刑法目的觀轉(zhuǎn)變簡史-以德國 日本刑法的祛倫理化為視角

刑法目的觀轉(zhuǎn)變簡史——以德國、日本刑法的祛倫理化為視角關(guān)鍵詞:刑法目的犯罪本質(zhì)保護(hù)法益維護(hù)社會倫理內(nèi)容提要:刑法的目的是刑事立法與司法的界限，是刑法學(xué)最為基本的問題。自啟蒙以來，德日刑法目的觀的不斷流變表明，刑法目的由其所處的時代精神決定。在蔑視人權(quán)、專制統(tǒng)治時代，強(qiáng)調(diào)刑法目的是維護(hù)國家道義、社會倫理；在提倡保護(hù)人權(quán)、重視憲法、實行法治的時代，強(qiáng)調(diào)刑法目的是保護(hù)憲法性法益。當(dāng)前，德日兩國刑法學(xué)界一般認(rèn)為，刑法的目的是保護(hù)（憲法性）法益，在刑事立法和司法中，應(yīng)將單純違背社會倫理而沒有任何外部侵害性的行為排除在犯罪之外。

“目的是全部法律的創(chuàng)造者。”⑴那么，刑法目的就是刑法規(guī)范的創(chuàng)造者，同時也是刑事立法與司法不可逾越的界限。刑法的目的是否維護(hù)社會倫理？⑵犯罪本質(zhì)到底是法益侵害還是規(guī)范違反？法益如何界定以及規(guī)范背后到底是什么？自啟蒙運動以來，大陸法系法學(xué)界就開始對這一系列刑法學(xué)的基本問題進(jìn)行不輟的探討。隨著各國各時期時代精神的變化，刑法目的幾經(jīng)變遷。刑法目的確為時代精神所左右，這是不爭的事實。正如曼海姆博士（H．Mannheit）所言，“刑法反映存在于文化基底的價值，可謂其時代文化的一面鏡子。因此，如果價值發(fā)生了變化，刑法也隨之發(fā)生變化?！雹且弧膯⒚傻蕉?zhàn)的熱議：刑法目的是否維護(hù)社會倫理的博弈“將什么作為禁止對象，是由以什么為目的而禁止來決定的。”⑷刑法保護(hù)的便是犯罪所侵犯的；有關(guān)刑法目的的學(xué)說，也同時在揭示犯罪的本質(zhì)；關(guān)于犯罪本質(zhì)是什么的學(xué)說，必然也是在回答刑法的目的是什么。因此，刑法的目的與犯罪的本質(zhì)是一個問題的兩個方面。

啟蒙以來，大體而言，關(guān)于犯罪本質(zhì)的探討，主要存在法益侵害說與規(guī)范違反說。但必須指出的是，法益侵害說與規(guī)范違反說僅是表面的對立。從學(xué)說發(fā)展史上看，在刑法的目的是否維護(hù)社會倫理這個問題上，法益侵害說與規(guī)范違反說得出的結(jié)論并不是必然相反。質(zhì)言之，法益侵害說也可能將刑法的目的定位為維護(hù)社會倫理，而規(guī)范違法說也可能持相反見解。所謂的“法益侵害說”與“規(guī)范違反說”，只是包裹著時代價值的糖紙，其內(nèi)核隨著時代的變化而變化。

啟蒙運動之前，國家用刑法強(qiáng)制推行宗教與倫理，倫理規(guī)范無處不在，刑法幾乎干涉?zhèn)€人生活的所有領(lǐng)域。受啟蒙運動中天賦人權(quán)、社會契約論的影響，貝卡利亞在其《論犯罪與刑罰》這本不朽的小冊子中提出“衡量犯罪的惟一和真正的標(biāo)尺是對國家造成的損害”。⑸他進(jìn)而主張將僅違背了道德但卻沒有造成社會損害的行為排除出犯罪。貝卡利亞之后，費爾巴哈為了確立刑事審判中的法治國思想，主張限制國家的刑罰權(quán)。其首先提出，犯罪的本質(zhì)是對權(quán)利的侵害。從貝卡利亞到費爾巴哈這一時段，被德國刑法學(xué)界稱為“早期自由時期”。⑹在這段時間里，刑法學(xué)界一般認(rèn)為，刑法目的排斥社會倫理。

