人格刑法學(xué)以犯罪論體系為視角的分析

人格刑法學(xué)以犯罪論體系為視角的分析

我國在20世紀(jì)50年代引入了蘇俄刑法學(xué)，以社會(huì)危害性理論為中心的蘇俄刑法學(xué)曾經(jīng)在我國一統(tǒng)天下。20世紀(jì)80年代至90年代初期，我國刑法學(xué)還是以恢復(fù)重建為主，因而蘇俄刑法學(xué)的本土化獲得了較大的進(jìn)展。從20世紀(jì)90年代中期開始，隨著經(jīng)濟(jì)上的對(duì)外開放，在學(xué)術(shù)研究上也呈現(xiàn)出一種對(duì)外開放的態(tài)勢(shì)。在刑法學(xué)中，德日的與英美的刑法知識(shí)被系統(tǒng)地引入我國，尤其是西方近代史上的各種刑法流派在我國都得到呼應(yīng)，我國刑法學(xué)研究開始向多元化方向發(fā)展。其中，以北京大學(xué)張文教授為代表的人格刑法學(xué)的崛起，可謂是側(cè)重于主觀主義與行為人主義的刑法學(xué)在我國的再生，對(duì)此應(yīng)當(dāng)予以高度的關(guān)注。刑事古典學(xué)派建立在客觀主義基礎(chǔ)之上的行為刑法與刑事實(shí)證學(xué)派建立在主觀主義基礎(chǔ)之上的行為人刑法之間的對(duì)立，是近代西方刑法學(xué)史上的一條基本線索。這兩個(gè)學(xué)派的互相抗衡、互相融合，在很大程度上推動(dòng)了近代刑法學(xué)的發(fā)展。刑事古典學(xué)派以自由主義、罪刑法定主義等為號(hào)召，主張建立在客觀主義基礎(chǔ)之上的以行為為本位的刑法。而刑事實(shí)證學(xué)派則以團(tuán)體主義、防衛(wèi)社會(huì)為價(jià)值取向，主張建立在主觀主義基礎(chǔ)之上的以行為人為本位的刑法。在這種情況下，行為刑法還是行為人刑法，成為一個(gè)哈姆萊特式的選擇，尖銳地?cái)[在每一個(gè)刑法學(xué)人的面前。當(dāng)然，刑事古典學(xué)派與刑事實(shí)證學(xué)派都存在一種深刻的片面，因而互相妥協(xié)、互相折中就成為一種必然的趨勢(shì)。在近代刑法學(xué)史上，行為刑法逐漸地吸收行為人刑法的思想，這是不可否認(rèn)的。因此，行為刑法與行為人刑法的折中，仍然有一個(gè)以行為刑法為主還是以行為人刑法為主的問題。筆者認(rèn)為，行為刑法應(yīng)當(dāng)是基本的理論框架。行為人刑法只能對(duì)行為刑法起到一種補(bǔ)充的作用。在此，筆者謹(jǐn)以犯罪論體系為視角，對(duì)人格刑法學(xué)進(jìn)行一些評(píng)論。在犯罪論體系上，行為刑法與行為人刑法也是存在對(duì)立的。這主要表現(xiàn)為一元的犯罪論體系與二元的犯罪論體系之間的對(duì)立。一元的犯罪論體系，是以“行為”為中心所設(shè)立的犯罪論體系，亦即系在行為中認(rèn)定犯罪的實(shí)體，并以“行為”為成立犯罪的必要原理。①在德日刑法學(xué)中，一元的犯罪論體系始終是犯罪論體系的主流，自李斯特－貝林創(chuàng)立構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性與有責(zé)性的古典的犯罪論體系以后，歷經(jīng)新古典的犯罪論體系、目的論的犯罪論體系和目的理性的犯罪論體系，盡管在內(nèi)容上有所發(fā)展，但三階層的理論框架并無根本性的改變。而二元的犯罪論體系則是指將成立犯罪的要件，從“行為”與“行為者”兩方面作二元的研究。