企業(yè)IPO在資產(chǎn)重組、股本演變過程中應(yīng)關(guān)注的若干問題

企業(yè)IPO在資產(chǎn)重組、股本演變過程中應(yīng)關(guān)注的若干問題

中國證監(jiān)會于2006年5月17日印發(fā)了《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》（證監(jiān)會令32號，以下簡稱《首發(fā)辦法》），自股權(quán)分置改革后，重啟了首次公開發(fā)行股票并上市（以下簡稱IPO）?！妒装l(fā)辦法》在第九、十、十三、十五、十九條對公司的資產(chǎn)、業(yè)務(wù)重組、凈資產(chǎn)折股、業(yè)績連續(xù)計算、對股權(quán)的要求等都作了相關(guān)規(guī)定。公司在以IPO為目標(biāo)的股份制改組中，為了符合相關(guān)的發(fā)行條件，公司可能需要進(jìn)行消除同業(yè)競爭、整合相同或相近的業(yè)務(wù)、減少關(guān)聯(lián)交易、剝離非經(jīng)營資產(chǎn)等一系列的資產(chǎn)重組、業(yè)務(wù)整合，也會面臨凈資產(chǎn)如何折股、如何使股權(quán)清晰合法的問題。本文結(jié)合近幾年IPO企業(yè)的發(fā)審情況及因資產(chǎn)、業(yè)務(wù)重組及股本演變過程中的問題而被否決的部分企業(yè)情況，來談?wù)劰綢PO中在資產(chǎn)、業(yè)務(wù)重組、股本演變過程中應(yīng)關(guān)注的若干問題，以期拋磚引玉。一、改制評估的調(diào)賬問題根據(jù)《首發(fā)辦法》第八條的規(guī)定，“發(fā)行人應(yīng)當(dāng)是依法設(shè)立且合法存續(xù)的股份有限公司”。因此，要IPO首先就需要設(shè)立股份有限公司。如果采取有限責(zé)任公司整體變更為股份有限公司這種方式，就會涉及改制評估的調(diào)賬問題。一般來說，有限責(zé)任公司整體變更設(shè)立股份公司之前，需要確定一個基準(zhǔn)日，然后由會計師和評估師以該基準(zhǔn)日對企業(yè)進(jìn)行審計和評估，確定該基準(zhǔn)日的賬面凈資產(chǎn)和評估凈資產(chǎn)。折股有兩種方法，即以凈資產(chǎn)的評估值或賬面值折股。根據(jù)《首發(fā)辦法》第九條的規(guī)定，“發(fā)行人自股份有限公司成立后，持續(xù)經(jīng)營時間應(yīng)當(dāng)在3年以上，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的除外。有限責(zé)任公司按原賬面凈資產(chǎn)值折股整體變更為股份有限公司的，持續(xù)經(jīng)營時間可以從有限責(zé)任公司成立之日起計算?！比绻詢糍Y產(chǎn)的評估值進(jìn)行折股，就必須自設(shè)立股份公司起滿3年方能提出IPO申請，當(dāng)然，如果能獲取國務(wù)院特批的文件除外。因此，為了縮短申報進(jìn)程，一般情況下，企業(yè)均會選擇以經(jīng)審計后的賬面凈資產(chǎn)進(jìn)行折股。二、凈資產(chǎn)折股問題按照《首發(fā)辦法》第九條的規(guī)定，考慮到業(yè)績的連續(xù)計算，有限責(zé)任公司整體變更為股份有限公司一般按經(jīng)審計的賬面凈資產(chǎn)值折股。在折股時可能會面臨兩個方面的問題：（一）國家扶持資金的處理企業(yè)在歷年的經(jīng)營中可能存在稅收減免和國家撥付一定的補助資金，有的時候主管稅務(wù)部門在給予的稅收減免文件中明確要求將減免的稅收計入國家扶持資金，有關(guān)部門在給予企業(yè)一定的補助資金時也存在要求企業(yè)計入國家扶持資金的情況，凈資產(chǎn)中就可能存在國家扶持資金，對于已計入凈資產(chǎn)的國家扶持資金在折股時的處理目前有三種方法：(1)對于國家稅法明確企業(yè)可以享有的稅收優(yōu)惠，如外商投資企業(yè)的所得稅的兩免三減半、高新技術(shù)開發(fā)區(qū)內(nèi)高新技術(shù)企業(yè)享有的稅收優(yōu)惠等等，其稅收優(yōu)惠本來就應(yīng)由企業(yè)股東享有，可由稅務(wù)、國資部門出具相關(guān)文件明確歸原股東享有。對于一些特殊的稅收優(yōu)惠和補助，也可由當(dāng)?shù)刎敹惒块T、國資部門出具文件明確歸原股東享有。