從早期自由時期結(jié)束到二戰(zhàn)，德國經(jīng)歷了歷史上的兩大專制時代：普魯士威廉皇帝或俾斯麥的君主專制和希特勒的納粹專制，并制定了兩大帝國憲法，但其憲法內(nèi)容中并無公民權(quán)利的規(guī)定。期間，雖然在1848年法蘭克福國民大會制定過德國民主憲法，以及1919年到1933年制定過魏瑪民主憲法，但兩個民主憲法卻均胎死腹中，未行憲政之實。⑺在這樣的背景下，早期自由時期有關(guān)刑法目的、犯罪本質(zhì)所表現(xiàn)出來的自由主義被修正。畢恩巴姆（Birnbaum）于19世紀(jì)30年代從實證法的角度對權(quán)利侵害說進(jìn)行了批判性的考察，進(jìn)而提出“財”這一法益概念的雛形，認(rèn)為犯罪的本質(zhì)就是對“財”的侵犯。他立足刑法的實際規(guī)定，將宗教與倫理均認(rèn)定為民族的財，因而必須受到刑法保護(hù)，這就使國家目的得以擴(kuò)張。⑻法益與規(guī)范違反的概念均是由賓丁在其《規(guī)范論》（1872年）中正式提出。賓丁首先指出，犯罪并不是違背刑罰法規(guī)的行為，而是違背了刑罰法規(guī)之前所規(guī)定的行為規(guī)范的行為。那么，犯罪的本質(zhì)是對行為規(guī)范的違反，而國家制定該行為規(guī)范，就在于要禁止行為可能造成的狀態(tài)與法的利益相矛盾。通過規(guī)范所維護(hù)的不應(yīng)變更的狀態(tài)就是法益。由于賓丁的法益就是實定法所維護(hù)的狀態(tài)，故可以說，任何犯罪均侵害了法益。⑼

不難看出，法益在提出之初，可以說是一種反對自由主義的國家權(quán)威主義回潮，屬于一種立足實證法分析的“后刑法法益”。⑽這樣的法益并沒有刑事政策的意義，無法限制刑罰權(quán)的任意發(fā)動，對于解釋刑法的意義也十分有限。根據(jù)“后刑法法益”，只要刑法規(guī)定單純違背社會倫理且未造成任何社會危害的行為是犯罪，那么，相關(guān)的行為也就侵害了刑法的法益。故在“后刑法法益”時代，只要將社會倫理認(rèn)定為法益，即可以使刑法淪為維護(hù)社會倫理的工具。因此，在刑法學(xué)說史上，主張“后刑法法益”的學(xué)者，一般認(rèn)為刑法的目的是保護(hù)社會倫理的。

扭轉(zhuǎn)這種風(fēng)氣的是李斯特的法益概念。李斯特將法益定位為“抽象化的法律與倫理的界限概念”，認(rèn)為法益是位于刑法之前的人的生活利益。正是通過這樣的法益概念，李斯特將刑法中的犯罪與刑罰這兩個最重要的范疇連接了起來——犯罪的本質(zhì)（實質(zhì)違法性）是侵害法益，而刑罰目的應(yīng)從報應(yīng)觀念解放出來，使其轉(zhuǎn)換到有目的意識的法益保護(hù)（特殊預(yù)防）。由于李斯特用法益概念指導(dǎo)刑事政策，并意欲通過法益概念對啟蒙主義的社會危害概念進(jìn)行批判性的保留，故其法益并非局限于實定法，而是前實定法的概念。⑾即“先法刑法法益”。⑿囿于當(dāng)時的德國既無民主憲法，也非民主國家，這就注定了其提出的法益概念不可能上升到“憲法性法益”。但是，李斯特法益概念的最大功績卻在于將維護(hù)社會倫理排除在刑法的目的之外，使得單純違背倫理而不侵害法益的行為因不具備犯罪的本質(zhì)而不構(gòu)成犯罪。

李斯特之后，兩次世界大戰(zhàn)之間的德國，經(jīng)歷了《凡爾賽和約》的屈辱和經(jīng)濟(jì)危機(jī)的打擊，魏瑪時期的無政府狀態(tài)和之后取而代之的納粹統(tǒng)治，使整個德國民族主義思潮高漲。在這樣的背景之下，對刑法目的與犯罪本質(zhì)的探討，無論是法益侵害說還是規(guī)范違反說，無不強(qiáng)調(diào)德國的民族特質(zhì)和維護(hù)德國社會的倫理。可以說，在這段時間內(nèi)，兩說在刑法目的與犯罪本質(zhì)的觀點上，并無實質(zhì)區(qū)別。有的學(xué)者為了將刑法的目的、犯罪的本質(zhì)與民族精神掛鉤，并沒有在刑法目的與犯罪本質(zhì)的層面對法益進(jìn)行探討。例如，德國學(xué)者霍尼克（R．Honing）與施文格（E．Schwinge）將刑法目的定位為保護(hù)“共同體的價值”，而法益僅具有對犯罪構(gòu)成要件的解釋機(jī)能。德國學(xué)者赫爾穆特·邁耶（H．Mayer）認(rèn)為刑法的直接機(jī)能不是保護(hù)法益，而是維護(hù)民族的良好風(fēng)俗習(xí)慣，對各種法益的保護(hù)就是為了達(dá)到該目的。同時，即使認(rèn)為刑法的目的是保護(hù)法益的學(xué)者，如沃爾夫（ErikWolf），也將法益定義為“依賴于社會倫理價值所形成的文化財。”犯罪就是“對民族共同體利益的侵害”。又如，威爾澤爾（Welzel）一面在論述刑法的任務(wù)時指出，“刑法的任務(wù)在于通過保護(hù)基本的社會倫理的行為價值來保護(hù)法益”，一面又承認(rèn)沒有法益侵害性的行為“由于行為本身在社會倫理上不純潔而值得非難”。⒀

