法成為民事立法大發(fā)展的經(jīng)濟基礎力量。

[1]

黃宗智：《民法的表達與實踐——清代的法律、社會與文化》，上海書店出版社2001年版。2、“民事”的依附地位，使國家無意致力于民事法律規(guī)范體系系化與法典化，然而正是民法典的制定促進了歐洲大陸國家三權(quán)分離理念的貫徹，維護了民事司法的獨立與統(tǒng)一，促進了商品經(jīng)濟的發(fā)展。制定法供給的不足，又促使本該是補充淵源的民事習慣在我國異常發(fā)達。3、民事的“細事”地位，反映了我國歷史上缺乏象西方市民法傳統(tǒng)發(fā)達國家中，得決定政治國家命運的基礎性力量——市民社會，這從根本上導致了我國很難保障民事生活不受政治國家的不當干涉，更妨礙了民事法律規(guī)范的體系化與法典化。第二節(jié)民法的性質(zhì)一、民法是市民社會的法律表現(xiàn)（一）何為市民社會？1、是商品經(jīng)濟發(fā)展為條件的人類社會；2、是普遍的“人格人”組成的主體集合；3、是區(qū)別于“自然狀態(tài)”的文明社會；4、是區(qū)別于政治領域的私人領域。（二）民法是市民法1、是商品經(jīng)濟的法律總結(jié)；2、是以保障人類主體性生活為目的的法；3、是以財產(chǎn)法律制度為基礎的法；4、是以維護私人生活安全為己任的法；5、是暗含締造、監(jiān)督政治國家的功能的法。二、民法是私法（一）公法VS私法

政治國家的法市民社會的法

維護公共利益維護私人利益體現(xiàn)命令-服從關系以協(xié)商為本參與人有公權(quán)力者民事主體公法與私法關系三論1、公法與私法無關論以行政法人之分權(quán)組織法與法人制度之財產(chǎn)核心間的關系為例2、公法優(yōu)越論以禁止流通物為例

3、公私法接軌論公法與私法之間存在模糊地帶（二）公、私法的模糊地帶1、私的問題，采用公法手段解決——對賭博、賣淫等活動2、公的問題，通過私的手段解決——發(fā)行國債、國家企業(yè)法人化3、私的問題，民法主調(diào)整，但公法輔助——如民、商事登記，知識產(chǎn)權(quán)保護程度確定4、公的問題，主要由公法調(diào)整，但民法輔助之——行政機關法人化，政府采購等5、既公且私的問題——環(huán)境保護、消費者保護、反壟斷等（三）與民法適用有關的強制性規(guī)范的多層次性1、前置型強制規(guī)范（1）憲法憲法對民法存在立法與司法中的強制制導作用。對于民法基本原則的強制作用對于民法基本制度設計的作用如物權(quán)立法中受到的違憲性疑問（2）行政法規(guī)——主要是行政許可如涉及公共利益而對生產(chǎn)、流通等環(huán)節(jié)進行的禁止、限制、許可等如對自然資源開發(fā)的準入限制對取得特殊職業(yè)資格的行政許可對重要公共產(chǎn)品與服務指定強制性標準企業(yè)等組織設立的許可2、內(nèi)置型強制規(guī)范對自治之私法行為設立最低要求的行為規(guī)范如對民事行為成立與生效要件的要求曾經(jīng)的擔保法第49條對抵押物轉(zhuǎn)讓的限制性規(guī)定。第三節(jié)民法與幾個相關法律范疇的比較一、民法VS經(jīng)濟法經(jīng)濟法的一般特征：縱橫統(tǒng)一、宏觀調(diào)控之法經(jīng)濟法之出路——由“部門法”向“方法論法”二、民法VS商法商法的一般特征：

1、以“商人”為法律主體

2、調(diào)整具有營利性質(zhì)的商事關系

3、商法有更為明顯的國際特征

商法是用于調(diào)整商事關系的民事特別法

三、民法VS婚姻家庭法

一般法特別法市民社會之法身份世界之法第四節(jié)法典化與民法的淵源

一、歷史脈絡古典時代的民法體系化與法典化的工作，可一直追溯到公元前四世紀的古羅馬《十二銅表》的編纂。其鼎盛時期，則是簡單商品經(jīng)濟獲得大發(fā)展、軍事征伐帶來巨大勝利，以及法學家取得法律解釋權(quán)等特權(quán)，從而在國家立法活動中的地位空前提高，等等因素的共同推動下，于公元二、三世紀開始的大規(guī)模法典編纂運動時代。該運動最終在公元六世紀為東羅馬帝國皇帝查士丁尼集為大成：在查士丁尼的組織下，主要摘錄法學家著述的《學說匯纂》、主要作為法學教科書使用的《法學階梯》、作為法律和諭令匯編的《查士丁尼法典》，以及記載對前律的變通內(nèi)容的《新律》，均編纂完成。

《學說匯纂》將所收錄的39位古羅馬法學家的9142條言論進行的系統(tǒng)的整理與歸類，分別納入了七大部分：第一部分為總則，涉及法的概念、淵源，人的法律地位等內(nèi)容；第二部分涉及“審理”；第三部分“關于物”；第四部分為“核心”，涉及抵押、利息、航海、文書、證人、證據(jù)、推定、婚姻、監(jiān)護等內(nèi)容；第五部分“關于遺囑”；第六部分包括遺產(chǎn)占有、無遺囑繼承、贈與、死因贈與、占有、所有權(quán)取得等內(nèi)容；第七部分涉及合同、擔保，債的清償、免除，刑法、捐稅和城邦管理等內(nèi)容。《法學階梯》是在編纂《學說匯纂》的同時被編寫，以為配合的一部法學教科書，它由四編組成：第一編關于“人”；第二編論述物的劃分、所有權(quán)、其他物權(quán)等；第三編論述無遺囑繼承與契約之債，第二、第三編合而為“關于‘物’”；第四編論述侵權(quán)行為與訴訟。至此，對后世民事立法演進影響甚巨的人法、物法與訴訟法三分體系模式，在古羅馬法中正式確立。1804年頒布的法國民法典以《法學階梯》為藍本，但將訴訟法分離開來，創(chuàng)民事實體法與民事程序法分離之先例。該法由總則加三編組成（頒布時共2281條，至1975年增為2283條）：總則規(guī)定法律的公布、效力與適用；第一編關于“人”，包括民事權(quán)利的享有與喪失、身份證書、住所、失蹤、結(jié)婚離婚、血緣關系、收養(yǎng)、親權(quán)、監(jiān)護等；第二編關于關于“財產(chǎn)及財產(chǎn)所有權(quán)的各種變更”，包括財產(chǎn)的分類、所有權(quán)、用益權(quán)、使用權(quán)、居住權(quán)、役權(quán)及地役權(quán)等；第三編關于“取得財產(chǎn)的各種方法”，包括繼承、生前贈與及遺囑、契約或合意之債的一般規(guī)定、非合意之債、夫妻財產(chǎn)契約及夫妻財產(chǎn)制、買賣等各種契約類型、和解、仲裁、質(zhì)押、優(yōu)先權(quán)及抵押權(quán)、強制執(zhí)行及債權(quán)人之間的順位、時效及占有，等等。除去非實體性規(guī)定的總則部分，法國民法典締造了由“人法”、“財產(chǎn)法”與“財產(chǎn)取得法”組成的三編制體例。1896年頒布的德國民法典以《學說匯編》為基礎，經(jīng)由潘德克頓法學派的進一步歸納與總結(jié)而創(chuàng)立五編制體例。第一編為總則，對人（包括自然人與法人）、物、法律行為、代理、時效與期間、權(quán)利的行使與保護等等基礎性、共同性的民事問題進行了規(guī)定；第二編為債的關系法，對債的內(nèi)容、因契約所生之債、債的消滅、債的移轉(zhuǎn)、多數(shù)人之債等方面進行了規(guī)定；第三編關于物權(quán)，分別對占有、所有權(quán)、地上權(quán)、役權(quán)、先買權(quán)、土地負擔、抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)等內(nèi)容進行了規(guī)定；第四編為親屬法，規(guī)定婚姻、親屬關系及監(jiān)護等內(nèi)容；第五編為繼承法，包含繼承順序、繼承人法律地位、遺囑、繼承契約、特留份、繼承權(quán)的喪失與拋棄、繼承證書、遺產(chǎn)買賣等規(guī)定內(nèi)容。1926年頒布的瑞士民法典在形式上近似法國模式，在實質(zhì)上又近似德國模式。又如1942年制定的意大利民法典，對法國模式與德國模式的雙重借鑒與揚棄。這也說明，后世國家與地區(qū)在制定其民法典時，多是基于本國國情與法律繼受的歷史傳統(tǒng)，更多的以某種模式為基礎，輔以另一模式，取長補短，形成有各自國家與地區(qū)特色的民法典。