(2)如企業(yè)原股東同意，在凈資產(chǎn)折股時折為國家股。但民營企業(yè)股份制改制時一般不采用這種方式。(3)作為對國資部門的負(fù)債留給企業(yè)使用或上交給有關(guān)部門。（二）個人所得稅的計繳問題1997年12月25日國家稅務(wù)總局國稅發(fā)[1997]198號文明確規(guī)定：“股份制企業(yè)用資本公積轉(zhuǎn)增股本不屬于股息；紅利性質(zhì)的分配，對個人取得的轉(zhuǎn)增股本數(shù)額，不作為個人所得，不征收個人所得稅；股份制企業(yè)用盈余公積金派發(fā)紅股屬于股息、紅利性質(zhì)的分配，對個人取得的紅股數(shù)額，就個人取得的紅股數(shù)額，就作為個人所得征稅。”按照上述規(guī)定，企業(yè)凈資產(chǎn)折股時，用以折股的盈余公積和未分配利潤中歸屬于個人股東部分會涉及個人所得稅的問題。在實務(wù)中對這個問題有三種處理方式：(1)按照稅法規(guī)定，在折股時將個人所得稅計提出來，掛在應(yīng)付稅費中予以繳納。(2)依據(jù)當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)部門的文件規(guī)定，暫緩繳納個人所得稅。由于企業(yè)股份制改制凈資產(chǎn)折股時，企業(yè)將來能否發(fā)行股票及上市是個未知數(shù)，個人股東沒有實際拿到現(xiàn)金，卻要用現(xiàn)金去繳一大筆個人所得稅，影響了股份制改制的積極性。為了調(diào)動企業(yè)改制積極性，有些地方政府出臺了一些股份制改制的優(yōu)惠政策，如有的政策規(guī)定：“企業(yè)改制設(shè)立股份有限公司，按規(guī)定量化到個人的資產(chǎn)和歷年積累的資本公積、盈余公積及未分配利潤歸屬于個人部分轉(zhuǎn)增股本的，經(jīng)批準(zhǔn)暫緩征收應(yīng)征的個人所得稅，并由相關(guān)的股東出具相應(yīng)的承諾書，待股權(quán)轉(zhuǎn)讓或企業(yè)上市后再按規(guī)定征收”，相當(dāng)多的企業(yè)采用了這種方式。(3)在企業(yè)股份制改制凈資產(chǎn)折股時未考慮個人所得稅事項。由于證監(jiān)會在審核中，對個人所得稅問題越來越關(guān)注，常常在反饋意見中提出折股中的個人所得稅問題，因此，企業(yè)股份制改制凈資產(chǎn)折股時應(yīng)盡可能采用第一種方式，否則可能難以通過證監(jiān)會的審核。三、股本到位問題根據(jù)《首發(fā)辦法》第十條的規(guī)定，“發(fā)行人的注冊資本已足額繳納，發(fā)起人或者股東用作出資的資產(chǎn)的財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)已辦理完畢，發(fā)行人的主要資產(chǎn)不存在重大權(quán)屬糾紛?！币虼?，企業(yè)不能存在出資不實、虛假出資的情況，其股權(quán)也不能存在受限（如質(zhì)押）的情況，否則會給IPO造成較大的困難。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，出資人出資的資產(chǎn)包括貨幣資金、固定資產(chǎn)、無形資產(chǎn)等，不論是凈資產(chǎn)折股還是新設(shè)股份有限公司，都需要會計師事務(wù)所驗資。但在證監(jiān)會發(fā)行部審核中還是發(fā)現(xiàn)了以下一些出資不實或虛假出資的情況：（一）固定資產(chǎn)出資不實有的企業(yè)設(shè)立股份公司時投入的大量固定資產(chǎn)，這些固定資產(chǎn)在投入的當(dāng)年或第二年就全額計提或大額計提了減值準(zhǔn)備，審核人員認(rèn)為這些投入的固定資產(chǎn)可能存在作價不實或出資的固定資產(chǎn)不適用的問題，損害了股份公司的利益。大額應(yīng)收款項出資后當(dāng)年或次年計提全額或大額壞賬準(zhǔn)備也屬于這種情況。補救的方法：用貨幣資金補投入。（二）專利權(quán)出資不實有的企業(yè)在凈資產(chǎn)折股設(shè)立股份公司時往往會涉及公司的主要股東或重要技術(shù)股東以專利權(quán)出資的問題，特別是那些高新技術(shù)企業(yè)。