注意規(guī)定與法律擬制

注意規(guī)定與法律擬制1第二百五十九條【破壞軍婚罪;強奸罪】明知是現(xiàn)役軍人的配偶而與之同居或者結婚的，處三年以下有期徒刑或者拘役。利用職權、從屬關系，以脅迫手段奸淫現(xiàn)役軍人的妻子的，依照本法第二百三十六條的規(guī)定定罪處罰。一、注意規(guī)定的概念與特點注意規(guī)定是在刑法已作相關規(guī)定的前提下，提示司法人員注意，以免司法人員忽略的規(guī)定。也就是A本來等于B,但法律出于提示的目的，在某一條中再次強調(diào)A等于B。注意規(guī)定有兩個基本特征：（1）注意規(guī)定的內(nèi)容沒有改變相關規(guī)定的內(nèi)容，只是對相關規(guī)定內(nèi)容的重申；即使不設置這個注意規(guī)定，也存在相應的法律適用根據(jù)（按基本規(guī)定處理）。如第156條規(guī)定“與走私罪犯通謀，為其提供貸款、資金、賬號、發(fā)票、證明，或者為其提供運輸、保管、郵寄或者其他方便的，以走私罪的共犯論處?！鳖愃频囊?guī)定還有第198條第4款“保險事故的鑒定人、證明人、財產(chǎn)評估人故意提供虛假的證明文件，為他人詐騙提供條件的，以保險詐騙的共犯論處?！钡?10條規(guī)定“明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財物，幫助其逃匿或者作假證明包庇……犯前款罪，事前通謀的，以共同犯罪論處?！钡?49條規(guī)定，實施包庇毒品犯罪分子，或者窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓的行為，事先通謀的，以走私、販賣、運輸、制造毒品罪的共犯論處。第350條第2款規(guī)定，明知他人制造毒品而為其提供制毒物品的，以制造毒品罪的共犯論處。這些都屬于注意規(guī)定。因為，這些行為完全符合刑法總則所規(guī)定的共同犯罪的成立條件，即使沒有上述法條的規(guī)定，對上述行為也應按照共同犯罪論處。同理，對于刑法沒有設立注意規(guī)定，但符合共同犯罪成立條件的行為，也應認定為共同犯罪。例如，刑法第312條規(guī)定了掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，但沒有就事前通謀的情形設立注意規(guī)定，但是，根據(jù)刑法總則關于共同犯罪的規(guī)定，事前通謀，事后窩藏、轉移、收購、銷售贓物的，也應按事前所通謀的、實行犯所犯之罪的共同犯罪處理。例如，甲與乙事前通謀實施盜竊，乙事后窩藏甲所盜竊的財物的，對于乙應按盜竊罪的共犯論處，而不能1本部分的主要內(nèi)容參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》（下），中國人民大學出版社2011年第二版，第622頁以下。以刑法第312條沒有設立類似第310條的注意規(guī)定為由，將乙的行為認定為掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。再如，刑法第285條、286條分別規(guī)定了非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪與破壞計算機信息系統(tǒng)罪；而第287條規(guī)定：“利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關規(guī)定定罪處罰?！边@也是一條注意規(guī)定。即使無此規(guī)定，利用計算機盜竊的，也應認定為盜竊罪。（2）注意規(guī)定只具有提示性，其表述的內(nèi)容與基本規(guī)定的內(nèi)容完全相同，因此不會導致將原本不符合相關基本規(guī)定的行為也按基本規(guī)定論處。換言之，如果注意規(guī)定指出“對A行為應當依甲罪論處”，那么，只有當A行為完全符合甲罪的構成要件時，才能將\行為認定為甲罪。例如，刑法第163條第1、2款規(guī)定了非國家工作人員受賄罪。該條第3款規(guī)定“國有公司、企業(yè)中從事公務的人員和國有公司、企業(yè)委派到非國有公司、企業(yè)從事公務的人員有前兩款行為的，依照本法第三百八十五條、第三百八十六條的規(guī)定定罪處罰?！憋@然，只有當國家工作人員的行為完全符合刑法第385條所規(guī)定的受賄罪的構成要件時，才能以受賄罪論處。