（三）民事習慣法律中的習慣，是社會生活中由于人們的自發(fā)反復行為而形成的行為規(guī)范。

1、民法的歷史性淵源就是“習慣”

2、現(xiàn)代民法中存在民事習慣兼有其合理性與局限性

——以“秋菊打官司”一案為例

3、習慣成為民法淵源的條件（四）關于“判例”作為民法淵源的問題第五節(jié)民事權(quán)利的救濟

1、自力救濟（1）正當防衛(wèi)構(gòu)成要件：有現(xiàn)實的、正在進行中的侵害——侵害須為不法——為保護自己或他人的合法權(quán)益——對加害人本人實施

幾種須與正當防衛(wèi)比較的概念：

1、假想防衛(wèi)

2、挑動防衛(wèi)

3、無限防衛(wèi)——在民法上是否有對應存在？

4、防衛(wèi)過當判斷防衛(wèi)過當之標準：防衛(wèi)措施為必要之舉動，且別無更好選擇必要，再此處為當事人個別判斷，還是依理性人判斷之于是形成理性人標準與個人判斷標準的沖突。判斷鄧玉嬌案中的防衛(wèi)問題。（2）緊急避險構(gòu)成要件：略，注意與正當防衛(wèi)之構(gòu)成要件進行比較注意：緊急避險造成他人損害的賠償原則：

A、險情為第三人引起，第三人賠償

B、險情為自然原因引起，無人賠償，或令避險人適當補償——誠實信用原則的體現(xiàn)避險過當?shù)呐袛鄻藴蚀胧┳畋匾诶硇匀耍ɑ蚴窃诋斒氯藗€人）合理認為的唯一之舉。是否應當進行保護利益與犧牲利益的價值比較？（3）自助行為比較自助行為與正當防衛(wèi)對自助行為更要注意與以自助為名的侵權(quán)行為進行區(qū)別小結(jié)：私力救濟都是在公力救濟暫時難以有效開展時的補充，一旦公力救濟開始，私立救濟就應停止。

2、公力救濟

第二題

民法的基本原則一、民法基本原則的概述（一）概念——民法的基本原則，是效力貫穿民法始終，體現(xiàn)民法的基本價值，集中反映民事立法的目的和方針，對各項民法制度和民法規(guī)范起統(tǒng)帥和指導作用的基本準則。

（二）特征與功能

1、民法基本原則是民法作為獨立部門法的重要標志

2、是民事立法的準則

3、是民事主體進行民事活動的基本準則

4、民法的基本原則是法院解釋法律、補充法律漏洞的基本依據(jù)

二、民法基本原則的演變規(guī)律（一）民法基本原則由民法制度實踐總結(jié)而成（二）它是資產(chǎn)階級大革命與“啟蒙運動”的法律結(jié)晶（三）它經(jīng)歷了由近代的“個人本位”向現(xiàn)代的“個人與社會和諧發(fā)展”的轉(zhuǎn)變

三、民法基本原則的主要內(nèi)容（一）私權(quán)神圣（民事權(quán)利或權(quán)利神圣）

1、私有財產(chǎn)權(quán)利神圣不可侵犯是原則的核心

私人財產(chǎn)權(quán)是私人生活的依托

私人財產(chǎn)權(quán)的普遍性是市民社會安全的保障

2、人格權(quán)的保護是原則的先導

3、對私權(quán)的限制與剝奪有根據(jù)、有程序、有補償，是原則的保障（二）主體平等原則

1、當事人法律地位平等

（1）主體平等的起點是民事權(quán)利能力平等（2）無論各主體在政治生活領域中的角色為何，一旦進入民事生活領域，一律平等——彼此間無強制性2、當事人權(quán)利義務對等

所謂權(quán)利義務對等，不是在任何具體法律關系中都要體現(xiàn)對等，而是從總的情況上看，沒有無權(quán)利的義務，也沒有無義務的權(quán)利，人民相互之間互利互惠，有來有往。而對于符合自愿原則的權(quán)利義務非對等的情況，民法也是允許的。（三）意思自由原則我國《民法通則》第4條規(guī)定，民事活動應當遵循自愿原則。

1、意思自由是主體平等原則的自然延伸

2、是民法乃市場經(jīng)濟基本法的基本要求

3、它包括“參與自由”與“自己責任”兩個邏輯范疇參與自由資格——理性——選擇——成為法律關系的主體自己責任為參與自由承擔相應法律后果，無論是其期望的，還是不期望而法律規(guī)定的，無論是對其有利的，還是不利的。

4、意思自由是平等主體之間的民法上的自由，不因政治自由與政治權(quán)利的剝奪、限制而當然的受到剝奪與限制。

5、意思自由是以理性能力為基礎的主觀自由，而不是以現(xiàn)實財產(chǎn)權(quán)利為基礎的客觀性自由。小結(jié)近代性民法原則的局限性與發(fā)展私權(quán)神圣主體平等意思自由進步性局限性改良現(xiàn)代民法基本原則（四）誠實信用原則——民法的“帝王條款”

1、在民事交往中要真實、全面的向交往對方提供信息；

2、對于義務，要盡力、善意的履行；

3、權(quán)利的行使，應與他人、與社會利益協(xié)調(diào)；

4、對利益態(tài)度，是不自取太多而予他人太少，即要符合“中庸之道”。

例12002年12月29日，王宗華和妻子經(jīng)過渝中區(qū)文化街48號鑫龍大廈樓下的過道準備上樓回家時，突然，一塊鵝卵石從樓上飛下，砸中王的頭。經(jīng)鑒定，王宗華偏癱屬二級傷殘，語言部分障礙屬10級傷殘。形同植物人的王宗華將整幢樓的37個“嫌疑人”告上法庭。因證據(jù)不足，法院判決王宗華敗訴例2蔣祥發(fā)。2001年9月27日早晨6時許，他途經(jīng)臨江門文華大廈B座時，被從樓上墜落的一個塑料花盆擊中頭部，當即昏死過去。醫(yī)院診斷為開放性腦傷、左額葉挫裂傷等。為治病，他花去醫(yī)藥費７.１萬余元。次年，市法醫(yī)驗傷所鑒定，蔣有輕度智能障礙，且伴有外傷性癲癇，屬7級傷殘事發(fā)后，公安機關進行了調(diào)查，但無法確認誰是真正的肇事者，而7萬多元的醫(yī)藥費已讓蔣祥發(fā)背下沉重的債務。他一紙訴狀將文華大廈B座57戶住戶全部告上法庭，要求他們共同賠償醫(yī)療費、續(xù)醫(yī)費等24萬余元。2003年9月，渝中區(qū)法院對此案作出一審判決，其中7戶能證明自己不具有墜落花盆的可能性外，其余50戶均不能排除嫌疑。按照過錯推定原則，由這50戶共同賠償14萬余元，平均每戶2700多元。住戶們隨即提出上訴。市一中院二審裁決，撤銷原一審判決，發(fā)回重審。例32000年5月10日凌晨1時許，重慶市的郝躍步行到學田灣正街65號、67號樓下時，被樓上扔下來的一個兩公斤重的煙灰缸砸中致重傷。2002年9月29日，重慶市第一中級人民法院終審判決學田灣正街65~67號兩棟樓上的20戶（有媒體報道為22戶）居民每戶賠償郝躍8100元，共計17萬元。該案在審理中，法院經(jīng)過多方查證仍然不能查出煙灰缸是誰扔的，于是法院采取了“過錯推定原則”：要求被告除了舉證證明你自己沒有侵權(quán)行為以外，你還要說出誰是侵權(quán)人，否則，法院就認定你是侵權(quán)人。（五）公序良序原則——民法基本原則的“兜底條款”有學者力圖從反面概括違反公共秩序與善良風俗的行為類型，以反襯公序良俗的范圍：1、危害國家公共秩序類型；2、危害家庭關系類型；3、違反性道德行為類型；4、射幸行為類型；5、違反人權(quán)和人格尊嚴的行為類型；6、限制經(jīng)濟自由的行為類型；7、違反公平競爭行為類型；8、違反消費者保護的行為類型；9、違反勞動保護的行為類型；10、暴力行為類型。該原則并不試圖概括出所謂“公序良俗”的實體性內(nèi)容，而只不過是要指引人們：如果適用民法具體規(guī)范乃至前述諸項原則都不足以形成公平的法律調(diào)整方案，應反璞歸真的回到早已取得社會共識的，開放而發(fā)展的一般秩序與一般道德體系中去尋找依據(jù)。當然，所要尋找的一般秩序與道德應當是被有關民事活動直接涉及的而非無關的，一般秩序應當是符合同時代國家基本國策的，而一般道德不僅應是通行的，還應是與民法的本質(zhì)相協(xié)調(diào)的。某縣醫(yī)院計劃修建的太平間坐落于新建的醫(yī)療綜合大樓東南側(cè)，長8.4米、寬6.24米、高3米，建筑面積52.4㎡，東墻緊貼原告界墻而與被告王全忠住房相鄰，與張興瓊、張仕瓊住房斜距5.4米；南墻與40米大街相距6.8米；北墻與原告污水處理室相連；與醫(yī)療綜合大樓東側(cè)門相連通道為運尸走廊。新建醫(yī)療綜合大樓四周除現(xiàn)址外，已無其他更合適地址修建太平間。醫(yī)院修建太平間，事前并未告知相鄰被告住戶。1999年3月27日，當該太平間主體結(jié)構(gòu)工程基本完工之時，被告以太平間選址不當，嚴重影響被告的居住和生活，致“死人太平，活人不安”為由，阻止原告粉飾和安裝其它設施。該縣城建局于1998年7月6日，1999年4月8日向縣醫(yī)院頒發(fā)了《建設項目選址意見書》、《建設用地規(guī)劃許可證》、《建設工程規(guī)劃許可證》。第三題民事法律關系第一節(jié)概述一、民事法律關系的基本含義民事法律關系是平等主體之間發(fā)生的，具有民事權(quán)利義務內(nèi)容的社會關系，是民法調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關系和人身關系的結(jié)果。