主要要確定該專利權(quán)是屬于股東個人所有還是公司所有，對于主要股東利用業(yè)余時間、自己的設(shè)備發(fā)明與公司經(jīng)營相關(guān)的專利權(quán)用作股東出資是可行的。但有些專利權(quán)往往是由主要股東組織公司的技術(shù)人員、利用公司的設(shè)備而發(fā)明的卻以主要股東個人的名義申報的，名義上屬于主要股東個人，實際上應(yīng)屬于公司所有。應(yīng)通過辦理更名手續(xù)將股東個人名義的專利權(quán)變更為公司所有。若股東以此作為出資，則存在出資不實的問題。補救的方法還是用貨幣資金補投入。但如涉及的金額很大，可能會面臨整改完成后滿三年證監(jiān)會才會受理申報材料的情況。此外，若股東的專利權(quán)、專有技術(shù)出資后在短期內(nèi)計提全額或大額減值準(zhǔn)備的，以及實際效益完全達(dá)不到預(yù)測效益的，也可能涉及出資不實的問題。案例1：申請人控股股東以原由申請人無償使用專利和非專利技術(shù)經(jīng)評估作價2.16億元向申請人前身C增資，但在C設(shè)立時，控股股東已將其所屬科研部門投入該公司，相關(guān)專利及非專利技術(shù)已由C及改制后的申請人掌握并使用多年，并已體現(xiàn)在申請人過往的經(jīng)營業(yè)績中。因此，相關(guān)無形資產(chǎn)作價增資存在瑕疵。（三）土地使用權(quán)出資不實有的企業(yè)出資的土地使用權(quán)存在著重復(fù)出資的情況，即存在大土地證包括小土地證的情況下，將土地證上的土地使用權(quán)重復(fù)出資，造成出資不實。（四）企業(yè)將資金借給第三方，股東通過該第三方將資金投入公司作為出資，造成出資不實這種情況有故意虛假出資的嫌疑，性質(zhì)比較惡劣。四、股權(quán)轉(zhuǎn)讓的合法性問題IPO企業(yè)在上市材料申報前，由于種種原因，可能會發(fā)生股東之間或股東和非股東之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓的情況。股權(quán)的轉(zhuǎn)讓既要作價合理，更要程序合法、手續(xù)齊全。否則會給企業(yè)的IPO帶來很大的麻煩，且難以補救，甚至被證監(jiān)會要求退回申報材料，無法繼續(xù)審核。從現(xiàn)有的申報和審核情況看要特別關(guān)注以下三方面的問題：（一）國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓的合法性問題根據(jù)《企業(yè)國有資產(chǎn)法》、國務(wù)院國資委和財政部[2003]3號令《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行規(guī)定》等的有關(guān)規(guī)定，企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)在依法設(shè)立的產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)中公開進(jìn)行，不受地區(qū)、行業(yè)，出資或者隸屬關(guān)系的限制，企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓可以采取拍賣、招投標(biāo)、協(xié)議轉(zhuǎn)讓以及國家法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他方式進(jìn)行；經(jīng)公開征集產(chǎn)生兩個以上受讓方時，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當(dāng)與產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)協(xié)商，根據(jù)轉(zhuǎn)讓標(biāo)的的具體情況采取拍賣或者招投標(biāo)方式組織實施產(chǎn)權(quán)交易；經(jīng)公開征集只產(chǎn)生一個受讓方或者按照有關(guān)規(guī)定經(jīng)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)的，可以采取協(xié)議轉(zhuǎn)讓的方式。