自“行為”方面言，必須該行為具有構(gòu)成要件該當(dāng)性而無行為正當(dāng)化事由之存在（即無阻卻違法事由之存在）；自“行為者”方面言，必須有“責(zé)任性”之存在，唯此之所謂“責(zé)任性”并非關(guān)于“行為”本身之屬性，而系關(guān)于實(shí)施違法行為之“行為者”的人格之屬性（特質(zhì)）。②根據(jù)我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者洪福增的介紹，二元的犯罪論體系包含以下三位德國教授所主張的類型?？餐辛_維索（Kantorowicz）的體系（見下圖一）：在上述二元的犯罪論體系中，客觀的行為面相當(dāng)于一元的犯罪論體系中的構(gòu)成要件該當(dāng)性與違法性，而主觀的行為者面則除行為者這一要素以外，相當(dāng)于一元的犯罪論體系中的有責(zé)性。除非這里的責(zé)任是行為者的責(zé)任而非行為責(zé)任。否則上述二元的犯罪論體系雖然分為客觀的行為面與主觀的行為面，但在其內(nèi)容上將難以與一元的犯罪論體系相區(qū)別。拉德布魯赫（Raclbruch）的體系（見下圖二）：（圖二）在上述二元的犯罪論體系中，犯罪這一要件相當(dāng)于二元的犯罪論體系的構(gòu)成要件該當(dāng)性。當(dāng)然，由于拉德布魯赫采目的論的犯罪論體系，其構(gòu)成要件中包含了客觀的構(gòu)成要件與主觀的構(gòu)成要件。而犯罪人這一要件，與目的論的犯罪論體系建立在規(guī)范責(zé)任論之上的有責(zé)性在內(nèi)容上是相同的。米特邁爾（Mittermgier）的體系（見下圖三）：（圖三）在上述二元的犯罪論體系中，適合于構(gòu)成要件之違法的舉動(dòng)相當(dāng)于一元的犯罪論體系中的構(gòu)成要件該當(dāng)性與違法性，而責(zé)任相當(dāng)于一元的犯罪論體系中的有責(zé)性。行為者人格是這一二元的犯罪論體系所特有的，這也是與一元的犯罪論體系的根本區(qū)別之所在。因此，上述二元的犯罪論體系是最為純正的二元的犯罪論體系。通過以上一元的犯罪論體系與二元的犯罪論體系的比較可以看出，一元的犯罪論體系與二元的犯罪論體系在結(jié)構(gòu)上存在共通之處，即都把構(gòu)成要件該當(dāng)性放在第一位。只有在具備了構(gòu)成要件該當(dāng)性這一要件以后，才可以對(duì)犯罪人進(jìn)行責(zé)任的追究。因此，二元的犯罪論體系雖然強(qiáng)調(diào)犯罪人的人格在定罪中的重要性，但由于受到構(gòu)成要件該當(dāng)性這一客觀要件的限制，二元的犯罪論體系自然不會(huì)墮落為主觀歸責(zé)，從而堅(jiān)守了法治國的價(jià)值理念。當(dāng)然，二元的犯罪論體系都從行為（犯罪）與行為人（犯罪人）這兩個(gè)方面建構(gòu)犯罪論體系，把行為人（犯罪人）要件放在與行為（犯罪）要件平起平坐、相提并論的位置上，從而體現(xiàn)其行為與行為人的二元性。但是，行為與行為人的二元區(qū)分不能對(duì)應(yīng)于客觀與主觀的二元區(qū)分。因?yàn)橐辉姆缸镎擉w系雖然分為構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性與有責(zé)性這三個(gè)要件，但根據(jù)古典的犯罪論體系，構(gòu)成要件該當(dāng)性與違法性是客觀要件，而有責(zé)性是主觀要件。因此，二元的犯罪論體系如果僅僅把行為人要件界定為主觀要件，則與一元的犯罪論體系還是難以在實(shí)質(zhì)上加以區(qū)分。在這一點(diǎn)上，米特邁爾的二元的犯罪論體系，明確地將行為者人格作為犯罪成立的一個(gè)要件，這才能充分體現(xiàn)二元的犯罪論體系的性質(zhì)。