建設(shè)工程合同管理

建設(shè)工程合同管理.第1頁/共433頁2合同的概念(解釋）

民法中的合同有廣義和狹義之分。廣義的合同是指兩個(gè)以上的民事主體之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議；狹義的合同是指?jìng)鶛?quán)合同，即兩個(gè)以上的民事主體之間設(shè)立、變更、終止債權(quán)關(guān)系的協(xié)議。廣義的合同除了民法中債權(quán)合同之外，還包括物權(quán)合同、身份合同，以及行政法中的行政合同和勞動(dòng)法中的勞動(dòng)合同等。我國《合同法》中所稱的合同，是指狹義上的合同。此外，《合同法》第二條第二款還明確規(guī)定，“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定”。第2頁/共433頁32）合同法的基本原則

(1)平等、自愿原則(2)公平、誠實(shí)信用原則

(3)遵守法律、維護(hù)社會(huì)公共利益的原則(4)依法成立的合同對(duì)當(dāng)事人具有約束力的原則

第3頁/共433頁42）合同法的基本原則(解釋）

(1)平等、自愿原則

《合同法》第3條規(guī)定：“合同當(dāng)事人的法律地位平等。”此項(xiàng)規(guī)定明確指出，當(dāng)事人無論是有什么身份，其在合同關(guān)系中相互之間的法律地位是平等的，都是獨(dú)立的，享有平等主體資格的合法當(dāng)事人。法律地位平等是自愿原則的前提。

(2)公平、誠實(shí)信用原則

《合同法》第5條規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)?！薄逗贤ā返?條規(guī)定：“當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則”。公平、誠實(shí)信用是民事活動(dòng)的最重要的基本原則。公平、誠實(shí)信用原則，要求當(dāng)事人在訂立和履行合同，以及合同終止后的全過程中，都要講誠實(shí)，重信用，相互協(xié)作，不得濫用權(quán)利。

(3)遵守法律、維護(hù)社會(huì)公共利益的原則

《合同法》第7條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會(huì)公德，不得擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會(huì)公共利益?！弊袷胤珊筒坏脫p害社會(huì)公共利益，是合同法的重要基本原則。第4頁/共433頁52）合同法的基本原則(解釋）

(4)依法成立的合同對(duì)當(dāng)事人具有約束力的原則

《合同法》第八條規(guī)定：“依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。”訂立合同實(shí)行自愿原則，但是，依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力，受法律保護(hù)。當(dāng)事人應(yīng)按照合同的約定履行各自的義務(wù)，非依法律規(guī)定或者取得相對(duì)人的同意，不得擅自變更或者解除合同；如果不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，必須承擔(dān)違約責(zé)任或者受到法律的制裁。第5頁/共433頁63）合同的分類

（1）《合同法》基本分類

《合同法》分則中列出的：買賣合同；供用電、水、氣、熱力合同；贈(zèng)與合同；借款合同；租賃合同；融資租賃合同；承攬合同；建設(shè)工程合同；運(yùn)輸合同；技術(shù)合同；保管合同；倉儲(chǔ)合同；委托合同；行紀(jì)合同；居間合同等15種有名合同。

第6頁/共433頁7（2）其他分類①雙務(wù)合同與單務(wù)合同②諾成合同與實(shí)踐合同③主合同與從合同④要式合同與不要式合同第7頁/共433頁8雙務(wù)合同雙務(wù)合同：是指雙方當(dāng)事人都享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的合同。雙方的債權(quán)債務(wù)關(guān)系呈對(duì)應(yīng)狀態(tài)，即每一方當(dāng)事人既是債權(quán)人又是債務(wù)人。第8頁/共433頁9雙務(wù)合同

雙務(wù)合同指當(dāng)事人雙方互負(fù)對(duì)待給付義務(wù)的合同，買賣合同是雙務(wù)合同的典型。雙務(wù)合同中的抗辯權(quán)是在合同履行過程中產(chǎn)生的，在符合法定條件時(shí)，當(dāng)事人一方得以對(duì)抗另一方的履行請(qǐng)求權(quán)，起到暫時(shí)拒絕履行己方義務(wù)的作用。現(xiàn)實(shí)生活中的合同大多數(shù)為雙務(wù)合同，如買賣、互易、租賃、承攬等。第9頁/共433頁10諾成合同

諾成合同與實(shí)踐合同這是從合同成立條件的角度對(duì)其所作的分類諾成合同，是指以締約當(dāng)事人意思表示一致為充分成立條件的合同，即一旦締約當(dāng)事人的意思表示達(dá)成一致即告成立的合同實(shí)踐合同，是指除當(dāng)事人意思表示一致以外尚需交付標(biāo)的物才能成立的合同第10頁/共433頁11要式合同

要式合同，是指法律、行政法規(guī)規(guī)定，或者當(dāng)事人約定應(yīng)當(dāng)采用書面形式的合同。前者稱為法定之要式合同，后者稱為約定之要式合同。根據(jù)合同的成立是否需要特定的形式，可將合同分為要式合同與不要式合同。要式合同，是指法律要求必須具備一定的形式和手續(xù)的合同。不要式合同，是指法律不要求必須具備一定形式和手續(xù)的合同。第11頁/共433頁12要式合同

要式合同，是指法律、行政法規(guī)規(guī)定，或者當(dāng)事人約定應(yīng)當(dāng)采用書面形式的合同。前者稱為法定之要式合同，后者稱為約定之要式合同。根據(jù)合同的成立是否需要特定的形式，可將合同分為要式合同與不要式合同。要式合同，是指法律要求必須具備一定的形式和手續(xù)的合同。不要式合同，是指法律不要求必須具備一定形式和手續(xù)的合同。第12頁/共433頁13合同的形式

合同的形式是當(dāng)事人意思表示一致的外在表現(xiàn)形式。合同的形式可分為書面形式、口頭形式、其他形式。書面形式是指合同書、信件、數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。其他形式包括公證、審批、登記等形式。第13頁/共433頁14合同的形式

《合同法》在合同形式上以不要式為原則。但不排除一些特殊合同，法律要求應(yīng)當(dāng)采取規(guī)定的形式。如建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采取書面形式。第14頁/共433頁157.1.2合同的訂立

《中華人民共和國合同法》第13條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，采用要約、承諾方式?！币s與承諾，是當(dāng)事人訂立合同必經(jīng)的程序，也即當(dāng)事人雙方就合同的一般條款經(jīng)過協(xié)商一致并簽署書面協(xié)議的過程。第15頁/共433頁161）要約

（1）要約的概念

《合同法》第14條規(guī)定：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：①內(nèi)容具體確定；②表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束?！钡?6頁/共433頁17（2）要約生效

《合同法》第16條規(guī)定：“要約到達(dá)受約人時(shí)生效。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)人該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)人收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間?！钡?7頁/共433頁18（3）要約撤回

《合同法》第17條規(guī)定：“要約可以撤回。撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時(shí)到達(dá)受要約人?！?/p>

要約撤回，發(fā)生于要約發(fā)生法律效力之前。第18頁/共433頁19（4）要約撤銷

《合同法》第18條規(guī)定：“要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。”

要約撤銷，發(fā)生于要約發(fā)生法律效力之后。

第19頁/共433頁20（4）要約撤銷（續(xù)）

《合同法》第19條規(guī)定：“有下列情況之一的，要約不得撤銷：①要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；②受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同做了準(zhǔn)備工作?！钡?0頁/共433頁21（5）要約失效

《合同法》第20條規(guī)定：“有下列情形之一的，要約失效：①拒絕要約的通知到達(dá)要約人；②要約人依法撤銷要約；③承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；④受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變?！钡?1頁/共433頁222）要約邀請(qǐng)