國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)以依法評估的、經(jīng)履行出資人職責(zé)的機構(gòu)認(rèn)可或者由履行出資人職責(zé)的機構(gòu)報經(jīng)本級人民政府核準(zhǔn)的價格為依據(jù)，合理確定最低轉(zhuǎn)讓價格。國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓要嚴(yán)格按上述規(guī)定的程序執(zhí)行，否則，會有國有資產(chǎn)低估或流失的嫌疑。（二）集體股權(quán)轉(zhuǎn)讓的合法性問題現(xiàn)在有許多的民營企業(yè)其前身往往是鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，或戴紅帽子、鄉(xiāng)鎮(zhèn)有關(guān)部門或公司有投資的企業(yè)，都曾有集體股權(quán)，集體股權(quán)的轉(zhuǎn)讓首先要作價合理，一般來說應(yīng)參照評估價格、或應(yīng)按不低于每股凈資產(chǎn)的價格轉(zhuǎn)讓；審批手續(xù)要齊全，當(dāng)?shù)卣蛴嘘P(guān)部門對集體股權(quán)的轉(zhuǎn)讓要有審批手續(xù)，如有必要，還應(yīng)由省政府或省政府辦公廳出具審批或確認(rèn)文件。（三）職工持股會及工會股權(quán)轉(zhuǎn)讓的合法性問題有許多改制企業(yè)都存在職工持股會或工會持有公司股權(quán)的情況，有的公司職工持股會甚至是第一大股東。但根據(jù)中國證監(jiān)會《關(guān)于職工持股會及工會能否作為上市公司股東的復(fù)函》（法律部，[2000]24號）以及《關(guān)于職工持股會及工會持股有關(guān)問題的法律意見》（法協(xié)字[2002]第115號）的規(guī)定，職工持股會和工會不能成為上市公司的股東，否則會構(gòu)成IPO的實質(zhì)性障礙。因此，改制企業(yè)如果存在職工持股會或工會持股的情況，應(yīng)當(dāng)予以轉(zhuǎn)讓清理，并應(yīng)注意幾個方面的問題：一是轉(zhuǎn)讓價格要合理；二是要獲得持股職工全部同意；三是股權(quán)轉(zhuǎn)讓款要及時支付；四是如果按照規(guī)定需要相關(guān)部門批準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)獲取批復(fù)文件。案例2：某首發(fā)申請企業(yè)自然人股東38人收購職工持股會1500多萬股股份，該持股會由2900多名自然人組成，在所簽訂的2900多份收購協(xié)議中存在轉(zhuǎn)讓人署名與股東名冊姓名不符的情況。同時，有舉報信反映上述股份轉(zhuǎn)讓存在未經(jīng)公司員工同意等情況。申請人的股份轉(zhuǎn)讓存在潛在糾紛和瑕疵。五、實際控制人問題《首發(fā)辦法》第十二條的規(guī)定，“發(fā)行人最近3年內(nèi)主營業(yè)務(wù)和董事、高級管理人員沒有發(fā)生重大變化，實際控制人沒有發(fā)生變更。”針對該條規(guī)定，中國證監(jiān)會又印發(fā)了《〈首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法〉第十二條“實際控制人沒有發(fā)生變更”的理解和適用——證券期貨法律適用意見第1號》（證監(jiān)法律字[2007]15號）。從立法意圖看，《首發(fā)辦法》第十二條關(guān)于最近3年內(nèi)實際控制人沒有發(fā)生變更的規(guī)定，旨在以公司控制權(quán)的穩(wěn)定為標(biāo)準(zhǔn)，判斷公司是否具有持續(xù)發(fā)展、持續(xù)盈利的能力，以便投資者在對公司的持續(xù)發(fā)展和盈利能力擁有較為明確預(yù)期的情況下做出投資決策，由于公司控制權(quán)往往能夠決定和實質(zhì)影響公司的經(jīng)營方針、決策和經(jīng)營管理層的任免，一旦公司控制權(quán)發(fā)生變化，公司的經(jīng)營方針和決策、組織機構(gòu)運作及業(yè)務(wù)運營等都可能發(fā)生重大變化，給發(fā)行人的持續(xù)發(fā)展和持續(xù)盈利能力帶來重大不確定性。