最后應(yīng)當(dāng)指出，隨著行為刑法與行為人刑法的互相融合，一元的犯罪論體系并非純正的行為刑法的犯罪論體系。同樣，二元的犯罪論體系也不是純正的行為人刑法的犯罪論體系。可以說，一元的犯罪論體系從古典的犯罪論體系到目的理性的犯罪論體系的演變過程，就是在三階層的框架內(nèi)不斷吸納行為人刑法的內(nèi)容的過程。而二元的犯罪論體系則是在形式上將行為刑法與行為人刑法共同納入一元犯罪論體系。因此，現(xiàn)在的一元的犯罪論體系是實(shí)質(zhì)上的二元的犯罪論體系，而二元的犯罪論體系則是形式上的二元的犯罪論體系。申言之，目前已經(jīng)不存在絕對(duì)的一元的犯罪論體系。無論是以行為為本位的一元的犯罪論體系，還是以行為人為本位的一元的犯罪論體系，兩者都是兼顧行為與行為人的二元的犯罪論體系。之所以出現(xiàn)上述行為刑法與行為人刑法相互融合的趨勢(shì)，筆者認(rèn)為是與從法治國到文化國的價(jià)值論演變，以及從存在論到規(guī)范論的方法論轉(zhuǎn)變密切相關(guān)的。當(dāng)然，在德日刑法學(xué)中，占主導(dǎo)地位的還是一元的犯罪論體系。之所以如此，是由行為與行為人的主次關(guān)系所決定的。對(duì)此，我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者認(rèn)為二元的犯罪論體系將行為與行為人并列，存在輕重不分之弊，③值得考慮。這里需要予以特別關(guān)注的是威爾澤爾的目的論的犯罪論體系。相對(duì)于古典的與新古典的犯罪論體系而言，威爾澤爾的目的論的犯罪論體系具有從客觀向主觀轉(zhuǎn)向、從事實(shí)向規(guī)范轉(zhuǎn)向，同時(shí)也具有從行為向行為人轉(zhuǎn)向的特征。尤其是人的違法論的提出，取代了物的違法性，將對(duì)行為人的強(qiáng)調(diào)從有責(zé)性階層提前到違法性階層。在違法性這一要件中，威爾澤爾將不法與行為人并列。在目的論的犯罪論體系中，成立犯罪的第二個(gè)條件是“行為與行為人”，威爾澤爾特別提到了“作為犯罪學(xué)類型的行為人”，其重視“行為人”對(duì)于成立犯罪的意義。這種將行為與行為人作為犯罪的構(gòu)成要素建立體系的立場(chǎng)，學(xué)界稱之為二元的犯罪論。因此，威爾澤爾的目的論的犯罪論體系也被歸入二元的犯罪論體系。④但是，威爾澤爾的目的論的犯罪論體系，雖然在違法性階層中，同時(shí)強(qiáng)調(diào)行為不法與行為人的不法，直接將行為人作為刑事不法的評(píng)價(jià)對(duì)象，但其行為人要素還是被包含在違法性要件之中，三階層的基本格局并沒有被打破，對(duì)于行為人也沒有在整個(gè)犯罪構(gòu)成上與行為平起平坐。在這個(gè)意義上，還是應(yīng)當(dāng)把威爾澤爾的目的論的犯罪論體系歸入一元的犯罪論體系。但也不否認(rèn)，威爾澤爾兼采二元論。⑤筆者認(rèn)為，這一評(píng)價(jià)是公允的。張文教授倡導(dǎo)的人格刑法學(xué)，并非絕對(duì)的行為人刑法，而是行為刑法與行為人刑法互相融合的一種人格刑法學(xué)，張文教授指出：我們所倡導(dǎo)的人格刑法學(xué)，是指順應(yīng)刑法發(fā)展思潮，將行為刑法與行為人刑法既作了結(jié)合，又作了發(fā)展。結(jié)合表現(xiàn)在，以客觀行為為前提，以犯罪人格這一主觀性質(zhì)的事物為補(bǔ)充，形成客觀的危害社會(huì)行為＋主觀的犯罪人格這樣一種二元的定罪量刑機(jī)制；對(duì)犯罪人格的考慮，并非僅是為了從理論上改變犯罪處罰的根據(jù)，或僅主張犯罪人格之于量刑的意義，而是在于，突破現(xiàn)行的以行為為中心的定罪機(jī)制，將犯罪人格由以往的量刑階段推進(jìn)到定罪階段。