《合同法》第15條規(guī)定：“要約邀請(qǐng)是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請(qǐng)。商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約?！钡?2頁/共433頁233）承諾

（1）承諾的概念

承諾，是指合同當(dāng)事人一方對(duì)另一方發(fā)來的要約，在要約有效期限內(nèi)，作出完全同意要約條款的意思表示?！逗贤ā返?1條規(guī)定：“承諾是受要約人同意要約的意思表示?！钡?3頁/共433頁24（2）承諾具有法律約束力的條件

①承諾須由受要約人向要約人作出；②承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容完全一致；③承諾人必須在承諾期限內(nèi)作出承諾。

受要約人超過承諾期限發(fā)出的承諾，除要約人及時(shí)通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。第24頁/共433頁25新要約

如果受要約人對(duì)要約中的某些條款提出修改、補(bǔ)充、部分同意，附有條件或者另行提出新的條件，以及遲到送達(dá)的承諾，都不被視為有效的承諾，而被稱為新要約。第25頁/共433頁26（3）承諾的方式

《合同法》第22條規(guī)定：“承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。”“通知”可以是口頭形式或書面形式。第26頁/共433頁27（4）承諾的期限

《合同法》第23條規(guī)定：“承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人。要約沒有確定承諾期限的，承諾應(yīng)當(dāng)依照下列規(guī)定到達(dá)：①要約以對(duì)話方式作出的，應(yīng)當(dāng)即時(shí)作出承諾，但當(dāng)事人另有約定的除外；②要約以非對(duì)話方式作出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限到達(dá)?！钡?7頁/共433頁28（5）承諾生效

承諾生效，是指承諾發(fā)生法律效力。

承諾通知到達(dá)受要約人時(shí)生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約要求作出承諾行為時(shí)生效。

承諾生效時(shí)合同成立。第28頁/共433頁29（6）承諾撤回

《合同法》第27條規(guī)定：“承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時(shí)到達(dá)要約人?！?/p>

第29頁/共433頁30要約撤回要約撤銷承諾撤回要約到達(dá)受要約人承諾到達(dá)要約人受要約人發(fā)出承諾

要約人發(fā)出要約要約生效承諾生效合同成立要約生效、撤回、撤銷；

承諾生效、承諾撤回（圖示）第30頁/共433頁31要約生效、撤回、撤銷；

承諾生效、承諾撤回（圖示）要約撤回要約撤銷承諾撤回要約到達(dá)受要約人承諾到達(dá)要約人受要約人發(fā)出承諾

要約人發(fā)出要約要約生效承諾生效合同成立第31頁/共433頁32（7）承諾超期和延誤

承諾超期

承諾的超期，也即承諾的遲到，是指受要約人主觀上超過承諾期發(fā)出承諾而導(dǎo)致承諾遲到，要約人可以承認(rèn)其效力，但必須及時(shí)通知受要約人。承諾延誤承諾延誤是指由于外界原因?qū)е鲁兄Z遲到，除要約人及時(shí)通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。第32頁/共433頁334）合同的一般條款

《合同法》第12條規(guī)定：“合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：①當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所；②標(biāo)的；③數(shù)量；④質(zhì)量；⑤價(jià)款或者報(bào)酬；⑥履行期限、地點(diǎn)和方式；⑦違約責(zé)任；⑧解決爭(zhēng)議的方法。當(dāng)事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同?！钡?3頁/共433頁34違約責(zé)任

違約責(zé)任，是指合同當(dāng)事人約定一方或雙方不履行或不完全履行合同義務(wù)時(shí)，必須承擔(dān)的法律責(zé)任。違約責(zé)任包括支付違約金、償付賠償金以及發(fā)生意外事故的處理等其他責(zé)任。第34頁/共433頁35爭(zhēng)議解決的方式爭(zhēng)議解決的方式是指合同當(dāng)事人約定在合同產(chǎn)生爭(zhēng)議時(shí)，采取什么方式解決爭(zhēng)議。我國解決合同爭(zhēng)議采取“或裁或?qū)彙敝贫?，選擇何種方式應(yīng)在合同中加以約定。特別是仲裁方式，若沒有約定，雙方產(chǎn)生爭(zhēng)議后又沒有達(dá)成仲裁協(xié)議，只能通過訴訟方式解決爭(zhēng)議。第35頁/共433頁365）締約過失責(zé)任

（1）締約過失責(zé)任的概念

締約過失責(zé)任，是指當(dāng)事人在訂立合同過程中，因一方或者雙方的過失行為，致使預(yù)期的合同不成立，被確認(rèn)無效或者被撤銷，從而導(dǎo)致另一方當(dāng)事人信賴其合同能夠有效成立而受到損失時(shí)，有權(quán)要求相對(duì)人承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任，賠償基于此項(xiàng)信賴而發(fā)生的實(shí)際損失，所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。

第36頁/共433頁37

(2)締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件

①締約過失責(zé)任發(fā)生在合同訂立過程中

②締約人一方主觀上有過錯(cuò)行為

③締約人另一方受到實(shí)際損失

④締約當(dāng)事人一方有過錯(cuò)行為與另一方當(dāng)事人的損失之間存在因果關(guān)系

第37頁/共433頁38(3)關(guān)于締約過失責(zé)任的法律規(guī)定

《合同法》第42條規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一的，給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：

1)假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；

2)故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；

3)有其他違背誠實(shí)信用原則的行為。

《合同法》第43條規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂?。泄露或者不正?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！钡?8頁/共433頁397.1.3有效合同的成立要件及無效合同的認(rèn)定與處理

有效合同的成立要件

(1)合同當(dāng)事人具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。

(2)合同當(dāng)事人意思表示真實(shí)。

(3)合同不違反法律或者社會(huì)公共利益。

(4)具備法律、行政法規(guī)規(guī)定的合同生效必須具備的形式要件。第39頁/共433頁402)無效合同的認(rèn)定與處理

(1)合同無效的概念合同無效，是指雖經(jīng)合同當(dāng)事人協(xié)商訂立，但因其不具備或違反了法定條件，法律規(guī)定不承認(rèn)其效力的合同。無效合同從訂立之時(shí)起就沒有法律效力。第40頁/共433頁41(2)合同無效的法律規(guī)定

《合同法》第52條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：

1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

2)惡意串通、損害國家、集體或者第三人利益；

3)以合法形式掩蓋非法目的；

4)損害社會(huì)公共利益；

5)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定?！钡?1頁/共433頁42(3)合同中免責(zé)條款無效的法律規(guī)定

1)合同中免責(zé)條款，是指當(dāng)事人在合同中約定免除或者限制其未來責(zé)任的合同條款。免責(zé)條款無效，是指沒有法律約束力的免責(zé)條款。

2）《合同法》第53條規(guī)定：“合同中的下列免責(zé)條款無效：①造成對(duì)方人身傷害的；②因故意或者重大過失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的?！钡?2頁/共433頁437.1.4掌握合同的形式、可撤銷合同、效力待定合同和附條件、附期限合同的效力的法律規(guī)定第43頁/共433頁441）合同的形式

《合同法》第10條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式?！?/p>

《合同法》第36條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立?！?/p>

第44頁/共433頁45書面形式

《合同法》第11條規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式?！钡?5頁/共433頁46合同書、信件、數(shù)據(jù)電文

合同書，是指記載合同內(nèi)容的文書，合同書有標(biāo)準(zhǔn)合同書與非標(biāo)準(zhǔn)合同書之分。標(biāo)準(zhǔn)合同書指合同條款由當(dāng)事人一方預(yù)先擬定，對(duì)方只能表示全部同意或者不同意的合同書；非標(biāo)準(zhǔn)合同書指合同條款完全由當(dāng)事人雙方協(xié)商一致所簽訂的合同書。信件，是指當(dāng)事人就要約與承諾所作的意思表示的普通文字信函。數(shù)據(jù)電文，是指與現(xiàn)代通信技術(shù)相聯(lián)系，包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等。第46頁/共433頁472）可撤銷合同