而兩次世界大戰(zhàn)期間，將犯罪的本質(zhì)認(rèn)定為規(guī)范違反的觀點盛行。繼承賓丁規(guī)范違反說的學(xué)說構(gòu)造，貝林（E．Beling）與邁耶（M．E．Mayer）為首的規(guī)范違反說的提倡者，均認(rèn)為刑法首先為行為規(guī)范，而犯罪的本質(zhì)就是對該行為規(guī)范的違反。貝林主張行為規(guī)范來源于“國家的一般規(guī)范意思”；邁耶認(rèn)為，行為規(guī)范來源于“國家承認(rèn)的文化規(guī)范”。而所謂的“文化規(guī)范”，實質(zhì)上就是道德、宗教、習(xí)俗等。⒁將這一切推向高潮的是基爾學(xué)派的義務(wù)違反說。隨著納粹統(tǒng)治在德國的確立，基爾學(xué)派作為信奉納粹思想的刑法學(xué)派，認(rèn)為維護(hù)民族價值是刑法最重要的任務(wù)，刑法必須維護(hù)其民族從祖先那里作為遺產(chǎn)而繼承下來的風(fēng)俗，以免將來喪失其人種的基體，進(jìn)而要求刑法要全面的倫理化，法與倫理沒有界限。⒂

從“早期自由時期”將刑法的目的、犯罪的本質(zhì)與倫理峻別開始，到二戰(zhàn)時期又將刑法目的、犯罪本質(zhì)重新回歸于倫理，可以看出，在民主尚未成型，法治尚未建立時期，刑法目的、犯罪的本質(zhì)尚不可能脫離社會倫理。

二、二戰(zhàn)以后刑法目的進(jìn)一步探討：刑法目的祛倫理化二戰(zhàn)以后的十年間，由威爾澤爾提出的以目的行為論為基礎(chǔ)的行為無價值的犯罪論體系在德國大獲全勝。⒃20世紀(jì)50年代，該體系傳入日本，但行為無價值論在日本的境遇并不像德國一般順利，至今仍然遭到很多日本學(xué)者的抵制。可以說，在德國刑法學(xué)界，行為無價值已經(jīng)完成一統(tǒng)；而在日本，行為無價值與結(jié)果無價值卻進(jìn)行了長達(dá)半個世紀(jì)的拉鋸戰(zhàn)。

必須澄清的是，行為無價值與結(jié)果無價值的爭議，并不是在刑法目的與犯罪本質(zhì)層面的分歧。并不是所有的行為無價值者均主張刑法的目的是維護(hù)社會倫理；也并不是所有的結(jié)果無價值者均反對將社會倫理的維護(hù)納入刑法的目的。二者并非一一對應(yīng)。⒄行為無價值與結(jié)果無價值的根本分歧就在于犯罪的故意、過失是否主觀的不法要素——行為無價值者持肯定態(tài)度，而結(jié)果無價值者持相反見解。行為無價值理論提出之前，主張結(jié)果無價值的學(xué)者同樣可能認(rèn)為刑法的目的是維護(hù)以社會倫理為基礎(chǔ)的規(guī)范。⒅行為無價值論的提出，主要是將“不法被進(jìn)一步的主觀化，相反，對于罪責(zé)來說，卻意味著逐漸地非主觀化和規(guī)范化”。⒆二戰(zhàn)初期，德日兩國行為無價值的主張者均強(qiáng)調(diào)刑法目的是維護(hù)社會倫理，而隨著兩國憲法的不斷施行，民主的不斷深化，當(dāng)今德日，行為無價值與結(jié)果無價值者均反對刑法的倫理化。