（一）民事法律關系是民法對社會生活的認識工具與調(diào)整工具，其目的是將紛繁復雜的社會生活用民法的認識論組織起來——將生活語言“翻譯”成“法言法語”。（二）從邏輯上，民事法律關系分為規(guī)范意義上的法律關系，與事實意義上的法律關系

規(guī)范意義上的法律關系

對應于民法的事前調(diào)整，是法律對于某一類行為性質(zhì)的事前評價與后果的大體預測如規(guī)定“侵權(quán)行為”引起“民事責任”又如：要約邀請——要約——反要約——承諾，引起一個“合同之債”事實意義上的法律關系

根據(jù)具體生活事實，將抽象的規(guī)范模型援引到生活中來，令法律的事前調(diào)整變?yōu)槭轮?、事后調(diào)整。例如發(fā)生了具體的侵權(quán)行為，或合同行為，法律關系在確定當事人間發(fā)生了。

二、民事法律關系的兩種結(jié)構(gòu)

靜態(tài)結(jié)構(gòu)——所謂“靜態(tài)”，僅在認識法律關系的意義上相對的存在。即將法律關系分解為主體、客體與內(nèi)容的要素來認識。

動態(tài)結(jié)構(gòu)——將靜態(tài)結(jié)構(gòu)前后串接

三、靜態(tài)民事法律關系的要素（一）主體——民事主體與“準”民事主體（二）客體物行為智力成果人身利益（三）內(nèi)容權(quán)利義務責任四、民事法律關系的變動（一）變動的類型

1、發(fā)生——相對發(fā)生與絕對發(fā)生

2、消滅——相對消滅與絕對消滅

3、要素變更——主體、客體、內(nèi)容變更（二）變動的原因變動流程圖：法律事實——法律規(guī)范——法律后果——新的法律事實——法律規(guī)范——新的后果……1、法律規(guī)范本身發(fā)身了變動例如對“拾得遺失物”后果的法律規(guī)定變了

2、發(fā)生了相應的法律事實難點——對“法律事實”的把握（三）作為重要變動原因的法律事實法律事實——能夠引起事實意義上法律關系發(fā)生、變更、終止的客觀情況。反之，縱為客觀情況，不能引起法律后果的也就不是法律事實。根據(jù)該客觀情況的出現(xiàn)與進行是否以人類的意志為轉(zhuǎn)移，分為“事件”與“行為”

1、事件事件是不受人類意志控制的客觀現(xiàn)象——主要是一些自然現(xiàn)象。根據(jù)科學世界觀，事件與某種后果間的因果聯(lián)系是客觀的、普遍存在的，但只有那些被法律規(guī)定，能直接引起民法上法律后果與效力的事件，才是“民法事件”

2、行為行為是受人類意志控制的人對外在世界的實踐過程，這里的“意志”應是與“理性”聯(lián)系的意志，所以與理性無關的某些人類“意志”支配的“行為”，不是法律上的行為，如說夢話，精神病人的行為。（1）表意行為與事實行為表意行為——“心想而事成”*典型的表意行為——民事法律行為*表意行為是意思自由原則的制度化*表意行為只是法律可以根據(jù)當事人意志賦予法律后果，而非必然會。*引起法律后果的主因是行為，而法律規(guī)范則是一個輔助條件。

事實行為*是法律對當事人有什么樣的主觀意思、目的概不過問，只要發(fā)生了法律規(guī)定的行為的外觀，就引起一定后果*可能“心想而事不成”，或者“心不想而事成”，但也可能湊巧“心想而事成”*例如“拾得遺失物”，占有而引起時效取得*引起法律后果的主因是具體法律規(guī)范，而事實行為只是一個輔助條件（2）合法行為與違法行為