在實務(wù)中，常存在一些使公司第一大股東或?qū)嶋H控制人名義上發(fā)生變化的情況，如原第一大股東是職工持股會的，必須要轉(zhuǎn)讓掉；又如有的公司個人是原第一大股東的，考慮有關(guān)稅收問題，將個人的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給個人所控制的法人；有的反過來將第一大法人股東的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給個人等等，在發(fā)生上述種種第一大股東或?qū)嶋H控制人名義發(fā)生變化時必須使變化前后的股東屬于同一實際控制人，否則將被視為公司控制權(quán)變更，上市進(jìn)程會被延緩。案例3：某擬IPO公司的第一大股東在2008年將其持有公司的部分股權(quán)轉(zhuǎn)讓給其他投資者，轉(zhuǎn)讓后，成為該公司的第二大股東。因為實際控制人變更，故其上市進(jìn)程被延緩。關(guān)于對實際控制人的認(rèn)定，一般認(rèn)為實際擁有發(fā)行人50%以上股權(quán)比例的即為實際控制人，但也需要結(jié)合對發(fā)行人股東大會、董事會決議的實質(zhì)影響、對董事和高級管理人員的提名及任免所起的作用等因素進(jìn)行分析判斷。實務(wù)工作中遇到的比較復(fù)雜的情況是多人擁有發(fā)行人控制權(quán)，例如，張三、李四、王五分別持有發(fā)行人20%的股權(quán)。在這種情況下，需要通過公司章程、協(xié)議或者其他安排明確上述三人為一致行動人，并采取股份鎖定等措施以保持公司控制權(quán)穩(wěn)定。如果發(fā)行人是國有企業(yè)，在實務(wù)工作中還會遇到國有股權(quán)的劃轉(zhuǎn)是否意味著實際控制人的變更問題。例如，發(fā)行人原系直屬某省國資委的企業(yè)，后省國資委將其持有股權(quán)劃轉(zhuǎn)給某央企，在這種情況下，是否意味著實際控制人發(fā)生了變更？根據(jù)《〈首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法〉第十二條“實際控制人沒有發(fā)生變更”的理解和適用——證券期貨法律適用意見第1號》的規(guī)定，在同時滿足以下三個條件時，可視為實際控制人沒有發(fā)生變更：(1)有關(guān)國有股權(quán)無償劃轉(zhuǎn)或者重組等屬于國有資產(chǎn)監(jiān)督管理的整體性調(diào)整，經(jīng)國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)或者省級人民政府按照相關(guān)程序決策通過，且發(fā)行人能夠提供有關(guān)決策或者批復(fù)文件；(2)發(fā)行人與原控股股東不存在同業(yè)競爭或者大量的關(guān)聯(lián)交易，不存在故意規(guī)避《首發(fā)辦法》規(guī)定的其他發(fā)行條件的情形；(3)有關(guān)國有股權(quán)無償劃轉(zhuǎn)或者重組等對發(fā)行人的經(jīng)營管理層、主營業(yè)務(wù)和獨立性沒有重大不利影響。六、主營業(yè)務(wù)變化問題企業(yè)在改制上市過程中，為了解決同業(yè)競爭、減少關(guān)聯(lián)交易等問題，可能會對同一控制人下的相同、類似或相關(guān)業(yè)務(wù)進(jìn)行重組。重組方式可能包括：發(fā)行人收購被重組方股權(quán)、發(fā)行人收購被重組方的經(jīng)營性資產(chǎn)、公司控制權(quán)人以被重組方股權(quán)或經(jīng)營性資產(chǎn)對發(fā)行人進(jìn)行增資、發(fā)行人吸收合并被重組方等等。由于被重組對象的業(yè)務(wù)類別可能與發(fā)行人存在差別，業(yè)務(wù)量也可能大于發(fā)行人，因此會涉及發(fā)行人在重組后的主營業(yè)務(wù)是否發(fā)生變更的問題。根據(jù)《〈首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法〉第十二條發(fā)行人最近3年內(nèi)主營業(yè)務(wù)沒有發(fā)生重大變化的適用意見——證券期貨法律適用意見第3號》（以下簡稱《證券期貨法律適用意見第3號》）的規(guī)定，發(fā)行人報告期內(nèi)存在對同一公司控制權(quán)人下相同、類似或相關(guān)業(yè)務(wù)進(jìn)行重組情況的，如同時符合下列條件，視為主營業(yè)務(wù)沒有發(fā)生重大變化：(1)被重組方應(yīng)當(dāng)自報告期期初起即與發(fā)行