（一）戰(zhàn)后德國刑法目的觀轉(zhuǎn)變?yōu)楸Ｗo(hù)法益

隨著戰(zhàn)后德國《基本法》的制定，整個社會的民主化進(jìn)程加快，雖然德國刑法學(xué)界繼承了威爾澤爾將故意放入不法的做法，但卻并沒有繼承威爾澤爾將刑法定位為維護(hù)倫理秩序的刑法目的觀。⒇當(dāng)前，德國主流學(xué)者羅克辛、許遒曼等，均主張刑法的目的是保護(hù)法益。羅克辛指出，“刑法沒有貫徹一種特定的宗教或者意識形態(tài)這樣的任務(wù)，刑法的任務(wù)應(yīng)當(dāng)是保護(hù)公民享有一種有保障的和平的共同生活，享有能夠與這個目標(biāo)相一致的最大限度的人身自由……因此，刑法的任務(wù)是保護(hù)法益。”(21)許迺曼認(rèn)為，“一旦刑法釋義學(xué)放棄以法益保護(hù)原則作為它的基礎(chǔ)——作為限制立法者恣意的基礎(chǔ)，并因而在詮釋時作為最高準(zhǔn)則的基礎(chǔ)，刑法釋義學(xué)即再也不能成為一門獨立的科學(xué)?！彼蚨鲝垖⒎ㄒ姹Ｗo(hù)原則定位為刑法中“正義觀念的最堅硬核心”。(22)

戰(zhàn)后所提倡的“法益”與戰(zhàn)前并不相同。如上所述，“后刑法法益”實質(zhì)上并沒有將社會倫理的維護(hù)排除在刑法目的之外；而李斯特的“前刑法法益”雖然有通過刑事政策將單純違背倫理的行為出罪的作用，但卻由于時代的局限，失之過泛，不可把握。而當(dāng)下德國刑法學(xué)界所主張的“法益”，是一種“憲法性法益”，要求根據(jù)德國《基本法》中規(guī)定的個人自由，對國家的刑罰權(quán)進(jìn)行限定。雖然德國刑法學(xué)界對法益的具體內(nèi)容并沒有達(dá)成一致，但從那些不屬于法益這一排除法的角度來看，學(xué)界一致認(rèn)為，單純違反道德的行為侵害的不是法益。上個世紀(jì)60年代，正是基于這一點共識，德國刑法學(xué)界一般認(rèn)為，成年人一人或者多人相互同意，而在沒有任何強(qiáng)迫的情況下秘密實施的性行為（包括同性戀、獸奸等），由于沒有侵害任何法益，不應(yīng)入罪。

雖然當(dāng)下，在德國刑法學(xué)界，主張刑法的目的是保護(hù)法益的觀點是主流，但也不乏其他學(xué)說。例如，岡特·施特拉滕韋特（GunterStratenwerth）認(rèn)為，犯罪的本質(zhì)是“違法行為威脅到了社會規(guī)范”，并認(rèn)為“刑法應(yīng)該保護(hù)的‘社會規(guī)范的基本價值’是社會道德規(guī)范”。(23)耶塞克認(rèn)為，“刑法通過國家強(qiáng)制最終確保法秩序的不可破壞性?！?24)而約翰內(nèi)斯·維塞爾斯（J．Wessels）更是直接指出，“刑法上規(guī)定的禁止與要求，實際上也是一些倫理上的責(zé)任和義務(wù)?！?25)但是，當(dāng)今德國，即使上述主張認(rèn)為刑法的目的是維護(hù)社會倫理、社會秩序、社會規(guī)范，也不是戰(zhàn)前傳統(tǒng)權(quán)威主義觀點的復(fù)辟，其均認(rèn)為德國《基本法》是限制刑法處罰的界限。所謂的社會規(guī)范的基本價值就是《基本法》的價值；社會秩序是《基本法》所確立的“自由、民主的基本秩序”；社會倫理秩序也是指《基本法》所蘊(yùn)含的社會倫理價值。當(dāng)論及如何將“社會規(guī)范的基本價值”、“社會秩序”、“社會倫理”具體化時，卻又不約而同的委身于法益。(26)雖然從表面上看，這與戰(zhàn)前主張刑法的目的是保護(hù)社會倫理的觀點并無不同，但是，戰(zhàn)后學(xué)者所謂的“社會倫理”卻不是本文開篇指出的國家主義、權(quán)威主義的倫理，而是強(qiáng)調(diào)保護(hù)人權(quán)、以憲政秩序為基礎(chǔ)的倫理?？梢哉J(rèn)為，這些觀點與認(rèn)為刑法的目的是保護(hù)憲法性法益的觀點都是反對權(quán)威主義，強(qiáng)調(diào)保護(hù)人權(quán)的。