3、事實構(gòu)成第四題民法上的人第一節(jié)民法上的人格與身份關系一、人格人格關系，是以人格利益為內(nèi)容的人身關系?！叭烁瘛保╟aput）一詞可追溯到古羅馬法中，是指一個生物學意義上的人，成為法律上的主體的資格，是人之為“人”的前提條件。依據(jù)各種社會評價標準決定的人格之有、無、圓、缺，就決定了一個人取得權(quán)利與承擔義務的范圍，及由此受到法律保護與約束的程度。近代資產(chǎn)階級革命以來，隨著“天賦人權(quán)”、“法律面前人人平等”等啟蒙思想的傳播與貫徹，人格概念逐步固定在兩個意義層面上使用：其一是繼承古羅馬法之淵源，多與“法律”二字連用成為術語“法律人格”，表達人或組織體成為法律主體的資格之意，此時人格與“權(quán)利能力”基本同義。其二為“人格權(quán)”中的人格，是指人類個體或組織體作為民事主體不可缺少的，受法律保護的自然性或社會性的主體要素。例如支持人類個體——自然人——作為主體存在的，與生俱來的自然性要素，包括身體、生命、健康等，或非與生俱來的，但對于個人順利參與社會生活不可或缺的社會性要素，包括姓名、肖像、名譽、自由、隱私等等。又如支持社會組織體作為法律主體的社會性要素，例如法人被法律賦予的名稱、名譽、商業(yè)秘密等等。作為民法調(diào)整對象的人格關系中的人格，主要是第二層含義中的人格。二、身份身份關系，是以身份利益為內(nèi)容的人身關系。“身份”的本意是指人基于先天的血緣或后天的社會活動，在一定的穩(wěn)定社會組織結(jié)構(gòu)體系中所處的地位。在古羅馬法上，不同的身份，如外國人與本國人、家長與家庭子女、自由人與奴隸，是導致不同人群取得不同的人格，進而處于不平等的法律地位的主要社會與法律依據(jù)。在這里，身份體現(xiàn)了相對性，即身份總是針對兩個以上不同身份擁有者，在穩(wěn)定社會結(jié)構(gòu)中的不同地位的相對關系而言，如上級與下級、丈夫與妻子、家長與家庭子女等，在這種相對關系中，產(chǎn)生了人格不平等的區(qū)別性效應。隨著“天賦人權(quán)”、“法律面前人人平等”等啟蒙思想的傳播與貫徹，身份概念在近代發(fā)生了變化，也逐步固定在兩個意義層面上使用。第一層含義中的身份發(fā)生在國家社會組織機構(gòu)中，與權(quán)力與職責相聯(lián)系，如行政首長與被領導者間的身份對應、上級與下級的身份對應、官與民的身份對應。這樣的身份對應，導致不同身份擁有者在權(quán)力與職責關系中，分別居于形式上“不平等”的命令者與服從者的地位上。第二層含義中的身份主要發(fā)生在市民社會組織結(jié)構(gòu)中，與權(quán)利（身份權(quán)）及義務相聯(lián)系，如婚姻家庭中的夫妻、父母子女等身份對應關系。在此，身份的不同并不導致人的主體資格——人格——的等級差異，而是針對特殊的社會關系結(jié)構(gòu)，專門識別、確定、保護那些特殊社會角色的特殊權(quán)益。例如在婚姻關系中，法律特別關注基于配偶身份，所賦予當事人的特定身份利益的實現(xiàn)，從而保障配偶雙方從對方得到那些在夫妻關系以外無法實現(xiàn)的利益，如相互請求撫養(yǎng)幫助、同居、忠實等等；而在親子關系中，法律尤其關注未成年子女從父母處獲取的撫養(yǎng)、照料、關愛、教育等利益的保障。在第二層含義上，身份雖然同樣意味著社會關系中人與人之間的角色“差別”，但卻體現(xiàn)了法律追求的身份關系中實質(zhì)意義上的平等，體現(xiàn)了對弱者特別關照的人文精神。民法所調(diào)整的身份關系，主要是關于這第二層含義上的身份的。但身份終究無法混淆與人格，這使身份關系中的某些“權(quán)”類型，總與其他民事權(quán)利保持著體系區(qū)別典型的是：監(jiān)護（權(quán)）權(quán)力（體罰之效力）——權(quán)利（監(jiān)護人享天倫之樂）——義務（監(jiān)護人對被監(jiān)護人的人身、財產(chǎn)保護職責與侵權(quán)代承責任）三、人格、主體與人格權(quán)前提假設：人格權(quán)是與財產(chǎn)權(quán)同位階之民事權(quán)利人格權(quán)是對身內(nèi)之物之權(quán)，而財產(chǎn)權(quán)則對身外之物疑問點：1、人格在民法中的法學含義是什么，是否作為人格權(quán)的客體。在民法上、人、人格、人格利益、人格權(quán)、權(quán)利能力究竟是什么關系民事權(quán)利是否適合保護人格利益之須。從兩個方面：A、分析法學中，權(quán)利是否可以用于解釋與建構(gòu)之用，技術上的可能性。B、如果在技術上可能，則在法社會學角度，以權(quán)利來保護人格利益是否妥當上一問題的延伸，如果已經(jīng)接受人格權(quán)的技術結(jié)構(gòu)，則這個技術結(jié)構(gòu)在淵源上主要出自憲法更好，還是民法更好？（一）關于“人”的概念分析復雜的人族概念：自然人科學的，人、生物人，門、綱、目、科、屬、種的人這種定性是無法滿足需要的，因為人不是人的純粹的認識對象，就象動物，而是認識與行為的主體。這中符合關系使人族概念在社會科學中建立其無比龐大的體系。（二）關于“人族”概念的社會科學梳理——羅馬法學羅馬法上：人（自然人）——法律人格（主體）此人到彼人，體現(xiàn)為一個人類成員的社會地位的承認與鞏固，因此，是一中現(xiàn)實的獲得利益的過程。人格，這一由身份而確定有無圓缺的成為主體的資格，本身就是生物人的最為本質(zhì)的“社會利益”。從宏觀的角度看：這是自然人狀態(tài)的人——市民社會中的市民的跳躍從微觀看：是一個自然人取得其自然人屬性意義上的利益的合法依據(jù)，與公共保護的過程——這是社會契約之債權(quán)，實在是最本質(zhì)的利益——基本人權(quán)了如果這樣的邏輯被堅持，今天的很多疑問也許就不會提出，但是，在后來的法學發(fā)展道路上，社會科學的極大繁榮，特別是哲學、經(jīng)濟學、倫理學等學科中對“人”族概念的空前大討論與體系豐富，反倒使法學將原本簡單的問題復雜化了。（三）關于“人族”概念的其他社會科學梳理——主要是哲學的思考1、哲學流派中的人族概念A、人（人的本質(zhì)）與人格蘇格拉底——認識你自己——將對人類的自然人性“天人合一”之認識，推進到人的“主體”地位認識：人的公正、善良、勇敢、節(jié)制，人的“品質(zhì)”——求知與求善斯多葛學派，人應與自然協(xié)調(diào)，同時因固有的判斷力——理性，獲得了一個溫情世界的寧靜秩序，以及在艱苦環(huán)境中勇敢生存的力量。11——18世紀，文藝復興與啟蒙運動。人文主義興起，以自由與理性為理論支柱，關注世俗的人是現(xiàn)實生活。如：笛卡爾：“我思故我在”，將理性思維，作為人的主體性存在的證據(jù)。這里，笛將人的物質(zhì)實體與心靈進行了區(qū)分，而思考這的心靈，就是其認為的，證明人存在的“人格”。洛克認為，人格成為理性的化身，與“人”這個概念則被下降為了物質(zhì)身體性要素——自然人屬性，人格概念遂成為在人的物質(zhì)、自然屬性外探討人的本質(zhì)的工具?？档拢硇宰鳛樘接懭祟惐举|(zhì)的鑰匙，理性是人之為人而區(qū)別于萬物的資格——人格。黑格爾：“人實質(zhì)上不同于主體，因為主體只是人格的可能性，所有的生物一般都是主體。所以人是意識到這種主體性的主體?！眲t人的自我意識，目的性，主體性意識與尊嚴感，作為特殊的理性，證明這人的存在的合理性。馬克思：人分自然屬性與社會屬性，能揭示人本質(zhì)的是其社會屬性——階級性——人格成為人在一定階級關系中的，有特殊身份意義的位格。（四）總結(jié)，人（本質(zhì)）——人格，之間的關系1、一般的觀點，也是法學界常用的觀點：由抽象到更加抽象：首先，人們注意到，在所有的近代關于人的討論中，人這一概念都被劃分成了兩個部分：人的物質(zhì)存在——人的本質(zhì)，人的本質(zhì)被認為需要脫離人的物質(zhì)存在而討論的東西，因此是高度抽象的。但對于如何形成這一抽象。學者們各自列舉了他們認為重要的所謂“人格方面”——如理性、尊嚴、自我意識、階級屬性?？傊烁裰皇侨说谋举|(zhì)學說的“總結(jié)”（馬俊駒），是抽象之總結(jié)。2、我的觀點：人格——將人的本質(zhì)由形而上向形下化的反璞歸真的認識努力從哲人創(chuàng)造“人格”概念的初衷來說也許是的。但結(jié)果似乎不是。人本質(zhì)不僅對一般人，對大哲們一樣是一個終其一生也無法達到彼岸的難題。（壽命不夠長，有希望之時，死亡到來了）A、人格是人本質(zhì)討論的具體化，是知難而退人格原本是為不斷將人的本質(zhì)的討論引向深入的討論工具，最終達到的目的，無外是將所有的重要的關于那“抽象的人”存續(xù)的具體證據(jù)——生命、健康、自由、尊嚴、隱私、安全、廣義財產(chǎn)，都如數(shù)家珍般的羅列了出來。黑格爾說：“人格的要義在于，我作為這個人，在一切方面都是完全被規(guī)定了的和有限的，……我是在有限性中知道自己是某種無限的、普遍的自由的東西?！眴l(fā)之一，人格的要義，正是要將“人的本質(zhì)”這一無限的、普遍的、也無解的追問，化為有限的、規(guī)定的，具體的人格片段。通過人格片段的組合，證明人的無限性與人的本質(zhì)的合理性。啟發(fā)二、連黑格爾都要降格以求，那這人格與人的本質(zhì)相比就真的不是抽象之抽象，而是恰好相反。是具體化，是可衡量化。B、人格本身是人格片段的集合體，它本性并不排斥人自然屬性之片段印象是，人格，脫離人的自然屬性，身體與身體享樂而去發(fā)覺更為本質(zhì)的本質(zhì)，實際非完全如此，洛克：財產(chǎn)權(quán)之合理性，就是對身體“所有權(quán)”——人格權(quán)的合理性，通過勞動，為外界打上所謂人格烙印，從而將對身體的自由支配模式套用到外界中去的。但是人的社會屬性卻并不是更為清高的一個層面，當所有的清高發(fā)現(xiàn)自己只不過立基于每個人都只能享有一次，且無可挽回的正在趨向失去的生命時。就只能反璞歸真，自然人屬性與社會屬性，關于人的本質(zhì)的層面，他們都是人的利益，都應該叫做“人格”。結(jié)論：人格在哲學上期望作為人之形上抽象，但實際上在很大程度上，只是不可知的社會科學中“人本質(zhì)”命題的具體化，是“人”的存在證據(jù)，（五）關于人格——“身內(nèi)之物”與財產(chǎn)——“身外之物”區(qū)分的評價我認為，上述認識其實根源于法學界對人在“主、客體”二元哲學框架下的“誤識”：（1）在黑格爾那里，主體概念對動物也適用，就是主動的行動者。因此主體可以是實體，但人的本質(zhì)恰恰是在脫離實體的層次上討論的。身外之物方為客體，身內(nèi)之物不為客體，反推，這“身”不就成了主體，而“身”是物質(zhì)屬性的范疇，——主體不也就實體化了，身內(nèi)外，變成了主體之內(nèi)外，主體不能自己把自己又當成了客體?！谑侨烁駲?quán)不是權(quán)利（2）將“身內(nèi)”與“身外”分別附會到“主體”與“客體”之上，從而令人的權(quán)利形態(tài)分成了兩種類型對“身外之物”，有實在法上的客體，于是形成實在法上的權(quán)利——財產(chǎn)權(quán)對“身內(nèi)之物”，無實在法上的客體，于是只有自然法上的權(quán)利——人格權(quán)——且與人格同質(zhì)，防止人的客體化。（3）我的認識——“主體”是“無體的”在民法上，主體是一個法學概念，而不是自然科學的概念1）古希臘以來：A、概念實體論：任何抽象概念背后都有一個實體——情緒化的弦外之音，主體，為了突出人的目的性，借用人身來強化自身的地位。（法人也是一樣）B、概念功能論哈特：與自然科學不同，法學中的概念只不過是法律推理中的某種中介，它的功能僅僅在于化繁為簡，本身背后沒有任何實體性存在。法人權(quán)利義務集群：Y=A+B+C……追問概念的本質(zhì)不如追問概念的功能羅斯：為了解釋所有權(quán)概念的無本質(zhì)，而僅有功能的觀念，舉了個例子，叫“圖圖”……對所有權(quán)的性質(zhì)，對“法人”的性質(zhì)的追問都是這樣。2）法人是功能性的，是無體的，“自然人”概念也是這樣本來，自然人在后來民法中的概念就是首要的民事主體，而不是生物學意義上的活人。但人們總忘不了“自然”二字，所以在人格權(quán)場合，又將自然人——主體——實體化了。按照凱爾森的解釋法人是關于一組權(quán)利義務集散的中介性制度，發(fā)揮調(diào)和法人成員與社會公眾利益沖突的功能。自然人其實也一樣，“自然人的概念不過是法律規(guī)范綜合的人格化”，它只是一群關于生物人的權(quán)利義務集合體而已。所以，自然人其實也是一種法人（《法與國家的一般原理》109）3）我認同上述觀點，并認為：如果主體是無體的，那么所有的身內(nèi)、身外之物，不都成了主體的“身外之物”，成了其表現(xiàn)與證據(jù)嗎？那地位不又平等了我是之所以認同上述觀點，是因為它符合了哲學上曾經(jīng)走過的關于人的本質(zhì)——人格（抽象化）——人格實在化，這樣的路徑或者說：部門法中的主體，其實就是法哲學意義上的“人”，追問主體的本質(zhì)，就是追問人的本質(zhì)是什么，法人的本質(zhì)是什么。這很可能是一個無解之題（如果在哲學上是無解的，那法學界有怎能有解？）。于是退而求次，不再深入主體之內(nèi)（之體內(nèi)），而是在肯定主體的功能，即它其實就是供人格片段來證明的邏輯上的標靶與證明對象。避虛就實，著眼與那些法律可以調(diào)整的東西——人格看主體之描述——權(quán)利義務之所屬我的描述——人格片段之所屬，至于這些人格片段是化為權(quán)利（財產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)），還是非借助權(quán)利結(jié)構(gòu)而直接成為利益來保護，則非所問（4）總之身內(nèi)身外的區(qū)分，是主體實在化造成的，主體無體化后，沒有什么體內(nèi)與體外之分，財產(chǎn)權(quán)是權(quán)、人格權(quán)不是權(quán)的區(qū)分理由便難以成立。對于已經(jīng)人化的主體群落，談人格是為主體的資格是沒有意義的。因為他們已經(jīng)是主體了，根本不需要一個什么以為控制手段的資格：在一個已經(jīng)識別完畢，所有人都是人的時代和范圍內(nèi)，人格反被前置于人之前，就是多余的。不是人格取得——主體化而是主體——人格片段的聚合與保護將人格作為普遍自然人的前提和條件，實際上是一種邏輯倒置，是一種身份時代中的認識的遺留。隨著身份世界的過往，它的順序應被糾正。即人格不是人為法律人（主體）的資格，正如任何人都有討論自身本質(zhì)的資格，這無須多言一樣，人格成為證明人的法本質(zhì)存在的所有的價值層次，利益形態(tài)——人的公示、表達與證據(jù)。法律，只不過是發(fā)現(xiàn)，識別與保護這些人證據(jù)而已（5）結(jié)論現(xiàn)狀：主體實在化了，而人格卻抽象化了反了應該，主體抽象化，宣誓功能；人格具體化，保護功能