在量刑階段，仍然保持現(xiàn)行的以行為及人格為考察點(diǎn)的二元機(jī)制。這種將犯罪行為與犯罪人格并重、以犯罪行為與犯罪人格二元因素為定罪與量刑機(jī)制的刑法觀，我們稱之為人格刑法學(xué)，以區(qū)分于單一以行為為中心的行為刑法和以行為人為中心的行為人刑法。⑥根據(jù)以上關(guān)于人格刑法學(xué)的定義，人格刑法學(xué)與行為刑法和行為人刑法的根本區(qū)分在于：在定罪階段，是否把犯罪人格作為一個(gè)獨(dú)立的定罪根據(jù)。定罪問題是通過犯罪論體系解決的，因而在犯罪論體系中如何納入犯罪人格這一要素，就成為人格刑法學(xué)的標(biāo)志。張文教授曾經(jīng)提出在其人格刑法學(xué)基礎(chǔ)之上的二元論的犯罪論體系。這一體系的特點(diǎn)是將犯罪構(gòu)成改為犯罪人構(gòu)成，因而把犯罪要素稱為犯罪人成立要素。這一要素分為兩個(gè)方面：第一方面是事實(shí)判斷要素，主要是指法定的刑事違法行為類型，包括行為、結(jié)果、行為主體身份、故意、過失等內(nèi)容。第二方面是價(jià)值判斷要素，主要是指法定的刑事責(zé)任承擔(dān)條件，包括排除合法辯護(hù)事由、認(rèn)定犯罪人格（見下圖四）。⑦（圖四）由此可見，張文教授將上述情形稱為犯罪人成立要素，而不是犯罪成立要素，在此處體現(xiàn)了在犯罪與犯罪人這兩個(gè)要素當(dāng)中，側(cè)重于犯罪人的價(jià)值取向。在事實(shí)判斷要素與價(jià)值判斷要素這兩個(gè)方面，刑事責(zé)任當(dāng)然是一個(gè)價(jià)值評(píng)價(jià)問題，但在事實(shí)判斷要素中的刑事違法本身也包含價(jià)值評(píng)價(jià)。就此而言，事實(shí)與價(jià)值的區(qū)分并不是徹底的。當(dāng)然，在上述體系中，將犯罪人格作為一個(gè)獨(dú)立要素在犯罪人成立要素中加以確立，這是其人格刑法學(xué)的重要體現(xiàn)。而在這一點(diǎn)上，與米特邁爾的二元的犯罪論體系是較為接近的，后者也把行為者人格當(dāng)作獨(dú)立的犯罪要素。因此，張文教授關(guān)于犯罪論體系的構(gòu)想屬于二元論的犯罪論體系，這是沒有問題的。如前所述，自從目的論的犯罪論體系以后，德日刑法學(xué)開始從行為刑法向行為人刑法轉(zhuǎn)變，但基本格局是在行為刑法的體系中容納行為人刑法的內(nèi)容，體現(xiàn)了以行為刑法為主、以行為人刑法為輔的原則。在人格刑法學(xué)上也是如此。例如日本大塚仁教授是人格刑法學(xué)的積極倡導(dǎo)者，但他對(duì)于二元的犯罪論體系也是持否定態(tài)度的。大塚仁教授在評(píng)論二元的犯罪論體系時(shí)指出：像上述那樣理解作為犯罪概念基底的行為及行為人的意義時(shí)，想把兩者作為犯罪構(gòu)成要素同等考慮的二元犯罪論，也是不能支持的。應(yīng)該認(rèn)為，行為人處在行為的背后，是第二層次的問題。即使構(gòu)成要件上表示著一定的行為人類型，它也只不過是構(gòu)成要件的要素，對(duì)符合構(gòu)成要件的行為人的具體評(píng)價(jià)，結(jié)局不外乎是違法性及責(zé)任的問題。在上述的諸見解中，坎托羅維奇和拉德布魯赫所意圖的行為人性，主要與責(zé)任一面相關(guān)，米特邁爾提出的行為人意味著違法性和歸責(zé)的前提。因此，在犯罪概念的基底中補(bǔ)充地承認(rèn)行為人的意義時(shí)，就沒有必要對(duì)以行為概念為基本的犯罪論體系再加修正。