根據(jù)注意規(guī)定的兩個特征，第394條“國家工作人員在國內(nèi)公務活動或者對外交往中接受禮物，依照國家規(guī)定應當交公而不交公，數(shù)額較大的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰”屬于注意規(guī)定（國家工作人員基于職權、職務行為而占有了禮物；行為人不交公，意味著客觀上侵吞了公共財物，主觀上具有非法占有目的。該行為完全符合貪污罪的構成要件）。所以，對于類似侵占行為，也應直接根據(jù)相應的法條定罪處罰。例如，非國有公司、企業(yè)或者其他單位的人員，基于職務、業(yè)務占有了應當交還單位的財物而不交還單位的，應當認定為職務侵占罪，不得以分則第5章沒有類似第394條的規(guī)定為由而宣告無罪。在刑法分則中，除了某些條款本身屬于注意規(guī)定外，還存在某條款的部分內(nèi)容屬于注意規(guī)定的情況。最典型的是刑法分則條文關于“明知”的規(guī)定。刑法分則有多個條文規(guī)定了“明知”的要素。如刑法第310條要求行為人“明知是犯罪的人”，第312條要求行為人“明知是犯罪所得的贓物”。第171條中的“明知是偽造的貨幣”；第144條的“明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品”。類似分則中規(guī)定“明知”要素的共苞0多個條文。分則中關于“明知”的規(guī)定，都屬于注意規(guī)定，即提醒司法人員注意的規(guī)定。即使分則沒有明知的規(guī)定，也應根據(jù)總則關于故意的規(guī)定，要求故意犯罪的行為人必須明知犯罪構成的客觀方面的事實，否則就阻卻故意。因此，盡管第236條第2款（奸淫幼女）、第360條第2款（嫖宿幼女罪）的規(guī)定都沒有寫明“明知是幼女”，但由于幼女是特定的犯罪對象，屬于客觀構成要件要素，行為人必須明知是幼女，否則就不成立犯罪。切不可以認為分則條文沒有明文要求“明知”為由，而認為奸淫幼女、嫖宿幼女等犯罪屬于所謂嚴格責任的犯罪。二、 法律擬制的概念與特點法律擬制的特點是導致將原本不符合某種規(guī)定的行為也按該規(guī)定處理。即本來A不等于B，但法律在某一條中規(guī)定入等于B。第269條（犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰）是法律擬制。如果沒有第269條的規(guī)定，對上述行為不能以搶劫罪論處，只能對前一階段的行為分別認定為盜竊罪、詐騙罪和搶奪罪，對后一階段的行為根據(jù)性質(zhì)與情節(jié)認定為故意殺人罪、故意傷害罪，或者僅視為前罪的量刑情節(jié)。第267條第2款（攜帶兇器搶奪的，依照本法第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰）也屬于法律擬制。法律擬制僅適用于刑法所特別規(guī)定的情形，不具有普遍意義：對于類似情形，如果沒有法律擬制規(guī)定，就不得比照擬制規(guī)定處理。例如，刑法沒有明文規(guī)定攜帶兇器盜竊的以搶劫罪論處，因此，不能將攜帶兇器搶奪以搶劫罪論處的規(guī)定，類推適用于攜帶兇器盜竊的情形。三、 有些刑法規(guī)定既包括注意規(guī)定，也包括擬制規(guī)定例1：第289條：“聚眾‘打砸搶’，致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰。毀壞或者搶走公私財物的，除判令退賠外，對首要分子，依照本法第263條的規(guī)定定罪處罰?！笔紫?，對于在聚眾打砸搶過程中搶走公私財物的行為，依照搶劫罪定罪處罰，是注意規(guī)定。因為，該行為原本完全符合搶劫罪的構成要件。其次，在聚眾打砸搶過程中毀壞公私財物的行為，依照搶劫罪論處，屬于法律擬制。因為，毀壞行為原本不符合搶劫罪的構成要件，但第289條賦予其搶劫罪的法律后果。再次，對于聚眾打砸搶，致人傷殘、死亡的，也應理解為法律擬制。即聚眾打砸搶致人傷殘死亡的，即使沒有傷害或者殺人的故意，也應認定為故意傷害罪與故意殺人罪。例2：刑法第362條“旅館業(yè)、飲食服務業(yè)、文化娛樂業(yè)、出租汽車業(yè)等單位的人員，在公安機關查處賣淫、嫖娼活動時，為違法犯罪分子通風報信，情節(jié)嚴重的，依照本法第三百一十條的規(guī)定定罪處罰”也屬于法律擬制。因為，“在公安機關查處賣淫、嫖娼活動時”的表述表明，本條所規(guī)定的賣淫、嫖娼活動并限于已經(jīng)構成犯罪的賣淫、嫖娼活動?！盀檫`法犯罪分子通風報信”表明，行為人所窩藏、包庇的不一定是犯罪分子，而是包括了并不構成犯罪的一般違法人員。而第310條窩藏、包庇的對象必須是犯罪的人。