《合同法》第53條規(guī)定：“下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷：

1)因重大誤解訂立的；

2)在訂立合同時(shí)顯失公平的。

一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷?！?/p>

第47頁/共433頁48可撤銷合同

重大誤解，是指當(dāng)事人一方因自己的過失導(dǎo)致對(duì)合同的內(nèi)容等發(fā)生重大誤解而訂立的合同的行為。顯失公平，是當(dāng)事人一方處于緊迫或者缺乏經(jīng)驗(yàn)的情況下而訂立的明顯對(duì)自身有重大不利的合同的行為。

當(dāng)事人一方因欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，根據(jù)《合同法》的規(guī)定應(yīng)屬于無效合同。但是，與違法合同以及損害國家、集體利益的合同不同，這種合同受害者只是受欺詐、受脅迫或被乘人之危的一方當(dāng)事人，根據(jù)意思自治原則，受害方可以有選擇合同效力的權(quán)利，即可以撤銷或者變更合同而使合同無效，也可以直接請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)合同無效，也還可以保持合同有效。

第48頁/共433頁493)

撤銷權(quán)消滅

（1）撤銷權(quán)消滅的概念。撤銷權(quán)消滅，是指依照法律的規(guī)定，當(dāng)事人原享有的撤銷權(quán)因一定的法定事由的出現(xiàn)，而使其撤銷權(quán)喪失的法律事實(shí)。第49頁/共433頁50（2）撤銷權(quán)消滅的法律規(guī)定

《合同法》第55條規(guī)定：“有下列情形之一的，撤銷權(quán)消滅：①具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起1年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)；②具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)?！钡?0頁/共433頁51（3）撤銷權(quán)的行使期間

合同當(dāng)事人一方行使撤銷權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)在其知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由的1年內(nèi)行使。

第51頁/共433頁524）無效的合同或被撤銷的合同的

法律效力

（1）合同自始無效和部分無效

《合同法》第56條規(guī)定：“無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效?！钡?2頁/共433頁53合同自始無效和部分無效

．自始無效。自始無效，是指合同一旦被確認(rèn)為無效或者被撤銷，即產(chǎn)生溯及力，使合同從訂立時(shí)起即不具有法律約束力。．合同部分無效。合同部分無效，是指合同的部分內(nèi)容無效，即無效或者被撤銷而宣告無效的只涉及合同的部分內(nèi)容，那么，合同的其他部分仍然有效。第53頁/共433頁54（2）合同無效、被撤銷或者終止時(shí)，有關(guān)解決爭(zhēng)議的條款的效力

《合同法》第57條規(guī)定：“合同無效、被撤銷或者終止時(shí)，不影響合同中獨(dú)立存在的有關(guān)解決爭(zhēng)議方法的條款的效力。

第54頁/共433頁555）效力待定合同

（1）效力待定合同的概念

效力待定合同，是指合同一方當(dāng)事人簽訂的合同，已經(jīng)成立，但因其不完全符合有關(guān)合同生效要件的規(guī)定，其法律效力能否發(fā)生，尚未確定，一般須經(jīng)有權(quán)人表示承認(rèn)方能生效的合同。第55頁/共433頁56

(2)效力待定合同的法律規(guī)定

①限制民事行為能力人訂立的合同

限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認(rèn)后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認(rèn)。相對(duì)人可以催告法定代理人在1個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。第56頁/共433頁57②無權(quán)代理的行為人代訂合同的效力

行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有正當(dāng)理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。除此之外，代理行為無效，由行為人承擔(dān)責(zé)任。第57頁/共433頁58③

法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人越權(quán)訂立合同的效力

法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限以外，該代表行為有效。第58頁/共433頁59④無處分權(quán)人處分他人財(cái)產(chǎn)的

合同效力

當(dāng)事人訂立合同處分財(cái)產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)享有財(cái)產(chǎn)處分權(quán)，否則合同無效。但是，法律規(guī)定，無處分權(quán)的人處分他人的財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。第59頁/共433頁606）附條件、附期限合同的效力

《合同法》第45條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效。附解除條件的合同，自條件成就時(shí)失效。當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就?！?/p>

《合同法》第46條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時(shí)失效?！钡?0頁/共433頁617.1.5掌握合同的變更、轉(zhuǎn)讓和終止的規(guī)定

1）合同的變更

當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同。法律、行政法規(guī)規(guī)定變更合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)的，依照其規(guī)定。當(dāng)事人因重大誤解、顯失公平、期詐、脅迫或乘人之危而訂立的合同，受損害一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或撤銷。第61頁/共433頁62合同變更內(nèi)容約定不明確的法律規(guī)定

當(dāng)事人對(duì)合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更。

有效的合同變更，必須有明確的合同內(nèi)容的變更。合同的變更，是指合同內(nèi)容局部的、非實(shí)質(zhì)性的變更。第62頁/共433頁632）合同的轉(zhuǎn)讓

(1)合同轉(zhuǎn)讓的概念

合同轉(zhuǎn)讓，是指合同成立后，當(dāng)事人依法可以將合同中的全部權(quán)利、部分權(quán)利或者合同中的全部義務(wù)、部分義務(wù)轉(zhuǎn)讓或轉(zhuǎn)移給第三人的法律行為。

第63頁/共433頁64（2）債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利

①當(dāng)出現(xiàn)下列情形之一債權(quán)人不得轉(zhuǎn)讓權(quán)力：根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓；按照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓；依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓。

②應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人，否則無效。

③受讓人取得與債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，但該從權(quán)利專屬于債權(quán)人自身的除外。

④債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知后，債務(wù)人對(duì)讓與人的抗辯，可以向受讓人主張。

第64頁/共433頁65(3)債務(wù)人轉(zhuǎn)移義務(wù)

?

債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。

?

債務(wù)人轉(zhuǎn)移義務(wù)的，新債務(wù)人可以主張?jiān)瓊鶆?wù)人對(duì)債權(quán)人的抗辯。

?

債務(wù)人轉(zhuǎn)移義務(wù)的，新債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與主債務(wù)有關(guān)的從債務(wù)，但該從債務(wù)屬于原債務(wù)人自身的除外。

第65頁/共433頁66(4)權(quán)利和義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓

?指?jìng)鶛?quán)債務(wù)一并轉(zhuǎn)讓。

?有兩種方式：一為合同轉(zhuǎn)讓；二為因企業(yè)的合并而發(fā)生的債權(quán)債務(wù)的轉(zhuǎn)移。

第66頁/共433頁67(5)合同當(dāng)事人合并、分立后的債權(quán)債務(wù)關(guān)系

?

當(dāng)事人訂立合同后合并的，由合并后的法人或者其他組織行使合同權(quán)利，履行合同義務(wù)。

?