⑧大塚仁教授的人格刑法學(xué)思想主要是透過三階層的犯罪論體系實(shí)現(xiàn)的：在構(gòu)成要件該當(dāng)性中采人格行為論、在違法性中采人的違法論、在有責(zé)性中采人格責(zé)任論。因此，人格行為論、人的違法論、人格責(zé)任論就如同一條紅線，使形式上一元的犯罪論體系成為實(shí)質(zhì)上二元的犯罪論體系。對(duì)于大塚仁教授的這一人格刑法學(xué)在犯罪論體系中的體現(xiàn)方式，張文教授提出了批評(píng)，認(rèn)為這是一種準(zhǔn)人格刑法學(xué)或者“半截子”人格刑法學(xué)，指出：根據(jù)大塚仁人格刑法學(xué)的思想，定罪仍然實(shí)行的是單一的行為中心論，人格在這里的作用不過是被用來說明作為犯罪構(gòu)成的行為，符合犯罪構(gòu)成的行為是體現(xiàn)了行為人人格的行為。也就是說，它仍然只是如同新派一樣，揭示了行為背后所隱藏的東西——人格，并沒有讓這種隱藏的東西從行為這一遮羞物后面浮現(xiàn)出來，發(fā)揮其在定罪方面的作用。在刑罰理論部分人格刑法學(xué)確實(shí)發(fā)揮了實(shí)效，即人格本身對(duì)量刑確實(shí)具有實(shí)質(zhì)性的影響，而非僅僅是當(dāng)作處罰對(duì)象的行為的說明。但是，這種實(shí)效實(shí)際上也只是新派行為人刑法觀貫徹結(jié)果的繼續(xù)罷了。既然稱為人格刑法學(xué)，而刑法學(xué)是包括定罪和量刑兩大部分的，只有在定罪和量刑兩部分都貫徹行為與人格并重的思想，才能稱得上是人格刑法學(xué)。⑨對(duì)于大塚仁教授在刑罰論部分體現(xiàn)的人格刑法學(xué)思想，張文教授并沒有否定。關(guān)鍵是在犯罪論中，張文教授認(rèn)為大塚仁并沒有體現(xiàn)人格刑法學(xué)思想，即沒有把人格與行為并列作為定罪的獨(dú)立要件，而只是把人格隱藏在行為背后作為行為的一個(gè)要素。因此，大塚仁教授的人格刑法學(xué)是“半截子”的；犯罪論無人格刑法學(xué)，刑罰論才有人格刑法學(xué)。正是在這一點(diǎn)上，張文教授的人格刑法學(xué)與大塚仁教授的人格刑法明顯地區(qū)分開來了。在某種意義上可以說，大塚仁教授的人格刑法學(xué)是一種較為保守、也是較為含蓄的人格刑法學(xué)，而張文教授的人格刑法學(xué)則是一種較為激進(jìn)的、也是較為張揚(yáng)的人格刑法學(xué)。那么，大塚仁教授的犯罪論果真是一個(gè)無人格刑法學(xué)的犯罪論嗎？筆者并不這么認(rèn)為。應(yīng)該說，大塚仁教授在犯罪論體系中以人格行為論、人的違法論、人格責(zé)任論等為主要內(nèi)容構(gòu)筑了人格的犯罪理論。大塚仁教授在論及人格的犯罪理論時(shí)指出：在尊重自由主義契機(jī)的刑法學(xué)中，不能脫離現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)出的犯罪行為論及犯罪人的危險(xiǎn)性，而且，行為人只有作為現(xiàn)實(shí)的犯罪行為的主體才看出其意義。這樣，應(yīng)當(dāng)以作為相對(duì)自由主體的行為人人格的表現(xiàn)的行為為核心來理解犯罪。站在這種基本觀點(diǎn)上的犯罪理論，可以稱為人格的犯罪理論。⑩因此，筆者認(rèn)為大塚仁教授的人格刑法學(xué)與張文教授的人格刑法學(xué)之間的區(qū)別，并不在于在犯罪論中是否要考慮人格這一要素，而是如何體現(xiàn)人格這一要素。大塚仁教授認(rèn)為，通過人格行為論、人的違法論和人格責(zé)任論，已經(jīng)能夠在犯罪論中體現(xiàn)人格刑法學(xué)思想。