在憲法強(qiáng)調(diào)保護(hù)人權(quán)、實施民主憲政、刑法目的觀發(fā)生大逆轉(zhuǎn)的時代背景下，德國的刑事立法對此也做出了反應(yīng)。先有必要重溫一下德國修改刑法之前的一個小插曲。德國《基本法》第2條第1款規(guī)定，“道德準(zhǔn)則”可以限制公民的個人自由。這樣的規(guī)定是否意味著單純違反倫理道德而沒有社會危害的行為也能夠入罪？德國舊刑法第175條規(guī)定了男子間同性戀犯罪，戰(zhàn)后初期，德國聯(lián)邦憲法法院在對該條進(jìn)行違憲審查時，正是以基本法的該條款為據(jù)，判決認(rèn)為刑法將男子間的同性戀規(guī)定為犯罪并未違憲。但是聯(lián)邦憲法法院的判決沒有得到大多數(shù)刑法學(xué)者的贊成，刑法學(xué)界一般認(rèn)為，并不能據(jù)此將僅是違背倫理道德而無社會危害的行為入罪。羅克辛教授的觀點較為委婉而務(wù)實，他認(rèn)為，對道德的保護(hù)不是法治國家的任務(wù)，國家應(yīng)當(dāng)保護(hù)和確認(rèn)少數(shù)人的不同觀點，因此，必須將德國《基本法》第2條第1款中的“道德準(zhǔn)則”解釋在避免發(fā)生危害社會結(jié)果的限度內(nèi)。(27)而許迺曼教授直指《基本法》的規(guī)定不當(dāng)，“當(dāng)聯(lián)邦憲法法院只是一再重復(fù)以《基本法》第2條第1項來檢驗刑法時，事實上等于聯(lián)邦憲法法院借著判決的這兩句話——整個圖書館變成廢紙——槍殺了所有的刑法歷史學(xué)家?！痘痉ā返?條第1項事實上擴(kuò)展了刑事立法者的裁量自由空間，因而攪亂了從啟蒙時代開始的現(xiàn)代法治國的整部歷史?！?28)學(xué)界的這種呼聲最終導(dǎo)致了該罪的廢除：針對1962年的新刑法草案中仍然保留了通奸罪、男子間同性戀犯罪、獸奸等犯罪，1966年，以十四位中青年學(xué)者為首，提出了以要求廢止上述犯罪等為主要內(nèi)容的“選擇性草案”。1973年，選擇性草案的上述要求得到了立法的肯定，德國刑法典中的上述各罪最終被廢除，同時；也將德國《刑法》分則第13章“有傷風(fēng)化的重罪與輕罪”的標(biāo)題，改成今天的“侵犯性自決權(quán)罪”。(29)

由上可知，二戰(zhàn)后，在犯罪論體系上經(jīng)歷了結(jié)果無價值到行為無價值的蛻變之后，德國的刑法目的觀不僅沒有趨向權(quán)威主義、國家主義，卻彰顯出了《基本法》的民主自由價值。雖然德國學(xué)界對刑法目的的表述不盡相同，但從本質(zhì)來講，又都是在沿著《基本法》對刑罰權(quán)限制的思路邁進(jìn)。而“法益”這一刑法學(xué)說史上最寶貴的遺產(chǎn)，就無疑成為了“建筑一座確立犯罪成立與否的橋墩”。(30)

（二）戰(zhàn)后日本學(xué)界也逐漸達(dá)成共識：保護(hù)法益是刑法的目的

二戰(zhàn)前，日本刑法學(xué)一直是在照搬歐陸刑法學(xué)理論的基礎(chǔ)上進(jìn)行小修小補(bǔ)，在刑法目的觀上，與德國并無大異。戰(zhàn)后，日本在盟軍的監(jiān)督下，制定了新憲法，像德國一樣，日本也由此走上了民主化道路。但戰(zhàn)后初期，刑法并沒有隨著憲法的變化而重新制定，關(guān)于刑法的目的觀，也沒有即刻迎合新的民主憲法而有大變化。(31)在這段時間，日本刑法學(xué)界有關(guān)行為無價值與結(jié)果無價值的爭論其實就是一場刑法目的觀的論戰(zhàn)。

在戰(zhàn)前就活躍在刑法學(xué)界的小野博士和其弟子團(tuán)藤重光博士，仍然主張刑法的目的是維護(hù)國家道義和社會倫理價值。(32)上個世紀(jì)50年代，威爾澤爾的行為無價值理論傳入日本，由于威爾澤爾的刑法目的觀與團(tuán)藤博士的主張一致，故當(dāng)時主張行為無價值論的學(xué)者均認(rèn)為刑法的目的是維護(hù)社會倫理。