當(dāng)事人訂立合同后分立的，除債權(quán)人和債務(wù)人另有約定的以外，由分立的法人或者其他組織對(duì)合同的權(quán)利和義務(wù)享有連帶債權(quán)，承擔(dān)連帶債務(wù)。

第67頁/共433頁683)合同終止的規(guī)定

(1)合同終止的概念合同終止是指因某種原因而引起的合同權(quán)利義務(wù)客觀上不復(fù)存在。

第68頁/共433頁69(2)合同終止的原因

①債務(wù)已經(jīng)按照約定履行；②合同解除；③債務(wù)相互抵消；④債務(wù)人依法將標(biāo)的物提存；⑤債權(quán)人免除債務(wù)；⑥債權(quán)債務(wù)同歸于一人；⑦

法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定終止的其他情形。

第69頁/共433頁70(3)合同解除

合同解除，是指合同當(dāng)事人依法行使解除權(quán)或者雙方協(xié)商決定，提前解除合同效力的行為，合同解除包括：約定解除、法定解除。當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時(shí)，解除權(quán)人可以解除合同。

第70頁/共433頁71有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：

①因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；②在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；③當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；④當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；⑤法律規(guī)定的其他情形。”第71頁/共433頁72合同解除的法律后果

合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。

第72頁/共433頁73合同終止后的結(jié)算和清理

合同的權(quán)利義務(wù)終止，不影響合同中結(jié)算和清理?xiàng)l款的效力。第73頁/共433頁747.1.6合同的履行及履行中的抗辯權(quán)、代位權(quán)和撤銷權(quán)的規(guī)定

1）合同履行的一般規(guī)定

（1）合同履行的概念合同履行，是指合同當(dāng)事人雙方依據(jù)合同條款的規(guī)定，實(shí)現(xiàn)各自享有的權(quán)利，并承擔(dān)各自負(fù)有的義務(wù)。

第74頁/共433頁75(2)合同履行的原則

全面、適當(dāng)履行的原則遵循誠實(shí)信用的原則公平合理，促進(jìn)合同履行的原則當(dāng)事人一方不得擅自變更合同的原則

第75頁/共433頁76公平合理，促進(jìn)合同履行的原則

合同當(dāng)事人雙方自訂立合同時(shí)起，直到合同的履行、變更、轉(zhuǎn)讓以及發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)對(duì)糾紛的解決，都應(yīng)當(dāng)依據(jù)公平合理的原則，按照《合同法》的規(guī)定，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣善意地履行通知、協(xié)助和保密等附隨義務(wù)。第76頁/共433頁77（3）合同履行中條款空缺的法律適用

①合同條款空缺的概念

合同條款空缺，是指合同生效后，當(dāng)事人對(duì)合同條款約定有缺陷，依法采取完善或妥善處理的法律行為。

第77頁/共433頁78②條款空缺的處理

合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充。不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。第78頁/共433頁79③合同內(nèi)容不明確，又不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議時(shí)的法律適用

．質(zhì)量要求不明確的，按照國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。．價(jià)款或者報(bào)酬不明確的，按照訂立合同時(shí)履行地市場(chǎng)價(jià)格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的，按照規(guī)定履行。．履行地點(diǎn)不明確的，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動(dòng)產(chǎn)的，在不動(dòng)產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。．履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時(shí)履行，債權(quán)人也可以隨時(shí)要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對(duì)方必要的準(zhǔn)備時(shí)間。．履行方式不明確的，按照有利于實(shí)現(xiàn)合同目的的方式履行。

．履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)。

第79頁/共433頁80

(4)合同中規(guī)定執(zhí)行政府定價(jià)或政府指導(dǎo)價(jià)的法律規(guī)定

執(zhí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的，在合同約定的交付期限內(nèi)政府價(jià)格調(diào)整時(shí)，按照交付時(shí)的價(jià)格計(jì)價(jià)。逾期交付標(biāo)的物的，遇價(jià)格上漲時(shí)，按照原價(jià)格執(zhí)行，價(jià)格下降時(shí)，按照新價(jià)格執(zhí)行。逾期提取標(biāo)的物或者逾期付款的，遇價(jià)格上漲時(shí)，按照新價(jià)格執(zhí)行，價(jià)格下降時(shí)，按照原價(jià)格執(zhí)行。

第80頁/共433頁81

(5)合同履行中的第三人

由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)

當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。

第81頁/共433頁82由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)

當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。

代為履行債務(wù)的第三人并不因履行債務(wù)而成為合同的當(dāng)事人。

當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)時(shí)，必須征得債權(quán)人的同意且不得損害債權(quán)人的權(quán)益。第82頁/共433頁832）抗辯權(quán)（1）抗辯權(quán)的概念

抗辯權(quán)，是指在雙務(wù)合同中，當(dāng)事人一方有依法對(duì)抗對(duì)方要求或否認(rèn)對(duì)方權(quán)利主張的權(quán)利。《合同法》規(guī)定了同時(shí)履行抗辯權(quán)和異時(shí)履行抗辯權(quán)。

第83頁/共433頁84（2）同時(shí)履行抗辯權(quán)

同時(shí)履行抗辯權(quán)

當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)履行。一方在對(duì)方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。一方在對(duì)方履行債務(wù)不符合約定時(shí)，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。第84頁/共433頁85同時(shí)履行同時(shí)履行，是指合同訂立后，在合同有效期限內(nèi)，當(dāng)事人雙方不分先后地履行各自的義務(wù)的行為。第85頁/共433頁86同時(shí)履行抗辯權(quán)

同時(shí)履行抗辯權(quán)，是指在沒有規(guī)定履行順序的雙務(wù)合同中，當(dāng)事人一方在當(dāng)事人另一方未為對(duì)待給付以前，有權(quán)拒絕先為給付的權(quán)利。

第86頁/共433頁87同時(shí)履行抗辯權(quán)的適用條件

①由同一雙務(wù)合同產(chǎn)生互負(fù)的債務(wù)

②在合同中未約定履行順序

③當(dāng)事人另一方未履行債務(wù)

④對(duì)方的對(duì)待給付是可能履行的義務(wù)第87頁/共433頁88同時(shí)履行抗辯權(quán)的適用條件：

．由同一雙務(wù)合同產(chǎn)生互負(fù)的債務(wù)，只有在同一雙務(wù)合同中才能產(chǎn)生同時(shí)履行抗辯權(quán)。．在合同中未約定履行順序，即“沒有先后履行順序”，在這種情況下往往要求當(dāng)事人同時(shí)履行。只有在當(dāng)事人雙方的債務(wù)同時(shí)到期時(shí)才可能產(chǎn)生同時(shí)履行抗辯權(quán)。．當(dāng)事人另一方未履行債務(wù)。．對(duì)方的對(duì)待給付是可能履行的義務(wù)，倘若對(duì)方所負(fù)債務(wù)已經(jīng)沒有履行的可能性，即同時(shí)履行的目的已不可能實(shí)現(xiàn)時(shí)，則不發(fā)生同時(shí)履行抗辯問題，當(dāng)事人可依照法律規(guī)定解除合同。第88頁/共433頁89（3）異時(shí)履行抗辯權(quán)

后履行一方的抗辯權(quán)

適用的條件：①由同一雙務(wù)合同產(chǎn)生互負(fù)的對(duì)價(jià)給付債務(wù)；②合同中約定了履行的順序；③應(yīng)當(dāng)先履行的合同當(dāng)事人沒有履行合同債務(wù)或者沒有正確履行債務(wù)；④應(yīng)當(dāng)先履行的對(duì)價(jià)給付是可能履行的義務(wù)。

第89頁/共433頁90先履行一方的抗辯權(quán)—不安抗辯權(quán)

應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對(duì)方有下列情形之一的，可以中止履行：①經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；②轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；③喪失商業(yè)信譽(yù)；④有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

第90頁/共433頁91行使不安抗辯權(quán)的當(dāng)事人中止履行的義務(wù)和權(quán)利

當(dāng)事人依法中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方。對(duì)方提供適當(dāng)擔(dān)保時(shí)，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。中止履行后，對(duì)方在合理期內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同。第91頁/共433頁923）代位權(quán)（1）債權(quán)人代位權(quán)的概念

債權(quán)人代位權(quán)，是指?jìng)鶛?quán)人為了保障其債權(quán)不受損害，而以自己的名義代替?zhèn)鶆?wù)人行使債權(quán)的權(quán)利。第92頁/共433頁93