而張文教授則認(rèn)為，只有把人格作為定罪的一個(gè)獨(dú)立要件，才能真正體現(xiàn)人格刑法學(xué)思想。這里涉及犯罪行為與犯罪人格之間的關(guān)系問題。犯罪行為是指構(gòu)成要件該當(dāng)且違法的行為，對(duì)此是沒有異議的。而犯罪人格也稱犯罪個(gè)性，是一種嚴(yán)重的反社會(huì)人格?？梢哉J(rèn)為，犯罪人格是在生物的與社會(huì)因素制約下的一種趨向于犯罪的穩(wěn)定心理結(jié)構(gòu)，它對(duì)犯罪行為具有源發(fā)性。(11)由此可見，犯罪人格與犯罪行為之間具備有十分密切的聯(lián)系?，F(xiàn)在問題是：犯罪行為與犯罪人格是否具有邏輯上的表里關(guān)系，即只要有犯罪行為必然存在犯罪人格，反之亦然。換言之，是否存在沒有犯罪行為但有犯罪人格，或者沒有犯罪人格但有犯罪行為之情形？筆者的回答是肯定的，像過失犯罪等犯罪類型，都并未存在犯罪人格。犯罪人格大多存在于暴力犯罪與性犯罪等自然犯中。因此，犯罪行為與犯罪人格具有可分離性：任何犯罪都必然存在犯罪行為，但并非任何犯罪都存在犯罪人格。由此可見，對(duì)于犯罪成立來說，犯罪行為與犯罪人格的作用并非是等量齊觀的。犯罪論體系如果是犯罪構(gòu)成體系而不是犯罪人構(gòu)成體系，那么，在犯罪論體系中只能采一元的犯罪論體系，即以行為刑法為主，以行為人刑法為輔。但如果犯罪構(gòu)成是犯罪人構(gòu)成而非犯罪構(gòu)成，那么一元的犯罪論體系是難以采納的，非但如此，而且二元的犯罪論體系也難以接受，而應(yīng)當(dāng)在犯罪論體系之外，另外建構(gòu)犯罪人體系。張文教授在論及犯罪危險(xiǎn)性人格的主體歸屬性時(shí)，指出：行為人在犯罪危險(xiǎn)性人格支配下實(shí)施了犯罪行為，即為犯罪人，其人格可稱為犯罪人格。據(jù)此，判斷一個(gè)人是否犯罪人，除了根據(jù)他是否實(shí)施了刑法規(guī)定的行為、是否觸犯了刑事法律之外，還應(yīng)看他是否具有犯罪危險(xiǎn)性人格。筆者以為，不具備犯罪危險(xiǎn)性人格者，即使其行為符合刑法規(guī)定的構(gòu)成要件，也不應(yīng)將其定罪，并稱之為犯罪人。只有違反了刑法規(guī)范并具備了犯罪危險(xiǎn)性人格的人，才是犯罪人。(12)以上這一論斷是張文教授人格刑法學(xué)的精華之所在。根據(jù)以上邏輯，我們可以排列出以下兩種情形：第一種情形，行為符合構(gòu)成要件——沒有犯罪人格，不能定罪；第二種情形，行為符合構(gòu)成要件——具有犯罪人格，應(yīng)當(dāng)定罪。在以上兩種情形中，第二種情形爭(zhēng)議不大，關(guān)鍵是第一種情形，行為完全符合構(gòu)成要件，僅僅因?yàn)闆]有犯罪人格而不予定罪。在這種情況下，相對(duì)于一元的犯罪論體系，處罰范圍必將縮小，這就是張文教授所倡導(dǎo)的非犯罪人化：目前按照刑事法律被規(guī)定為犯罪的人，根據(jù)新犯罪人說，對(duì)其中沒有犯罪危險(xiǎn)性人格而落入刑法視野者，使其主體行政違法化，即成為違法行為者。對(duì)其處罰實(shí)行非刑罰化，處以行政處罰。(13)犯罪行為與犯罪人，本來是一種作品與作者的關(guān)系，犯罪行為是犯罪人的作品，犯罪人是犯罪行為的作者。因此，是犯罪行為決定犯罪人，只要實(shí)施了犯罪行為就是犯罪人。但張文教授的人格刑法學(xué)則在一定程度上顛覆了犯罪行為與犯罪人之間的關(guān)系，如果沒有犯罪人格，則即使實(shí)施了犯罪行為也不是犯罪人。在這種情況下，犯罪構(gòu)成就轉(zhuǎn)變?yōu)榉缸锶藰?gòu)成。