與此相對，上個世紀(jì)60年代末，以平野龍一為首的結(jié)果無價值論者，立足于新憲法所倡導(dǎo)的價值觀，對來源于戰(zhàn)前的舊刑法目的觀展開了批判。平野指出，“在我國，戰(zhàn)后價值觀發(fā)生了大的轉(zhuǎn)變。對此若用一句話概括，就是從天皇具有絕對的神圣地位、國家具有超越個人的自身目的這樣的價值觀，轉(zhuǎn)換為國家以個人的生存和幸福為最高目的的價值觀。從國家主義轉(zhuǎn)換為個人主義，將天皇主權(quán)的舊憲法改成正面提出基本人權(quán)、國民主權(quán)的憲法，明顯的表現(xiàn)了這一點。而價值觀的轉(zhuǎn)變，當(dāng)然必須反映到刑法。但是，果真反映了現(xiàn)實嗎？答案卻不是肯定的?！?33)平野先剖析了舊刑法目的觀的邏輯，“毫無疑問，即使刑法的目的是保護(hù)個人的生命、身體、自由、財產(chǎn)，也并不是說刑法與倫理毫無關(guān)系。如果殺人、盜竊等倫理上的惡行與每個人的意識背離的話，即使處罰也并不會有效果。在這個限度內(nèi)，刑法與倫理是重合的，并具有協(xié)同的作用。但是，強(qiáng)調(diào)刑法倫理性的人們，認(rèn)為刑法的目的是倫理的實現(xiàn)，認(rèn)為對殺人、盜竊予以處罰，并不是為了保護(hù)個人，只是為了實現(xiàn)倫理而已。因此，倫理上的惡行，僅因為其是惡的，就能使刑罰權(quán)的行使正當(dāng)化。”(34)對這樣的刑法觀，平野批評道，“即使客觀的一元的倫理是存在的，對此通過刑法來強(qiáng)制實行適當(dāng)與否仍然是一個需要考慮的問題。社會中并不是必須存在一個不能沒有的、否則社會就無法存續(xù)的共通的倫理。倫理原本被認(rèn)為是客觀的、普遍適用的，但是，只要是多少受過批評哲學(xué)洗禮的人，就必須承認(rèn)價值判斷是相對的?，F(xiàn)代社會是多元價值并存的時代，相互容忍的多個倫理共存可以說是其特色。從大的方面來說，資本主義、共產(chǎn)主義和平共存。基督教和佛教、天主教和新教之間的宗教戰(zhàn)爭，時至今日已經(jīng)成為了遙遠(yuǎn)的歷史?！薄皟H是因為行為的反倫理性就對其處罰的話，就很可能將自己的喜好強(qiáng)加給他人。這就會對作為近代社會‘共通的價值’的個人自由造成侵害。所謂個人自由，就是只要不妨害他人，即使他人并不喜歡，也仍能自由行事。而以國家的名義來決定什么在倫理上正確的話，必然導(dǎo)致國家就是倫理的源泉這樣的國家主義的思想。”(35)平野的以上看法是鞭辟入里的。戰(zhàn)后，小野博士等提倡的國家道義、社會倫理的出發(fā)點，實際上與他們在戰(zhàn)前的主張并沒有大的出入——仍然立足于國家主義而非公民個人權(quán)利。甚至可以說，這樣的刑法目的觀與新憲法提倡的反對國家主義、強(qiáng)調(diào)保護(hù)個人人權(quán)的自由主義價值觀是背道而馳的。而以平野博士為首的結(jié)果無價值論者摒棄了這一舊觀點，主張刑法的目的是保護(hù)法益，這是與日本戰(zhàn)后的時代精神相吻合的。由于學(xué)者們強(qiáng)調(diào)新憲法對刑法中的法益的范圍具有限制作用，故此處的法益，也是“憲法性法益”。