(2)債權(quán)人行使代位權(quán)的法律規(guī)定

《合同法》第73條規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的

除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)?！钡?3頁/共433頁94代位權(quán)的成立應(yīng)具備的法定要件

①債務(wù)人怠于行使其債權(quán)；②債務(wù)人怠于行使權(quán)利的行為對(duì)債權(quán)人造成危害；③債權(quán)人有保全債權(quán)的必要。

第94頁/共433頁95(3)債權(quán)人行使代位權(quán)的效力

①債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。②在債務(wù)鏈中，如果原債務(wù)人的債務(wù)人向原債務(wù)人履行債務(wù)，原債務(wù)人拒絕受領(lǐng)時(shí)，則債權(quán)人有權(quán)代原債務(wù)人受領(lǐng)。但在接受之后，應(yīng)當(dāng)將該財(cái)產(chǎn)交給原債務(wù)人，而不能直接獨(dú)占財(cái)產(chǎn)。然后，再由原債務(wù)人向債權(quán)人履行其債務(wù)。如原債務(wù)人不主動(dòng)履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人可請(qǐng)求強(qiáng)制履行受償。第95頁/共433頁964)撤銷權(quán)的規(guī)定

(1)債權(quán)人撤銷權(quán)的概念債權(quán)人撤銷權(quán)，是指?jìng)鶛?quán)人對(duì)于債務(wù)人危害其債權(quán)實(shí)現(xiàn)的不當(dāng)行使，有請(qǐng)求人民法院予以撤銷的權(quán)利。第96頁/共433頁97(2)債權(quán)人行使撤銷權(quán)的法律規(guī)定

《合同法》第74條規(guī)定：“因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)?！钡?7頁/共433頁98(3)債權(quán)人撤銷權(quán)的行使

債權(quán)人撤銷權(quán)的行使必須由享有撤銷權(quán)的人以自己的名義，向人民法院提出訴訟，債權(quán)人行使撤銷權(quán)發(fā)生的必要費(fèi)用由債務(wù)人承擔(dān)。第98頁/共433頁99(4)債權(quán)人行使撤銷權(quán)的期限

《合同法》第75條規(guī)定：“撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起1年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起5年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅?！?/p>

第99頁/共433頁1007.1.7違約責(zé)任的構(gòu)成要件、違約責(zé)任的形式及免責(zé)的規(guī)定

1)違約責(zé)任的構(gòu)成要件(1)違約責(zé)任的概念

違約責(zé)任，就是合同當(dāng)事人違反合同的責(zé)任，是指合同當(dāng)事人因違反合同約定所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。

第100頁/共433頁101(2)違約責(zé)任的構(gòu)成要件

．主觀要件，不論其主觀上是否有過錯(cuò)，只要造成違約的事實(shí)，均應(yīng)承擔(dān)違約法律責(zé)任。(違約責(zé)任采取無過錯(cuò)責(zé)任或嚴(yán)格責(zé)任原則）．客觀要件，出現(xiàn)了客觀的違約事實(shí)，即應(yīng)承擔(dān)違約的法律責(zé)任。

第101頁/共433頁102嚴(yán)格責(zé)任原則

《合同法》明確規(guī)定，違約責(zé)任采取的是嚴(yán)格責(zé)任原則，只有不可抗力可以免責(zé)。至于締約過失、無效合同或者可撤銷合同，采取過錯(cuò)責(zé)任原則,由過錯(cuò)方向受損害方賠償損失。第102頁/共433頁103違約責(zé)任的構(gòu)成要件

違約責(zé)任的構(gòu)成要件，是指合同當(dāng)事人因違約必須承擔(dān)法律責(zé)任的法定要素。一般來說，構(gòu)成法律責(zé)任或違約責(zé)任的要件包括兩個(gè)方面，即主觀要件和客觀要件。合同中的違約責(zé)任的構(gòu)成要件，與侵權(quán)的民事責(zé)任以及刑事法律責(zé)任或行政法律責(zé)任的構(gòu)成要件有所不同。依據(jù)《合同法》的規(guī)定，違約責(zé)任，除另有規(guī)定者外，總體上實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任原則。依據(jù)該項(xiàng)原則，違約責(zé)任的構(gòu)成要件包括主觀要件和客觀要件。．主觀要件，是指作為合同當(dāng)事人，在履行合同中不論其主觀上是否有過錯(cuò)，即主觀上有無故意或過失，只要造成違約的事實(shí)，均應(yīng)承擔(dān)違約法律責(zé)任。

《合同法》還規(guī)定，當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)向?qū)Ψ匠袚?dān)責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律的規(guī)定或者按照約定解決。依據(jù)《合同法》的規(guī)定違約責(zé)任采取嚴(yán)格責(zé)任原則，即無過錯(cuò)責(zé)任原則，只有不可抗力方可免責(zé)。至于締約過失、無效合同或者可撤銷合同，則采取過錯(cuò)責(zé)任原則。由有過錯(cuò)一方向受損害方承擔(dān)賠償損失責(zé)任。不論主觀上是否有過錯(cuò)，即主觀上的故意或過失，只要造成違約的事實(shí)均應(yīng)承擔(dān)違約的法律責(zé)任。．客觀要件，是指合同依法成立、生效后，合同當(dāng)事人一方或者雙方未按照法定或約定全面地履行應(yīng)盡的義務(wù)，也即出現(xiàn)了客觀的違約事實(shí)，即應(yīng)承擔(dān)違約的法律責(zé)任。

第103頁/共433頁104(3)關(guān)于先期違約責(zé)任制度的規(guī)定

當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對(duì)方可以在履行期限屆滿之前，請(qǐng)求其承擔(dān)違約責(zé)任。先期違約的構(gòu)成要件是：第一，違約的時(shí)間必須在合同有效成立后至合同履行期限截止前；

第二，違約必須是對(duì)根本性合同義務(wù)的違反，即導(dǎo)致合同目的落空。

第104頁/共433頁1052)違約責(zé)任的形式

(1)

違約責(zé)任的法律規(guī)定

當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。

第105頁/共433頁106（2）當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任的形式

①繼續(xù)實(shí)際履行

②采取補(bǔ)救措施

③賠償損失第106頁/共433頁107(3)關(guān)于違約責(zé)任的相關(guān)規(guī)定

?當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對(duì)方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。

?當(dāng)事人未支付價(jià)款或者報(bào)酬的：一是債權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求債務(wù)人履行債務(wù)，即繼續(xù)履行；二是債權(quán)人可以要求債務(wù)人支付違約金或逾期利息。例如，工程承包合同中，拖欠工程款支付和結(jié)算的違約責(zé)任。

?債務(wù)人不履行或不適當(dāng)履行合同，在繼續(xù)履行或者采取補(bǔ)救措施后，仍給債權(quán)人造成損失時(shí)，債務(wù)人仍應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。第107頁/共433頁108?當(dāng)事人違約承擔(dān)責(zé)任的賠償額

當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。

第108頁/共433頁109?違約金及損失賠償?shù)姆梢?guī)定

約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加，約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。違約人支付違約金后，權(quán)利人要求繼續(xù)履行時(shí)，而違約人有繼續(xù)履行能力的，必須繼續(xù)履行其義務(wù)。第109頁/共433頁110違約金、賠償金

《合同法》第114條規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。．違約金，是指當(dāng)事人在合同中或合同訂立后約定因一方違約而應(yīng)向另一方支付一定數(shù)額的金錢。違約金可分為約定違約金和法定違約金。違約金的根本屬性是其制裁性，此外還具有補(bǔ)償性。

．賠償金，也即約定賠償額，是指當(dāng)事人在訂立合同時(shí)，預(yù)先約定一方因違約給對(duì)方造成損失時(shí)，向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的金錢或者約定損失賠償?shù)挠?jì)算方法。

第110頁/共433頁111?