四、關于人格保護的人格權(quán)化——技術性考慮

（一）民事權(quán)利——以所有權(quán)為范式1、主體對客體的完全物權(quán)客體是物人格權(quán)，絕對權(quán)，支配權(quán)，也應有自己的客體——人格，一種于所有權(quán)之有體物對等的無體物。然而，人格是否可以進行法律上的支配，將受到技術結(jié)構(gòu)以外的廣泛爭議。分析一下，為什么所有權(quán)一定要有客體2、客體“權(quán)利義務之所負”權(quán)利（所有權(quán)）客體是什么，溫德夏特：權(quán)利的客體是物，奧斯丁——關于物的行為雙重客體說，法律作用于人，權(quán)利不過是授權(quán)性規(guī)范，所以說行為是權(quán)利的客體，不錯，但事實是物權(quán)中多以物為客體，為何？3、物權(quán)客體為物的技術原因法律首先只能調(diào)整人類行為，一定的權(quán)利，對方的義務與禁止，都是指向的行為。但是關于一項義務或禁止的行為也許很明確，但關于權(quán)利——你可以怎樣——就實在是很難列舉了，所以（1）以“物”象征某一大類行為方式的集合特別發(fā)生在絕對權(quán)，所有權(quán)中，因為所有權(quán)之權(quán)能不可枚舉，只能以物為思考的支點，對物而發(fā)揮想象，含蓋所有的自由方式。這種物的支點的作用就成為一中建構(gòu)權(quán)利的思維定勢，凡遇到權(quán)利內(nèi)容新穎地考察對象時，就去找一個物，如專利、商標啊，網(wǎng)財啊，甚至人格。但這并非全部界定行為的方式（2）其他無物的方式以行為方式來界定行為的內(nèi)容，如債權(quán)即債權(quán)的行為，以行為方式——請求——來界定權(quán)能較少可見從技術上看，是不是要找到物與“抽象物”這樣的客體要看是否需要——權(quán)利內(nèi)容不可勝數(shù)？（二）人格權(quán)有什么樣的客體（1）可以不要人格——抽象物——為客體，而直接以行為方式界定行為，組織權(quán)利因為，人格權(quán)的形式方式很少，消極的支配，防御性的，只能進行事實上的支配，卻很難法律上的處分（專屬性）（2）在必須的場合，以人格為客體商業(yè)化利用場合，用途增加，商事人格權(quán)（三）結(jié)論——人格保護權(quán)利化，沒有技術上的障礙五、人格法律保護權(quán)利化——社會政策方面的思考（一）要不要權(quán)利化的政策思考權(quán)利化以后會不會導致“人的客體化”1、人的財產(chǎn)性人格被財產(chǎn)權(quán)利化以后，是歷史的進步，還是倒退私有財產(chǎn)神圣不可侵犯原則的建立，其實就是人的財產(chǎn)性人格片段采取非權(quán)利化的保護——公產(chǎn)體、總有團下的被保障這地位（與身俱來的，天賦的，這不是財產(chǎn)權(quán)利，而只是人格片段），向以私人財產(chǎn)權(quán)的新的人格片段的保護。2、如何防止私權(quán)觀念的弊病侵害人格權(quán)討論器官之買賣行為自殺與安樂死人自由，枷鎖加身（二）如何權(quán)利化——民事權(quán)利或憲法權(quán)利就算一般人格權(quán)為憲法設定權(quán)利，人格權(quán)是否就不是民事權(quán)利了憲法性權(quán)利與民事權(quán)利是排他的嗎以“新財產(chǎn)權(quán)”為例站在概念功能論而非實體論的基礎上。第二節(jié)自然人一、自然人的概念（一）自然人的歷史含義