上個世紀(jì)六七十年代，這場圍繞刑法目的展開的爭論，最終使得結(jié)果無價值論的刑法目的觀成為支配性的主流觀點。(36)時至今日，結(jié)果無價值論者均與平野提出的刑法目的觀無二。值得注意的是，自上個世紀(jì)70-年代，即使是行為無價值論者，也開始逐漸放棄刑法目的是維護(hù)社會倫理的觀點。即使大多數(shù)行為無價值論者仍然認(rèn)為刑法是行為規(guī)范，違法的實質(zhì)就是對該規(guī)范的違反，但均認(rèn)為該規(guī)范是法益保護(hù)規(guī)范，其并非來源于社會倫理，同時，也將刑法的目的定位為保護(hù)法益。例如，團(tuán)藤重光的學(xué)生福田平教授可謂是典型的行為無價值論者，但在論及犯罪的本質(zhì)（實質(zhì)違法性）時，指出“所謂的違法，就是對作為評價規(guī)范的法的違反，即法所認(rèn)可的狀態(tài)的變更以及法所非難的狀態(tài)的惹起，違法的實質(zhì)應(yīng)為對法益的侵害或者威脅?！?37)又如，川端博教授為當(dāng)代日本著名的行為無價值論者，其在教科書中，明確否定了刑法的目的是維護(hù)社會倫理的觀點，認(rèn)為刑法的目的是保護(hù)法益，當(dāng)行為并沒有造成法益侵害或危險時，即使該行為違反了社會倫理，也不能將其認(rèn)定為刑法上的違法行為。(38)再如，作為新興的行為無價值的代表人物，井田良教授主張刑法的任務(wù)就是保護(hù)法益，不存在不保護(hù)法益的犯罪。法益的具體內(nèi)容必須根據(jù)憲法確定，單純道德、倫理、價值觀并不是法益。(39)針對人們認(rèn)為行為無價值將主觀意思?xì)w為不法要素、會造成不法的倫理判斷這一點，井田良教授進(jìn)一步澄清，“從行為無價值論的立場出發(fā)，刑法作用于每個人的行為意思，從而通過使其放棄違法行為的行動意思來防止法益侵害和法益侵害的危險。在這個意義上，故意是違法行為不可欠缺的要素?！?40)如山口厚教授所言，當(dāng)今日本的行為無價值與結(jié)果無價值論，“兩種立場共同排斥道德主義，都將保護(hù)法益作為刑法的任務(wù)”。(41)早在學(xué)界對刑法目的觀激辯之前，1947年日本的立法機(jī)關(guān)為了迎合新憲法提倡的自由民主價值，就已經(jīng)對舊的刑法典進(jìn)行了整體的修改。主要刪除的內(nèi)容是：對皇室的犯罪、通敵罪與通奸罪；而且加重了對公務(wù)員濫用職權(quán)罪、暴行罪、脅迫罪的法定刑，放寬了緩刑的條件等。(42)在之后全面修改刑法的過程中，刑法目的觀的轉(zhuǎn)變更加顯而易見。1956年，日本為了制定新刑法而成立了“刑法改正準(zhǔn)備會”，該準(zhǔn)備會由以小野清一郎為首的堅持刑法目的是維護(hù)國家道義、社會倫理的學(xué)者把持。1961年，準(zhǔn)備會公布了擬好的“改正刑法準(zhǔn)備草案”。實際上，這一所謂的“改正刑法準(zhǔn)備草案”是以天皇時代修改刑法的草案為基礎(chǔ)的，只不過后者由于戰(zhàn)爭而被迫中斷。但是，就是這樣一部準(zhǔn)備草案，居然在經(jīng)過法務(wù)大臣的咨詢、審議之后，于1974年以《改正刑法草案》而公布。針對這部草案中所反映的國家主義（國家法益的優(yōu)先性，擴(kuò)大了公民抵抗國家的犯罪而輕視侵犯了公民人權(quán)的犯罪）、倫理主義（對某些風(fēng)俗犯罪沒有進(jìn)行非犯罪化，如草案復(fù)活了已經(jīng)于1947年廢止的通奸罪）、治安主義（對于常習(xí)累犯采取不定期刑、治安處分、死刑的存續(xù)、重刑化）等，日本律師協(xié)會等社團(tuán)以及市民自發(fā)的展開了各種形式的反對運動。結(jié)果，日本戰(zhàn)后的這一次全面修改刑法的立法活動最終失敗。(43)在此之后，另一個摒棄倫理主義的典型事例是在1995年，日本立法機(jī)關(guān)基于權(quán)利的平等保護(hù)原則，刪除了刑法典中有關(guān)殺害、傷害、遺棄、拘禁尊親屬等加重處罰的規(guī)定。(44)

在日本刑事司法實踐中，也逐漸踐行刑法的目的是保護(hù)法益的理念，開始摒除基于倫理的價值判斷。例如，日本曾經(jīng)發(fā)生過一起為了報復(fù)泄憤而強(qiáng)迫他人拍裸體照片的案件。對于被告人是否應(yīng)當(dāng)構(gòu)成強(qiáng)制猥褻罪，一波幾折。根據(jù)以往的學(xué)說和判例，只有為了興奮、刺激或者滿足性欲而實施強(qiáng)制猥褻行為的，才能構(gòu)成強(qiáng)制猥褻罪。根據(jù)舊有的判例與學(xué)說，1970年1月29日，日本最高法院認(rèn)為，拍裸照行為不構(gòu)成強(qiáng)制猥褻罪，理由就是行為人不具有尋求刺激、興奮或者滿足個人性欲的內(nèi)心傾向。這一判決遭到了當(dāng)時結(jié)果無價值論者的反對。他們指出，強(qiáng)制猥褻罪的法益是被害人的性自由，即使不是出于尋求刺激、興奮或者滿足個人性欲的內(nèi)心傾向，行為人也完全可以侵害被害人受保護(hù)的法益。后來的判例采納了學(xué)者的這一主張，否定了最高法院的上述觀點。(45)顯然，判斷行為是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)該立足于行為是否侵害法益以及是否具有侵害法益的危險，而不需要考慮行為人內(nèi)心是否符合倫理的要求。