定金擔(dān)保的法律規(guī)定

當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或者定金條款。

第111頁/共433頁112?

合同當(dāng)事人一方違約后相對(duì)人的減損義務(wù)

當(dāng)事人一方違約后，對(duì)方應(yīng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。

當(dāng)事人因防止損失擴(kuò)大而支出的合理費(fèi)用，由違約方承擔(dān)。

第112頁/共433頁113?非違約方減損義務(wù)是指當(dāng)事人一方違約后，另一方應(yīng)當(dāng)及時(shí)采取措施防止損失的擴(kuò)大，否則就不享有就擴(kuò)大的損失要求賠償?shù)臋?quán)利。法律還規(guī)定，非違約方因防止損失擴(kuò)大而支出的合理費(fèi)用，由違約方承擔(dān)。此項(xiàng)規(guī)定是符合《合同法》規(guī)定的遵循公平合理原則的。

第113頁/共433頁1143）免責(zé)規(guī)定

（1）免責(zé)規(guī)定

因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。

第114頁/共433頁115（2）不可抗力及其構(gòu)成

不可抗力，是指當(dāng)事人在訂立合同時(shí)不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。

不可抗力的事件范圍一般包括以下兩大類：自然事件和社會(huì)事件。第115頁/共433頁116不可抗力的構(gòu)成要件

不可抗力的構(gòu)成要件包括以下四個(gè)方面：首先，不可抗力事件是發(fā)生在合同訂立生效之后；其次，該事件是當(dāng)事人雙方訂立合同時(shí)均不能預(yù)見的。而依據(jù)人們的常識(shí)或經(jīng)驗(yàn)，在訂立合同時(shí)應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的事件，則不構(gòu)成不可抗力事件；再次，不可抗力事件的發(fā)生是不可避免，不能克服的，如果當(dāng)事人能夠避免事件對(duì)合同履行的影響，則當(dāng)事人就不能以此事件為由要求以不可抗力而免責(zé)；最后，不可抗力事件是非由任何一方的過失行為引起的客觀事件。第116頁/共433頁117（3）因不可抗力不能履行合同一方當(dāng)事人的義務(wù)

不可抗力發(fā)生后，當(dāng)事人一方應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方，以減輕可能給對(duì)方造成的損失，并且應(yīng)當(dāng)在合理的期限內(nèi)提供證明。

第117頁/共433頁1187.1.8合同法律制度例題一、單項(xiàng)選擇題

1．某工程建設(shè)單位收到某公司寄送的一份訂購安全帽的價(jià)目表后，立即回函同意以該價(jià)目表上的價(jià)格訂購一批安全帽，但要求于本月10日交貨。該公司業(yè)務(wù)代表發(fā)傳真告知同意承接該項(xiàng)采購任務(wù)，但只能于本月12日交貨，該工程建設(shè)單位同意。雙方的以上行為構(gòu)成()。A．要約—承諾—（新）要約—（新）承諾B．要約邀請(qǐng)—要約—反要約—承諾C．要約—反要約—反要約—承諾D.以上都不對(duì)第118頁/共433頁119單項(xiàng)選擇題

1．某工程建設(shè)單位收到某公司寄送的一份訂購安全帽的價(jià)目表后，立即回函同意以該價(jià)目表上的價(jià)格訂購一批安全帽，但要求于本月10日交貨。該公司業(yè)務(wù)代表發(fā)傳真告知同意承接該項(xiàng)采購任務(wù)，但只能于本月12日交貨，該工程建設(shè)單位同意。雙方的以上行為構(gòu)成()。A．要約—承諾—（新）要約—（新）承諾B．要約邀請(qǐng)—要約—反要約—承諾C．要約—反要約—反要約—承諾D.以上都不對(duì)第119頁/共433頁120［考核點(diǎn)］要約邀請(qǐng)、要約、反要約、承諾的概念

〔解題思路〕

(1)《合同法》第15條規(guī)定：“要約邀請(qǐng)是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請(qǐng)。”所以寄送的安全帽價(jià)目表應(yīng)視為要約邀請(qǐng)。

(2)《合同法》第14條規(guī)定：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：（一）內(nèi)容具體確定；（二）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束?！彼栽摻ㄔO(shè)工程單位的意思表示應(yīng)視為要約。

(3)《合同法》第21條規(guī)定：“承諾是受要約人同意要約的意思表示?！庇行У某兄Z必須是承諾人完全同意要約的條款。該公司對(duì)履行期限的變更（12日）構(gòu)成了對(duì)要約主要條款的實(shí)質(zhì)性變更，所以成立新要約，即相對(duì)于原要約而言，就是反要約。最后該建設(shè)工程單位表示完全接受其反要約，構(gòu)成有效承諾。第120頁/共433頁121單項(xiàng)選擇題

2.A公司以信件的形式向B公司發(fā)出出售水泥的要約，但要約發(fā)出后因市場(chǎng)價(jià)格上漲，在還未收到承諾的情況下，A公司向B公司發(fā)出傳真撤回該要約，但B公司的承諾通知已發(fā)出，預(yù)計(jì)2天后到達(dá)A公司，則（）。

A．該要約撤回?zé)o效，如換為要約撤銷則有效

B．該要約撤回?zé)o效，如換為要約撤銷也無效

C.該要約撤回有效，如換為要約撤銷無效

D.該要約撤回有效，如換為要約撤銷也有效第121頁/共433頁122

2.A公司以信件的形式向B公司發(fā)出出售水泥的要約，但要約發(fā)出后因市場(chǎng)價(jià)格上漲，在還未收到承諾的情況下，A公司向B公司發(fā)出傳真撤回該要約，但B公司的承諾通知已發(fā)出，預(yù)計(jì)2天后到達(dá)A公司，則（）。

A．該要約撤回?zé)o效，如換為要約撤銷則有效

B．該要約撤回?zé)o效，如換為要約撤銷也無效

C.該要約撤回有效，如換為要約撤銷無效

D.該要約撤回有效，如換為要約撤銷也有效第122頁/共433頁123［考核點(diǎn)］要約的撤回和撤銷

［解題思路］

(1)《合同法》第17條規(guī)定：“要約可以撤回。撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時(shí)到達(dá)受要約人。”《合同法》第18條規(guī)定：“要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。”

(2)這是一個(gè)非常重要的知識(shí)點(diǎn)?？忌梢赃@樣理解：只要受要約人對(duì)要約人尚未“信以為真”，就可撤回（即撤回要約的通知要先于或與要約同時(shí)到達(dá)）。在受要約人“信以為真，至“作出回應(yīng)”（即承諾捅知發(fā)出）之間的時(shí)間，可撤銷。

(3)相關(guān)知識(shí)點(diǎn)：“承諾的撤回”。與要約撤回類似。

第123頁/共433頁124

3.下列選項(xiàng)中債權(quán)人可以行使代位權(quán)保全自己債權(quán)的是（）。

A.甲欠乙1000元，但無力償還；丙欠甲1000元工資，但甲不及時(shí)請(qǐng)求支付

B.甲欠乙1000元，但無力償還；丙欠甲1000元，但尚未到期

C.甲欠乙1000元，但不愿償還；丙欠甲1000元，雖已到期，但甲還未請(qǐng)求支付

D.甲欠乙1000元，但無力償還；丙欠甲1000元，但甲不及時(shí)請(qǐng)求支付此到期債權(quán)第124頁/共433頁1253.下列選項(xiàng)中債權(quán)人可以行使代位權(quán)保全自己債權(quán)的是（）。