1、生物學意義上的活人

2、哲學意義上的人類

（二）近現(xiàn)代民法上的自然人——首要的，基于自然生命規(guī)律而存在的民事主體1、自然人的自然屬性

A、符合生物學上“人類”標準的高等動物

B、一些判斷對象是否為人的自然標準：體態(tài)特征、體力腦力、孕育方式等，隨著這些特征的部分直至全部的喪失，“人”的形象逐步模糊。但這些標準逐步由嚴格走向?qū)捜荩ㄈ鐚Υ忍鞖埣踩?、植物人、克隆人的態(tài)度）。

2、社會屬性—人是一切社會關系的總和

A、由“身份”到“契約”

B、人性之假設，由片面的性善、性惡論，趨向應處于不同社會關系領域所須而有不同的人性假設—民法中的性善論。3、法律屬性——由權(quán)利能力與行為能力制度直接支撐的“人格體”。

二、“自然人”與“公民”的概念比較不同點：民事主體公法主體往往被忽略的聯(lián)系：公民就是負擔了“為權(quán)利而斗爭”之義務的自然人。

三、自然人權(quán)利能力的概念與特征民事主體參與民事生活，取得權(quán)利，承擔義務與責任的基本資格，市民社會的準入機制。其特征是：

1、機會的平等性——參與機會人人平等、人人完全；

2、內(nèi)容的統(tǒng)一性——權(quán)利、義務與責任的共同起點

3、可以包含的權(quán)利內(nèi)容的廣泛性

4、不可處分、不可轉(zhuǎn)讓性

5、在民法以內(nèi)的不可限制、不可剝奪性

四、權(quán)利能力的開始（一）一般的開始——出生

1、出生的含義：“出”——“生”

2、出生時間的法律確定

3、對出生時間的證明方法戶籍記載、醫(yī)院出生證記載、其他證據(jù)（二）對胎兒利益的特殊保護胎兒不應視為權(quán)利能力的獲得者，但作為將來可能成人的預備形態(tài)，其利益在繼承法上受到保護——遺產(chǎn)分割時應保留胎兒的份額，如將來胎兒死產(chǎn)，則保留份額由被繼承人的繼承人繼承（視為未給胎兒保留），如胎兒活產(chǎn)后死亡，胎兒份額由胎兒自己的繼承人繼承。

一個關于胎兒利益保護的爭議話題——胎兒利益是否僅僅應局限在繼承法中，對胎兒是否應當有條件的承認其取得權(quán)利能力，從而為“人”的某種資格。例如在西方的關于墮胎的合法性的爭議。車禍侵害胎兒之案例

被告駕車不慎撞倒原告A所駕駛之車，致其妻原告B身受重傷。原告B當時已懷胎六個月，其子原告C出生是患有麻痹，腦部受傷，乃訴請損害賠償，三審均獲勝訴。德國最高法院特別指出：民法第823條旨在保護出生者身體之完整及健康。在本案無須檢討胎兒是否受有侵害，何時受有侵害，也無須檢討是否應承認胎兒享有不受侵害之賠償，而是一個生而患有疾病之人所受侵害之賠償。侵害行為發(fā)生于“人”之存在及取得權(quán)利能力之前，并不影響德國民法第823條之適用。加害人故意傷害孕婦，婦科醫(yī)師或助產(chǎn)士因醫(yī)療失誤致使胎兒于出生過程中遭受傷害者，均可適用本條之規(guī)定。我國的判例11992年10月27日晚10時左右，四川希旅游樂城公司（以下簡稱希旅公司）駕駛員胡永紅駕駛本單位小貨車，將正在該處橫穿公路的葉文君撞傷，后葉文君經(jīng)醫(yī)治無效死亡。葉之妻黃學瓊在葉死亡時，已懷孕8個月，并于當年12月生一女嬰，取名黃衛(wèi)。黃學瓊、黃衛(wèi)于1993年3月17日向四川省新津縣人民法院提起訴訟，要求被告希旅公司賠償原告經(jīng)濟損失共計29443.60元（其中黃衛(wèi)生活費每月60元，16年共計11520元）中95%的份額。法院最后判決：希旅公司一次性賠償黃學瓊、黃衛(wèi)經(jīng)濟損失23600元。判決后，希旅公司不服，以原判決責任不明、賠償黃衛(wèi)應得生活費超過了法律規(guī)定的賠償范圍為理由，上訴于四川省成都市中級人民法院。二審法院于1993年8月9日判決：駁回上訴，維持原判。我國的判例2江蘇無錫，2001年的7月27日傍晚，當時已經(jīng)懷有6個多月身孕的裴紅霞，散步時被后面駛來的錢明偉的摩托車撞到了的肚子。裴紅霞被迫提前兩個月早產(chǎn)了女兒吳佩穎。在出生醫(yī)學證明書上，孩子的健康狀況被評為差，體重只有2公斤。剛出生33天的小佩穎便和她的父母一紙訴狀將鄰居錢明偉告上了法庭，要求法院依法判決被告索賠孩子的生命健康權(quán)傷害費、孩子父母親的醫(yī)藥費、護理費及精神損失費，共計6萬3千多元人民幣。法院認定了碰撞與早產(chǎn)存在著因果關系。但法院認為，在碰撞發(fā)生時吳佩穎尚未出生，不具有法律上的“人”的身份。而孩子的父親吳錫兵，不是侵權(quán)的直接對象，因此法院判決被告錢明偉賠償裴紅霞醫(yī)藥費等經(jīng)濟損失共計人民幣5455元，駁回了嬰兒吳佩穎及其父吳錫兵的訴訟請求。五、權(quán)利能力的終止（一）死亡——權(quán)利能力終止的唯一原因

1、醫(yī)學上的死亡——自然生命體生命現(xiàn)象的不可逆的消亡過程。

2、法律上的死亡：

A、自然人死亡，對醫(yī)學死亡的簡化，引起主體資格的徹底消滅。

B、宣告死亡，一種可反駁的死亡推定，引起主體資格有條件的消滅。（二）自然死亡的時間判斷標準法律對于醫(yī)學標準的簡化與選取。例如以呼吸、心跳停止，腦死亡等這些醫(yī)學上“死亡過程”中的某些現(xiàn)象的出現(xiàn)，一刀切的作為法律上死亡的“時間點”。最為科學的判斷標準——腦死亡，全腦，而不僅僅是大腦不可逆轉(zhuǎn)的功能喪失。（三）自然死亡時間的證明