而犯罪人構(gòu)成是在犯罪構(gòu)成的基礎(chǔ)上再加上犯罪人格的要件。張文教授的這一人格刑法學(xué)思想，在自身邏輯上是能夠成立的。問題只是在于人格刑法學(xué)的觀點(diǎn)是否具有刑事政策上的可接受性和司法上的可操作性，這是值得關(guān)注的。我國刑法中的犯罪概念本身就是較為狹窄的，因而擴(kuò)大犯罪圈就成為我國刑法學(xué)界的主流呼聲。根據(jù)張文教授的犯罪人構(gòu)成體系，雖然犯罪范圍沒有重大變動(dòng)，但那些實(shí)施了我國刑法分則所規(guī)定的犯罪行為，卻因?yàn)椴淮嬖诜缸锶烁?，而被排除在犯罪的范圍以外。?duì)此，在刑事政策上是否具有接受性，這是一個(gè)十分現(xiàn)實(shí)的問題。這里所謂刑事政策上的可接受性，是指刑事政策能否容忍這種情況，這一點(diǎn)又取決于：非犯罪人化是否會(huì)削弱刑法的懲治力度？在目前我國社會(huì)治安不好，犯罪率較高的情況下，實(shí)行這種非犯罪人化存在著較大的政治風(fēng)險(xiǎn)，接受起來是有相當(dāng)難度的。張文教授指出：二元論的結(jié)果是使刑法的打擊面變窄了，只有那些既實(shí)施了法益侵害行為，又具有人格惡性的行為人才能進(jìn)入刑法的視野，這是符合刑法謙抑性要求的。(14)對(duì)于刑法謙抑性，筆者當(dāng)然是贊同的。但對(duì)于那些非犯罪人化以后的犯罪行為并非根本不受處罰，而是作為行政違法行為受到行政處罰。這一點(diǎn)，恰恰是筆者所擔(dān)憂的。非犯罪化一樣存在形式上的非犯罪化與實(shí)質(zhì)上的非犯罪化之分。形式上的非犯罪化，是指某一行為只是不作為犯罪處罰，但作為行政違法行為處罰。而實(shí)質(zhì)上的非犯罪化是指不僅不作為犯罪處罰，而且不作為行政違法行為處罰。實(shí)質(zhì)上的非犯罪化涉及國家權(quán)力與公民自由之間的結(jié)構(gòu)性調(diào)整：實(shí)質(zhì)上的非犯罪化，表明國家權(quán)力對(duì)公民個(gè)人行為的干預(yù)范圍縮小，公民自由也隨之?dāng)U張。但在形式上的非犯罪化的情況下，公民自由沒有縮小，而只是國家權(quán)力中的司法權(quán)與行政權(quán)的結(jié)構(gòu)性調(diào)整：隨著形式上的非犯罪化，司法權(quán)縮小而行政權(quán)擴(kuò)張。就司法權(quán)的行使與行政權(quán)的行使相比較而言，前者更有利于公民后者卻不利于公民。因?yàn)椋ㄟ^司法程序的刑罰處罰，由于存在公檢法三機(jī)關(guān)的制約以及獲得律師辯護(hù)，因而被告人的訴訟權(quán)利依法受到保障。但治安性與行政性的處罰卻是行政機(jī)關(guān)，尤其是公安機(jī)關(guān)在沒有其他機(jī)關(guān)制約也沒有賦予被處罰者以各種程序性權(quán)利的情況下獨(dú)自決定適用的，因而雖有效率卻有悖法治的基本要求。(15)非犯罪人化也是如此，同樣存在著形式上的非犯罪化與實(shí)質(zhì)上的非犯罪人化，只有非犯罪人化以后不受任何處罰，才是實(shí)質(zhì)上的非犯罪人化。而非犯罪人化以后，又受到行政處罰，仍然不是真正意義上的非犯罪人化，而是形式上的非犯罪人化。對(duì)于這個(gè)問題，需要引起我們的警覺。以犯罪人格作為犯罪人成立的要件，最大的問題還在于司法上的可操作性。行為刑法之所以被人接受，與對(duì)于行為認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)明確可行，是具有密切關(guān)系的。因?yàn)樾袨槭强陀^的，可以把握的，因而具有明確性，可以作為罪刑法定主義的基礎(chǔ)。