A.甲欠乙1000元，但無力償還；丙欠甲1000元工資，但甲不及時(shí)請(qǐng)求支付

B.甲欠乙1000元，但無力償還；丙欠甲1000元，但尚未到期

C.甲欠乙1000元，但不愿償還；丙欠甲1000元，雖已到期，但甲還未請(qǐng)求支付

D.甲欠乙1000元，但無力償還；丙欠甲1000元，但甲不及時(shí)請(qǐng)求支付此到期債權(quán)第125頁/共433頁126［考核點(diǎn)］代位權(quán)

［解題思路］《合同法》第73條規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)州自身的除外”在此應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：

(1)在學(xué)理上，代位權(quán)屬于債的保全的概念。即代位權(quán)的行使是為了保證債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。所以，代位權(quán)的行使要求：債權(quán)人必須有保全其債權(quán)的必要。所謂“必要’，是指?jìng)鶛?quán)人的債權(quán)有不能依債的內(nèi)容受清償?shù)奈ｋU(xiǎn)。選項(xiàng)C中，甲“不愿償還”而非“無力償還”，因此C是錯(cuò)誤的。

(2)應(yīng)注意我國的代位權(quán)僅得以訴訟方式為之，即須向人民法院請(qǐng)求行使代位權(quán)。

(3)應(yīng)注意是以自己的名義，而非以債務(wù)人的名義。

(4)代位行使的債權(quán)應(yīng)是：①債務(wù)人怠于行使的到期債權(quán)，所以B不對(duì)。②非專屬于債務(wù)人自身的權(quán)利。所謂“專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)”，如養(yǎng)老金、撫恤金等。所以A不對(duì)。

(5)相關(guān)知識(shí)點(diǎn)：應(yīng)與“撤銷權(quán)”對(duì)照掌握。第126頁/共433頁127單項(xiàng)選擇題

4.

2003年1月初口罩生產(chǎn)廠家甲與醫(yī)療器械零售商乙簽訂了5000只該廠某種特制口罩的供貨協(xié)議，每只按1.00元的批發(fā)價(jià)計(jì)算，約定于2003年1月底交貨。隨后，乙又與丙簽訂協(xié)議，租用其倉庫準(zhǔn)備存放甲履行合同后所交付的5000只口罩，并付給丙定金500元。但甲并未按時(shí)交貨，造成乙損失定金500元。2003年春夏之交由于突發(fā)疫情，口罩的市場(chǎng)零售價(jià)格由原來的1.20元上漲到6.00元。因違約甲應(yīng)向乙支付的總額為（）。

A.(1.20元一1.00元)×5000

B.(6.00元一1.00元)×5000C.500元＋（1.20元一1.00元）×5000

D.500元＋（6.00元一1.00元）×5000第127頁/共433頁128

4.

2003年1月初口罩生產(chǎn)廠家甲與醫(yī)療器械零售商乙簽訂了5000只該廠某種特制口罩的供貨協(xié)議，每只按1.00元的批發(fā)價(jià)計(jì)算，約定于2003年1月底交貨。隨后，乙又與丙簽訂協(xié)議，租用其倉庫準(zhǔn)備存放甲履行合同后所交付的5000只口罩，并付給丙定金500元。但甲并未按時(shí)交貨，造成乙損失定金500元。2003年春夏之交由于突發(fā)疫情，口罩的市場(chǎng)零售價(jià)格由原來的1.20元上漲到6.00元。因違約甲應(yīng)向乙支付的總額為（）。

A.(1.20元一1.00元)×5000

B.(6.00元一1.00元)×5000

C.500元＋（1.20元一1.00元）×5000

D.500元＋（6.00元一1.00元）×5000第128頁/共433頁129〔考核點(diǎn)〕

當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任的賠償額；

當(dāng)事人因第三人原因違約的責(zé)任承擔(dān)；

定金；

不可抗力免責(zé)的適用。

〔解題思路〕

（1）《合同法》第113條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)相當(dāng)于違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失?！备鶕?jù)以上規(guī)定：①甲應(yīng)當(dāng)賠償乙的履行利益（X一1.00）×5000元②甲在訂立合同時(shí)不可能預(yù)見數(shù)月之后的疫情。所以，X應(yīng)認(rèn)定為1.20，而非6.00元。因此，B,D是錯(cuò)誤的。

(2)《合同法》第121條規(guī)定：“當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決?！薄稉?dān)保法》第89條規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。”乙由于未收到口罩，而構(gòu)成了對(duì)丙的違約，乙損失定金。此損失應(yīng)由甲賠償。所以A,B不對(duì)。

(3）《合同法》第177條規(guī)定：“……當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力，不免除責(zé)任。”根據(jù)以上規(guī)定和疫情發(fā)生在甲違約后的事實(shí)，應(yīng)認(rèn)定甲不能以不可抗力為由主張免責(zé)。第129頁/共433頁130二、多項(xiàng)選擇題

1.下列情形屬于違約的有（）。

A.甲因梅雨季節(jié)而不能按貨物運(yùn)輸協(xié)議約定的時(shí)間到達(dá)

B.在貨物運(yùn)輸協(xié)議中，甲、乙約定如承運(yùn)人車毀人亡則不承擔(dān)貨物損失的賠償責(zé)任，承運(yùn)人甲因酒后駕車車毀人亡，貨物全部損失，不承擔(dān)責(zé)任

C.甲、乙訂立貨運(yùn)協(xié)議后，承運(yùn)人甲于履行期限屆滿前聲稱不能按約履行

D.甲無相應(yīng)的資質(zhì)就簽訂了一項(xiàng)工程建設(shè)施工合同

E.甲將原客戶乙以前所承運(yùn)的貨物的名稱、數(shù)量等信息告知乙的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手丙，給乙造成了嚴(yán)重?fù)p失第130頁/共433頁1311.下列情形屬于違約的有（）。

A.甲因梅雨季節(jié)而不能按貨物運(yùn)輸協(xié)議約定的時(shí)間到達(dá)

B.在貨物運(yùn)輸協(xié)議中，甲、乙約定如承運(yùn)人車毀人亡則不承擔(dān)貨物損失的賠償責(zé)任，承運(yùn)人甲因酒后駕車車毀人亡，貨物全部損失，不承擔(dān)責(zé)任

C.甲、乙訂立貨運(yùn)協(xié)議后，承運(yùn)人甲于履行期限屆滿前聲稱不能按約履行

D.甲無相應(yīng)的資質(zhì)就簽訂了一項(xiàng)工程建設(shè)施工合同

E.甲將原客戶乙以前所承運(yùn)的貨物的名稱、數(shù)量等信息告知乙的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手丙，給乙造成了嚴(yán)重?fù)p失第131頁/共433頁132〔考核點(diǎn)〕

違約責(zé)任的構(gòu)成及先期違約；免責(zé)條款的無效；

不可抗力的構(gòu)成要件；締約過失責(zé)任。

〔解題思路〕

（1）不可抗力應(yīng)是不可預(yù)見、不可避免、不可克服的，且非由任何一方過失引起的。選項(xiàng)A中的“梅雨季節(jié)”是中國南方規(guī)律性的天氣變化，出現(xiàn)在一年中的特定時(shí)期，可以預(yù)見，不能視為不可抗力。（2）《合同法》第53條規(guī)定：“合同中的下列免責(zé)條款無效：（一）造成對(duì)方人身傷害的；（二）因故意或者重大過失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的?！痹谶x項(xiàng)B中，雖然合同約定了免責(zé)條款，但甲酒后駕車，屬重大過失造成乙方財(cái)產(chǎn)損失，其免責(zé)條款在此情況下應(yīng)認(rèn)定為無效，甲向乙負(fù)違約責(zé)任。（3）選項(xiàng)C屬于先期違約的情況。即雖未屆履行期限，但甲明確表示不履行合同，甲應(yīng)乙承擔(dān)違約責(zé)任。（4）選項(xiàng)D中，甲無相應(yīng)的資質(zhì)，致使合同無效。如果給乙造成實(shí)際損失，甲應(yīng)向乙承締約過失責(zé)任。在實(shí)踐中，此類情況甲一般都能得到大部分工程款，但并不是依據(jù)合同的效力。（5）《合同法》第43條規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂谩Ｐ孤痘蛘卟徽?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對(duì)方造成損失的，應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！边x項(xiàng)E中，甲、乙合同關(guān)系已經(jīng)結(jié)束，不存在違約的問題，但甲仍須為保守商業(yè)秘密，這是甲的后合同義務(wù)。如果違反此義務(wù)給乙造成損失，甲應(yīng)向乙承擔(dān)締約過失責(zé)任。第132頁/共433頁133多項(xiàng)選擇題2.以下合同效力待定的是（）。