顯然，刑法第362條規(guī)定的情形，并不一概符合第310條規(guī)定的構成要件，但第362條仍然將并不符合窩藏、包庇罪構成要件的行為賦予窩藏、包庇罪的法律后果，所以屬于法律擬制?！军c睛】對于注意規(guī)定和法律擬制，可以這樣簡單理解：像廢話一樣的規(guī)定，就是注意規(guī)定。即“即使沒有某某規(guī)定，也能如何如何”。不是廢話，而是有新的價值的規(guī)定，就是法律擬制。即“如果沒有某某規(guī)定，就不能如何如何”。大家可以用這兩句話來檢驗某規(guī)定是注意規(guī)定還是法律擬制。四、區(qū)分注意規(guī)定與法律擬制的意義（1） 將某種規(guī)定視為法律擬制還是注意規(guī)定，會導致適用條件的不同，因而形成不同的認定結論。如，刑法第382條第3款明文規(guī)定一般公民與國家工作人員勾結伙同貪污的，以共犯論處。如果認為該規(guī)定屬于法律擬制，則意味著一般主體參與以特殊身份為要件的犯罪時，原本并不成立共同犯罪。因此，對于一般主體參與以特殊身份為要件的犯罪的，只要沒有這種擬制規(guī)定，就不得認定為共犯。如果認為該款只是注意規(guī)定，則意味著一般主體參與以特殊身份為要件的犯罪時，根據(jù)總則規(guī)定原本構成共同犯罪。所以，不管分則條文中有無這一注意規(guī)定，對于一般主體參與以特殊身份為要件的犯罪的，都應當認定為共同犯罪。（2） 對于注意規(guī)定，應當按照基本規(guī)定作出解釋；對于法律擬制，應當按照擬制規(guī)定所使用的用語的客觀含義進行解釋。例如，如果認為第267條第2款屬于注意規(guī)定，那么，只能按照第263條搶劫罪的構成要件解釋“攜帶兇器搶奪”（如要求使用或者顯示兇器）；如果認為該款屬于法律擬制，則只能根據(jù)“攜帶兇器搶奪”的客觀含義作出解釋（不要求使用與顯示兇器）。又如刑法第241條第2款規(guī)定“收買被拐賣的婦女，強行與其發(fā)生性關系的，依照本法第二百三十六條的規(guī)定定罪處罰?！痹摽顚儆谧⒁庖?guī)定，所以，對于其中的“強行與其發(fā)生性關系”應當完全按照第236條“以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女”來解釋。【點睛】掌握注意規(guī)定與法律擬制的概念及其區(qū)別，并會辨認刑法中的規(guī)定是注意規(guī)定還是法律擬制，對于準確理解刑法分則很重要?！臼纠?】關于《刑法》分則條文的理解，下列哪些選項是錯誤的？（2011年試卷二第58題）A?即使沒有《刑法》第二百六十九條的規(guī)定，對于犯盜竊罪，為毀滅罪證而當場使用暴力的行為，也要認定為搶劫罪B.即使沒有《刑法》第二百六十七條第二款的規(guī)定，對于攜帶兇器搶奪的行為也應認定為搶劫罪C?即使沒有《刑法》第一百九十六條第三款的規(guī)定，對于盜竊信用卡并在ATM取款的行為，也能認定為盜竊罪D.即使沒有《刑法》第一百九十八條第四款的規(guī)定，對于保險事故的鑒定人故意提供虛假的證明文件為他人實施保險詐騙提供條件的，也應當認定為保險詐騙罪的共犯［解析］選項C比較特殊。根據(jù)張明楷教授的觀點，它屬于同一法條既包括注意規(guī)定，也包括擬制規(guī)定的情況。刑法第196條第1款規(guī)定：冒用他人信用卡的，成立信用卡詐騙罪。第3款規(guī)定：盜竊信用卡并使用的，依照盜竊罪的規(guī)定定罪處罰。由于信用卡并不是錢財本身，所以單純盜竊信用卡的行為并不會給被害人造成損失。真正會給被害人造成損失的行為是盜竊信用卡后冒用的行為。這種冒用行為可以分為兩種：（1） 盜竊信用卡后在ATM機上使用的：雖然該行為也是冒用他人信用卡，但由于機器不能被詐騙，所以該行為完全符合盜竊罪的規(guī)定。此時，本規(guī)定是注意規(guī)定。即，沒有本條的規(guī)定，盜竊信用卡在ATM機上使用的行為也成立盜竊罪。（2） 盜竊信用卡后對自然人使用的，例如在商場刷卡購物，該條款則屬于法律擬制。因為后面的使用行為實為冒用他人信用卡（詐騙商場營業(yè)員），按照刑法第196條第1款的規(guī)定，應該成立信用卡詐騙罪。但是由于法律的特殊規(guī)定，本行為被規(guī)定為盜竊罪。因此此時又是法律擬制。故，選項C說“即使沒有《刑法》第一百九十六條第三款的規(guī)定，對于盜竊信用卡并在ATM取款的行為，也能認定為盜竊罪”是正確的，因為這是注意規(guī)定?！军c睛】對于“拾得他人信用卡并在ATM機上使用的行為”如何定罪，最高人民檢察院《關于拾得他人信用卡并在自動柜員機（ATM機）上使用的行