1、對于個人：

A：一般情況下，由戶籍證、醫(yī)院死亡證明、其他基層組織開據(jù)的死亡證證明。

B：特殊情況下，如死者系被謀殺且案發(fā)時間不詳，則由法醫(yī)部門以法醫(yī)鑒定結(jié)論的形式證明。

2、二人以上同時遇難時死亡時間先后順序的推定問題推定的前提——各死者之間有繼承關系，且死亡先后順序無法證明。推定的目的——決定相互有繼承關系的死者間遺產(chǎn)的流動方向（1）互有繼承關系的幾人在同一事件中死亡，推定沒有繼承人的人先死注意：所謂“沒有繼承人的人”，是指在此次事件以后，當事人就再沒有第一、二順序繼承人了，例如：甲（父）、乙（子）、丙（乙妻）出車禍，甲、乙死，丙重傷，（2）死者各自都有繼承人的，幾人輩分不同，長輩先死；例如甲（父）、乙（子）、丙（乙妻）出車禍，甲、乙死，丙重傷，而丁是甲妻，未同乘一車而幸免，則誰先死？甲先死，遺產(chǎn)流程：甲——乙——丙、丁，甲——?。?）幾人都有繼承人且輩分相同，推定同時死亡，彼此間不發(fā)生繼承，而由各自繼承人繼承，例如：有甲（父）、乙（子）、丙（乙妻）?。ū福┧娜?，一日乙、丙出車禍死亡，無法確定死亡先后，則應當：同時死亡，乙丙各自財產(chǎn)分別由自己的第一順序繼承人繼承，乙丙間不發(fā)生繼承。（四）關于“身后權(quán)”問題臺灣的“誹韓案”:有個叫郭壽華的人在一個刊物發(fā)表文章，認為唐代著名作家韓愈死因是生活不檢點染上風流病。韓愈３９代直系親韓思道認為此文侵害了韓愈的名譽，向法院提起“誹謗死人案”。法院審理認為“自訴人以其祖先韓愈之道德文章，素為世人尊敬，被告竟以涉于私德而與公益無關之事，無中生有，對韓愈自應成立誹謗罪，自訴人為韓氏子孫，因先人名譽受侮，而提出自訴，自屬正當”，因而判郭壽華誹謗已死之人，處罰金３００元”。此判決一出，輿論為之嘩然.荷花女案1987年4月18日，作家魏錫林創(chuàng)作的小說《荷花女》在天津《今晚報》上連載。小說的內(nèi)容是描寫二十世紀40年代藝名為“荷花女”的藝人吉文貞（1944年病故）的藝術和生活經(jīng)歷。在小說的內(nèi)容中，虛構(gòu)了吉文貞的戀愛經(jīng)過，以及被惡霸奸污等情節(jié)，損害了死者的名譽。死者的母親向法院起訴，請求法院確認作者和《今晚報》的行為侵害了死者的名譽，應當承擔侵權(quán)責任。在本案中,學術界和司法界對死者的名譽權(quán)法律保護問題進行了極為深入的討論。在這次討論中，各種觀點進行了激烈的交鋒，最終，雖然在對死者名譽利益民法保護的理論依據(jù)上仍然有不同的意見，但是，對于死者名譽利益必須進行民法保護的結(jié)論，卻是一致的。最高人民法院集中了學術界和司法界的討論意見，作出司法解釋，規(guī)定對侵害死者名譽權(quán)的，受害人的近親屬可以向法院提起訴訟，請求民法保護。最高人民法院2001年3月10日發(fā)布的《關于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》中規(guī)定：“自然人死亡后，其近親屬因下列侵權(quán)行為遭受精神痛苦，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理：（一）以侮辱、誹謗、丑化或者違反社會公共利益、社會公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名譽、榮譽；（二）非法披露、利用死者隱私，或者以違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害死者隱私；（三）非法利用、損害遺體、遺骨，或者以違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害遺體、遺骨?！钡谌?jié)法人反思之前見：法人者，“法律擬制之人”，而“擬制”即“假想”，本非如此而“想象”為如此。法人乃擬制之人，意味著與首要的民事主體——自然人——相比，它本非民事主體，而不過由于某種對自然人有利的考慮，而在本“無人”之處，硬是“假造”了一具人格面具確立由社團與財團組成的法人群落的平等“私人”地位、將法人“化簡”為替代多數(shù)成員以方便交易的外部財產(chǎn)性人格、剝離“法人財產(chǎn)權(quán)”的分析框架、將民法法人制度局限于私法領域，是否是民法法典化時代法人制度值得遵循的思路？一、社團法人與財團法人——從類型到“模型”（一）社團與財團的類型對立成論社團法人與財團法人代表彼此外延封閉，內(nèi)涵自恰的法人群落：社團法人包括公司、合作社、協(xié)會團體等等，而財團法人包括基金會、慈善機構(gòu)、宗教團體等；二者結(jié)構(gòu)不同，社團是有成員的，成員個別意志集中為團體“加總意志”，并據(jù)此“自律”的法人，而財團是沒有成員的，是揚棄“加總意志”而引入社會管理人，從而“他律”的法人；二者社會功能不同，社團是可營利的，而財團是公益性的；二者還存在歷史中的非同源性，社團法人成熟于近代公司制度，財團法人則主要取材于中世紀的教會組織社團法人與財團法人有著近源性——其觀念可以說都取材于古羅馬國家結(jié)構(gòu)；二者之間相互角力，形象的說，如果社團法人代表了“社團性”，防止法人財產(chǎn)（法人加總與獨立意志）與法人成員（個別意志）間法律上的距離過大的話，那財團法人則代表了“反社團性”，拉大法人財產(chǎn)（法人獨立意志）與法人成員（個別意志）間法律上的距離，反與社會公共目的接近，二力相角，常令具體法人類型因社會功能之特性，而在具體程度上“傾向于”社團法人或財團法人；二者之間還有互補性、互變性，例如當法人財產(chǎn)與法人成員之距離被拉大或縮小，超出了社會公平與效率對該法人類型允許程度時，作為角力對手的社團法人或財團法人的觀念將引導有關制度的反向調(diào)整，甚至發(fā)生具體法人類型在社團法人與財團法人的身份域?qū)匍g的互變。在羅馬法上以國家社團性為基礎的國家所有權(quán)，在帝國時期向國庫——財團法人的雛形——轉(zhuǎn)化；教會法人在財產(chǎn)結(jié)構(gòu)上搖擺于羅馬模式與日耳曼模式之間，最后生成由“信仰”支撐的目的財產(chǎn)制（仍可以認為是財團法人）；近代以來，一人公司、控股股東對公司社團性的瓦解、公司企業(yè)背負社會責任日重、獨立董事代表社會公共利益的呼聲日高、法人財產(chǎn)運轉(zhuǎn)中心由成員總會向社會公共意志游移，“自律的法人”也需加入“他律”的因素；

反之，國有企業(yè)日益講求政企分開、投資多元，塑造真正社團性的法人主體資格，“他律的法人”也尋求自律的發(fā)展凱思斯（Cairns）認為：“模型的本質(zhì)是，不能給其中的變量函數(shù)填入真實的值……一個模型的目標是把半永恒的或相對不變的要素從波動著的暫時的東西中分離出來，以便得到一種對后者進行思考的邏輯途徑和取得對時間序列的理解。”綜觀各國法人制度實踐，某種具體組織形式被歸入了社團法人或者財團法人，那還不是“從波動著的暫時的東西中分離出來”的“半永恒的或相對不變的要素”，沒有必要將其強化到旨在一勞永逸的，且各法人類型間涇渭分明的，法人“類型法定主義”的高度上去。“社團法人”與“財團法人”并不代表兩個周延的法人群落，而應是那社會背景各異，功能屬性不同的法人們可選擇的生活方式——模型。因此是很難通過將企業(yè)法人、事業(yè)單位法人、社會團體法人與基金會等法人具體類型，強行歸入要么社團、要么財團這上位類型范疇，去增加法人制度的“法學意味”的。二、法人本質(zhì)學說述評從社團與財團被做“模型”理解說起相較于“類型”，“模型”更講求暫時性、局部性、開放性，與彼此間對特定調(diào)整對象的配合協(xié)作。所謂社團與財團“兩種”模型本身，也不過是約定俗成之論。為盡可能清晰的揭示其序列化思維，可以將社團法人與財團法人兩“模型”之角力，由法人內(nèi)部財產(chǎn)制之角度，還原為就法人“財產(chǎn)”的，法人意志與法人成員個別意志二者控制力之爭。那于二力之各自方向上，在歷史上必形成了互有勝負的各種平衡點，這些平衡點本身就代表著比社團法人與財團法人更為具體的，次位階的模型。近代西方民法學界（尤以德國民法學為最）關于法人本質(zhì)的論爭，正可看作是這些平衡點的形成過程。如是，社團與財團法人之模型，繼而是法人本質(zhì)學說體系，可以在相當程度上通過法人財產(chǎn)制度的研究框架加以還原，而排列為具備歷史感與方向性的“矢量坐標”——這正是有效調(diào)整法人功能性序列的，由“社團——財團”模型展開的，關于法人結(jié)構(gòu)的序列化思維。（一）關于法人本質(zhì)學說的今日民法學中的“成見”——彼此對立日本及我國學界往往認為，參與法人本質(zhì)之爭的有法人擬制說、法人實在說、法人否認說三派，此種劃分在我國最早為梅仲協(xié)先生于上世紀30年代歸納。在此三說之下，又可以做進一步細分，法人實在說可以分為“法人有機體說”與“法人組織體說”，法人否認說又可以分為“目的財產(chǎn)說”、“管理人財產(chǎn)說”與“受益人財產(chǎn)說”。在傳統(tǒng)理論中，法人否認說為法人擬制說與實在說所反對，法人擬制說與法人實在說之間，又因為對法人存在方式的認識分歧——是法律擬制意義上的，還是偏向生活事實上的，相互存在爭斗。而在法人否認說內(nèi)部，法人實在說之內(nèi)部，各次級學說之間的爭斗也是存在的。對于這爭論本身，我國學界早已自認能辨證揚棄，如鄧鋒博士認為：“在很多情況下，這不是一個層面的問題，拿一個來反對另外一個，在某種程度上，類似于‘關公戰(zhàn)秦瓊’”。但我認為這類見解是值得商榷的：同樣在很多情況下，只要不僅僅拿一個來反對另一個，法人本質(zhì)論是可以在“一個層面”（如法人財產(chǎn)制框架）上全盤通考的。（二）諸本質(zhì)說的關系1、關于擬制說教會法學家，教皇英諾森四世(InnocentⅣ)在1245年宣布：“教會所能救贖或剝奪的只有靈魂與信仰。教會不能救贖或剝奪社會團體的教籍，因為這些團體既沒有靈魂、也沒有信仰，還沒有意志與知覺，它們只是抽象的概念、法律的擬制與虛構(gòu)的人”。而后來被學界奉為經(jīng)典的薩維尼（Savigny）的擬制說，其核心論點已發(fā)生了變化：“擬制”是指針對“新興社會團體”的設立過程的特許理論，或者說“法律先于法人”、“法律選擇法人”。