A.甲15歲，在網(wǎng)上定購一臺(tái)電腦

B.乙20歲，是智力僅相當(dāng)于10歲的殘疾人士，參加殘疾人運(yùn)動(dòng)會(huì)獲5000元獎(jiǎng)金

C.丙1為丙2的朋友，在丙2不知情的情況下，以丙2的名義代丙2訂購古董

D.丁公司經(jīng)理不顧董事會(huì)的反對(duì)，與第三人訂立購銷合同，但第三人不知此情況

E.戊誤將同宿舍同事的筆記本電腦當(dāng)作自己的而賣掉第133頁/共433頁1342.以下合同效力待定的是（）。

A.甲15歲，在網(wǎng)上定購一臺(tái)電腦

B.乙20歲，是智力僅相當(dāng)于10歲的殘疾人士，參加殘疾人運(yùn)動(dòng)會(huì)獲5000元獎(jiǎng)金

C.丙1為丙2的朋友，在丙2不知情的情況下，以丙2的名義代丙2訂購古董

D.丁公司經(jīng)理不顧董事會(huì)的反對(duì)，與第三人訂立購銷合同，但第三人不知此情況

E.戊誤將同宿舍同事的筆記本電腦當(dāng)作自己的而賣掉第134頁/共433頁135〔考核點(diǎn)〕合同的效力。［解題思路］（1）本題是考查效力待定合同的認(rèn)定。其規(guī)定并不集中，而是散見于有關(guān)各法條中。（2）效力待定的合同并不絕對(duì)無效，當(dāng)然也非有效，而是處于效力待定的狀態(tài)。其效力確定取決于享有形成權(quán)的第三人的承認(rèn)或拒絕。（3）合同的效力待定主要有以下幾種情況：①限制民事行為能力人訂立的合同。兩點(diǎn)需要說明：

·“限制民事行為能力人”指：10周歲以上18周歲以下的自然人；不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人。

·限制民事行為能力人的下列行為有效：

*無須承擔(dān)義務(wù)的純獲利行為（如接受贈(zèng)與），所以選項(xiàng)B不是效力待定。

*與其智力、年齡相適應(yīng)的行為，所以選項(xiàng)A效力待定。

*經(jīng)監(jiān)護(hù)人同意的行為。

第135頁/共433頁136②無權(quán)代理的行為人訂立的合同

《合同法》第4條規(guī)定：“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)。”所以無權(quán)代理的行為人代為訂立合同不能確定為有效。但法律也無須否定其效力，而將決定權(quán)交給被代理人，由他自己判斷是否符合其利益。所以C為效力待定的合同。注意：在上述問題中有一特殊情況，即“相對(duì)人有正當(dāng)理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。”如行為人持有被代理人的合同專用章。此規(guī)定是為保護(hù)善意第三人的利益。③法人或其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人越權(quán)訂立合同法定代表人、負(fù)責(zé)人在其依法享有的權(quán)力范圍內(nèi)訂立的合同是有效的；只有在相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限時(shí)才屬無效。所以選項(xiàng)D有效。④無處分權(quán)人處分他人財(cái)產(chǎn)。無處分權(quán)人本無處分他人財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，其處分他人財(cái)產(chǎn)的合同不能有效成立。但法律無需強(qiáng)制其無效，而將決定權(quán)交與有權(quán)之人。所以選項(xiàng)E為效力待定的合同。

(4)相關(guān)知識(shí)點(diǎn)：合同的幾種效力狀態(tài)幾乎是各種法學(xué)類考試的必考內(nèi)容，請(qǐng)考生一定要熟練掌握合同的有效、無效（含部分有效）、效力待定和可變更、可撤銷的情況。第136頁/共433頁1377

建設(shè)工程合同管理

7.2建設(shè)工程合同

7.2.1建設(shè)工程合同的概念建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)、發(fā)包人支付價(jià)款的合同。

第137頁/共433頁1387.2.1建設(shè)工程合同的概念

諾成合同雙務(wù)合同有償合同要式合同建設(shè)工程合同是第138頁/共433頁1397.2.1建設(shè)工程合同的概念

建設(shè)工程合同是廣義的承攬合同的一種。

《合同法》對(duì)合同的基本分類有15種，其中建設(shè)工程合同和承攬合同是并行的兩類合同。第139頁/共433頁1407.2.2建設(shè)工程合同的分類1）按照工程建設(shè)階段分類建設(shè)工程的建設(shè)過程大體上經(jīng)過勘察，設(shè)計(jì)、施工3個(gè)階段，圍繞不同階段訂立相應(yīng)合同?？辈旌贤O(shè)計(jì)合同施工合同建設(shè)工程合同第140頁/共433頁1417.2.2建設(shè)工程合同的分類

2）按照承發(fā)包方式分類

(1)勘察、設(shè)計(jì)或施工總承包合同

(2)單位工程施工承包合同

(3)工程項(xiàng)目總承包合同

(4)BOT合同(又稱特許權(quán)協(xié)議書)

第141頁/共433頁142(1)勘察、設(shè)計(jì)或施工總承包合同

勘察、設(shè)計(jì)或施工總承包，是指發(fā)包人將全部勘察、設(shè)計(jì)或施工的任務(wù)分別發(fā)包給一個(gè)勘察、設(shè)計(jì)單位或一個(gè)施工單位作為總承包人，經(jīng)發(fā)包人同意，總承包人可以將勘察、設(shè)計(jì)或施工任務(wù)的一部分分包給其他符合資質(zhì)的分包人。據(jù)此明確各方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議即為勘察、設(shè)計(jì)或施工總承包合同。在這種模式中，發(fā)包人與總承包人訂立總承包合同，總承包人與分包人訂立分包合同，總承包人與分包人就工作成果對(duì)發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。

第142頁/共433頁143(2)單位工程施工承包合同

單位工程施工承包，是指在一些大型、復(fù)雜的建設(shè)工程中，發(fā)包人可以將專業(yè)性很強(qiáng)的單位工程發(fā)包給不同的承包人，與承包人分別簽訂土木工程施工合同、電氣與機(jī)械工程承包合同，這些承包人之間為平行關(guān)系。單位工程施工承包合同常見于大型工業(yè)建筑安裝工程。據(jù)此明確各方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議即為單位工程施工承包合同。

第143頁/共433頁144(3)工程項(xiàng)目總承包合同

工程項(xiàng)目總承包，是指建設(shè)單位將包括工程設(shè)計(jì)、施工、材料和設(shè)備采購等一系列工作全部發(fā)包給一家承包單位，由其進(jìn)行實(shí)質(zhì)性設(shè)計(jì)、施工和采購工作，最后向建設(shè)單位交付具有使用功能的工程項(xiàng)目。工程項(xiàng)目總承包實(shí)施過程可依法將部分工程分包。據(jù)此明確各方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議即為工程項(xiàng)目總承包合同。

第144頁/共433頁145(4)BOT合同(又稱特許權(quán)協(xié)議書)

BOT承包模式，是指由政府或政府授權(quán)的