通過以上對德日刑法學(xué)關(guān)于刑法目的、犯罪本質(zhì)的觀點的梳理，可以認(rèn)為，當(dāng)今兩國，不論是主張犯罪的本質(zhì)是法益侵害還是規(guī)范違反，也不論在犯罪論上是采結(jié)果無價值還是行為無價值，均強(qiáng)調(diào)保護(hù)人權(quán)的憲法價值對刑法目的的限制，從而摒棄了二戰(zhàn)之前舊的刑法目的觀。憲法性法益與二戰(zhàn)以前的“后刑法法益”最大的不同就在于強(qiáng)調(diào)憲法對法益的限制作用，將單純的社會倫理觀念排除出法益的范疇。

實際上，新的刑法目的觀的功績不僅僅在于將單純違背社會倫理而沒有對他人及社會造成外部侵害的行為在刑事立法或司法中出罪。更重要的是，這種刑法目的觀的出發(fā)點是為了保護(hù)人權(quán)而根據(jù)憲法對國家刑罰權(quán)進(jìn)行限制，是一種具有民主精神的刑法目的觀。在這一點上，與舊的刑法目的觀立足于國家對公民權(quán)利限制的國家主義或者權(quán)威主義是截然不同的。刑法目的觀是刑法的根基，不同的刑法目的觀往往導(dǎo)致刑事立法、司法的很多方面會有所不同，有關(guān)通奸罪等性風(fēng)俗的犯罪只是其中較為典型的一例而已，并不是全部。

注釋與參考文獻(xiàn)

⑴[德]耶林語，轉(zhuǎn)引自[美]E．博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第109頁。

⑵“倫理”或者“社會倫理”本身可能具有多種含義，為了避免產(chǎn)生不必要的誤會，本文副標(biāo)題中的“祛倫理化”中的“倫理”，就是在“客觀的絕對精神”、“國家就是倫理的源泉”、“個人必須服從倫理共同體”這個層面上使用的。

⑶轉(zhuǎn)引自張明楷：《法益初論》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第12頁。

⑷張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2007年版，第26頁。

⑸[意]切薩雷·貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國方正出版社2004年版，第19頁。

⑹參見[德]許遒曼：《法益保護(hù)原則》，何賴杰譯，載許玉秀、陳志輝編：《不移不惑獻(xiàn)身法與正義許迺曼教授刑事法論文選集》，臺北春風(fēng)和煦學(xué)術(shù)基金2006年版，第233頁。

⑺參見趙進(jìn)中：《“世界公民中路”——論德國民主權(quán)利發(fā)展的歷史主線》，北京大學(xué)出版社2008年版，第46頁；葉陽明：《德國憲政秩序》，臺灣五南圖書出版社2005年版，第4—10頁。

⑻參見張明楷：《法益初論》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第21頁。

⑼同上注，第29—33頁。

⑽“后刑法法益”是指，從實證法的角度出發(fā)，強(qiáng)調(diào)實定的刑法的規(guī)范評價，得到實定刑法承認(rèn)的，均為法益。故“后刑法法益”并沒有指導(dǎo)刑事立法（刑事政策）的意義。參見劉孝敏：《法益的體系性位置與功能》，載《法學(xué)研究》2007年第1期。

⑾參見[德]費蘭茨·馮·李斯特、埃貝哈德·施密特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2000年版，第201—202頁。

⑿“先法刑法法益”不依賴于實定法而獨立存在是在現(xiàn)實生活中可以發(fā)現(xiàn)并認(rèn)識的生活利益。具有限定刑事立法（刑事政策）和刑事司法的作用。參見劉孝敏：《法益的體系性位置與功能》。

⒀以上各學(xué)者的觀點均轉(zhuǎn)引自張明楷：《法益初論》，第55—58、第60—63、第85及第93頁。

⒁以上觀點均轉(zhuǎn)引自[日]小野清一郎：《犯罪構(gòu)成要件理論》，王泰譯，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第23—25頁。

⒂參見張明楷：《法益初論》，第77—78頁。

⒃參見[德]羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第123頁。

⒄參見[日]真鍋毅：《行為無価值と結(jié)果無価值》，載中山敬一、西原春夫等編：《現(xiàn)代刑法講座違法と責(zé)任》，成文堂1979年版，第24頁注5；又見余振華：《深思刑法刑法深思》，元照出版社2005年版，第18頁。

⒅參見[德]恩施特·貝林：《構(gòu)成要件理論》，王安異譯，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版，第22頁。

⒆參見[德]羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》（第1卷），第123頁。

⒇參見許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第77及第1