值得注意的是，薩維尼將社會組織分為三種類型，第一種是“自然法人”，主要包括社區(qū)（Curiae、Decemviri）、城市（Civitas、Decurion、Municipium等）、村莊（Tribus）以及羅馬殖民地（Coloniae）等，這些組織在羅馬國家成立以前即已存在，薩氏稱其為“必然或必要的法人”，對此，國家無緣置喙。第二類是工匠行會及類似組織，對于某些歷史悠久的行會，國家也只能承認其歷史上形成的特權(quán)，而對于新建或歷史存續(xù)發(fā)生中斷的行會則需要國家的許可方能存在。——他也同時承認“有機體說”第三類即各種廣義的社團與財團，這實際上就是新興的各種社會組織，薩氏稱之為“人為且意定的”法人，這一類法人則需要國家的特許。2、關于實在說學界往往認為，在與擬制說進行對比時，實在說的不同點是強調(diào)團體之主體資格不由法律賦予。但是在很多情況下，實在說并不是作為擬制說的對立面存在的。（1）實在說中的有機體說被認為是“法人先于法律的”支持者，在支撐該說的巨擘基爾克看來，“有機體”的生活素材是以勞動聯(lián)合為基礎的團體，諸如家庭協(xié)同體、氏族公社等日耳曼社會固有的“合作社團體”，而不是資合公司等“新興社會團體”。合作社的特征是：團體與成員在財產(chǎn)支配格局中“不即不離”的“總有”格局；團體強于共有的松散聯(lián)合，但卻因無法吸收全部成員權(quán)利，而無法取得外在于成員的完全的主體地位；團體輕外部交易而重內(nèi)部利益分配、保障機能。（2）組織體說，其核心恰恰與有機體說相反，它認為組織體是一個與成員劃清界限的獨立人格，組織體通過內(nèi)部的民主集中制而形成獨立意志。如果是這樣的話，法人組織體說就很難說由法國人米修(L.Michoud)和薩萊耶斯在近代提出，而是早在很久以前的古羅馬法中就已經(jīng)被提出了。烏爾比安（Ulpianus）說過，“法人所有并不同于個人成員所有，也不同于全體成員所有?！睆某珜С蓡T與團體人格不即不離的有機體說，到要求成員與團體人格較高度分離的組織體說，二者間的跨越之大，也許遠遠超過了將二說統(tǒng)一于所謂法人實在說中的共同性——法人先于法律產(chǎn)生。實際上，法人先于法律產(chǎn)生，也僅僅在有機體說中得到了堅持，而在組織體說中，早就發(fā)生了對國家事前控制的承認了。籠統(tǒng)的說法人擬制說與法人實在說的對立，而忽視法人實在說內(nèi)部的重要分歧，是不準確的。3、關于否認說法人否認說與法人擬制說之間同樣存在各自主要說明對象上的異位階性。法人否認說主要不是關于法人先于還是后于法律的問題的學說，而是關于對法人財產(chǎn)，其支配重心的實際分布情況的學說。（1）“受益人財產(chǎn)說”。按照其創(chuàng)始人耶林（Jhering）的主張，“法人的財產(chǎn)歸屬享受其利益的個人，在社團，財產(chǎn)屬于其會員，在財團則屬于其捐贈人而不是受益人。這許多受益的個人僅系基于實用的理由，以思考之方式當成一個整體?！笔芤嫒素敭a(chǎn)說無疑代表了財產(chǎn)與法人成員在法律上的“零距離”，而與法人團體的“無限距離”的極端狀態(tài)。從法人財產(chǎn)的支配重心看，它與法人有機體說都重視成員人格的不被隱沒，只不過比法人有機體說更重視成員個別意志的顯現(xiàn)。（2）德國學者荷爾德（Holder）和賓德（Binder）提出法人的“管理人說”，認為法人財產(chǎn)，實際屬于依章程為管理而任命的董事會或現(xiàn)實進行法人財產(chǎn)管理的人，因此法人不過是為管理者存在的概念而已，管理者才是真正的主體。管理人說代表了財產(chǎn)與法人成員在法律上的“無限距離”，而與法人團體的“零距離”的另一個極端狀態(tài)。從法人財產(chǎn)的支配重心看，它與法人組織體說都不重視成員人格，但又比組織體說更重視對法人的實際控制者法律地位的承認。（3）而布爾茲（Brinz）提出目的財產(chǎn)說，認為法人的財產(chǎn)不屬于任何主體，而僅圍繞特定目的存在，受目的拘束。本說代表了財產(chǎn)與法人成員、與法人，在法律權(quán)利上均等的“無限距離”的，第三種極端狀態(tài)。從法人財產(chǎn)的支配重心看，它與法人組織體說都不重視成員人格，但又比組織體說在拋棄成員的道路上走得更遠。這樣一來，籠統(tǒng)的說法人否認說與法人實在說對立，而忽視法人否認說內(nèi)部的重要分歧，忽視某些法人否認說分支反與法人實在說接近的地方，就同樣是不正確的了。（三）法人本質(zhì)學說類型序列與其說各本質(zhì)說是在相互排斥與爭斗，不如說是在進行某種“排序”。如果以各本質(zhì)說所體現(xiàn)的法人財產(chǎn)之“重心”在法人成員、法人控制者、社會公共意志之間的不同分布為標準，并設左向為法人成員高度控制，而右向則趨向法人控制、社會公共意志控制次第增強的話，那我們就可以大體建立起這么一個關于法人本質(zhì)學說的類型序列：受益人財產(chǎn)說——有機體說—0—組織體說管理人財產(chǎn)說——目的財產(chǎn)說在這個序列中，由受益人間簡單聯(lián)合而生潛在的社團性（如共有或單一成員所有），至位于有機體說與組織體說之間法人與法人成員關系的“均衡點”（0點）——和諧的社團性，繼而揚棄社團中的個別意志乃至加總意志，引入第三者乃至社會公意進入法人權(quán)力核心。這樣，由均衡點向左向右，均呈現(xiàn)社團性的次第衰弱，而均衡點所在的Y軸也往往成為某些社會團體能否在實證法中取得團體人格的分界線（如適用受益人財產(chǎn)說的合伙組織與適用有機體說的農(nóng)村集體，均難取得法