即使是刑事實(shí)證學(xué)派的代表人物之一的李斯特，也竭力主張行為人刑法，提出了“應(yīng)受處罰的不是行為而是行為人”的著名命題。但在犯罪論體系上，他創(chuàng)立了以因果行為論為基礎(chǔ)的一元的犯罪論體系，主張?jiān)诜缸镎擉w系中貫徹自然主義與實(shí)證主義。對(duì)此，我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者林東茂教授作了以下生動(dòng)描述：李斯特是古典體系的創(chuàng)建者之一，他甚至企圖在刑事立法上貫徹實(shí)證主義的精神。他在1913年為《德國刑法典》修正案所提的建議，就企圖以自然科學(xué)的語言，精確地描述犯罪類型。舉例說，他建議侮辱罪應(yīng)該這樣規(guī)定：“一連串的喉結(jié)抖動(dòng)，血脈賁張，引致他人之不愉快情緒，為侮辱罪，處一年以下自由刑。”被侮辱者是否氣得跳腳大家有目共睹，一切眼見為憑，不要作價(jià)值判斷。以這種生物學(xué)的語言描述侮辱，多么精確，多么客觀。(16)這就是操作上的可行性向原理的正確性的妥協(xié)。相對(duì)于客觀行為，犯罪人格是更為隱蔽，也是更難測(cè)量的。對(duì)于這一點(diǎn)，人格刑法學(xué)的主張者都是承認(rèn)的。例如，大塚仁教授把犯罪征表主義看做是行為人刑法向行為刑法的妥協(xié)性理論，因?yàn)樵诂F(xiàn)代科學(xué)的水平上，只有以表現(xiàn)于外部的行為為中介才能認(rèn)識(shí)犯人內(nèi)部的危險(xiǎn)性。大塚仁教授認(rèn)識(shí)到將主觀主義、行為人主義徹底化，犯罪概念就會(huì)變得曖昧，具有侵害行為人自由之虞。這種缺點(diǎn)，通過采用征表主義也不能除去。(17)對(duì)于犯罪人格的這種模糊性，劉艷紅教授指出：作為一個(gè)新的定罪條件，犯罪危險(xiǎn)性人格是一個(gè)抽象的概念，并非一目了然，而是需要經(jīng)過專業(yè)的判斷的，由于犯罪危險(xiǎn)性人格的鑒定在司法實(shí)踐中并不存在，人格的鑒定并不規(guī)范，一些心理學(xué)上的研究也還不十分成熟，因而這種定罪條件本身也要進(jìn)一步的研究和完善。對(duì)犯罪危險(xiǎn)性人格的鑒定也成了人格的犯罪論體系中最薄弱的一環(huán)。(18)如果犯罪人格的測(cè)量這一問題不解決，將犯罪人格作為定罪要件，就在很大程度上缺乏可操作性。至于犯罪人格是作為入罪要件還是出罪要件，(19)筆者認(rèn)為取決于行為構(gòu)成與行為人構(gòu)成之間的位階關(guān)系。只要把犯罪人格的認(rèn)定放在行為具有構(gòu)成要件該當(dāng)性以后的一個(gè)環(huán)節(jié)，則無論把犯罪人格稱為定罪要件還是出罪要件，它在客觀上都只有出罪功能。除定罪以外，量刑當(dāng)中如何考慮犯罪人格也存在一個(gè)可操作性問題。行為刑法是完全以行為的法益侵害程度作為量刑的基礎(chǔ)，這是一種報(bào)應(yīng)刑主義。而行為人刑法則完全以人身危險(xiǎn)性作為量刑的基礎(chǔ)，這是一種目的刑主義。目前德、日刑法學(xué)的通說是采并合主義，即以報(bào)應(yīng)確定刑罰的上限，以目的調(diào)節(jié)具體刑罰。張文教授雖然反對(duì)并合主義，(20)提倡教育刑，但在人格刑法下的量刑基礎(chǔ)及其方法上，主張對(duì)犯罪人的裁量，不僅要考慮客觀行為，而且要考慮犯罪人的人格狀況。從這一觀點(diǎn)來看，似與并合主義并無根本區(qū)別。問題在于：犯罪人格在量刑中占據(jù)什么地位？是以行為為主還是更多地考量犯罪人格的因素，這對(duì)于量刑