法人制度的基本理論和立法問題探討(二)

度的立法)駒大院授三、法人責任形態(tài)?形的法立法人制的立法制度的本的、、和法的法人立任法人的學(xué)責任形態(tài)的法人責任立法人法人責任人原則上僅資法人債務(wù)任的形態(tài)著責任公司股份公司;立法人法責任的同時部分應(yīng)當連帶負責的人形態(tài)兩合公司;(3)責任非立法人法人的責任的同時;(4)別通關(guān)于概念規(guī)定則只于社才他式現(xiàn)看來這個涉及基式問題值得進步探討解何?“能夠首先范就說只自創(chuàng)內(nèi)部[49]這觀點必意味但學(xué)卻這樣理解外能夠在法律的完整述應(yīng)該是法人對以自己的名義從事的活動所產(chǎn)生的債務(wù)，要自己既存的或?qū)砟苋〉玫娜控敭a(chǎn)承責任?！盵50]它是與非獨立事責任相對而言的，“非獨立民事責任，則是指一種組織沒有可自身名義支配的財產(chǎn)其事活動所產(chǎn)生的債務(wù)不能(也不可由其自身承擔是要由該組織的創(chuàng)辦者以他們自己的名承擔”當以上討論多是從社團人的角度分析問題的而財團法人對外雖然也要獨立承擔責任但它與其創(chuàng)辦的責任形式已經(jīng)無關(guān)即使是社團法人其成員在履行完出資義務(wù)之后也與人在人格上完全分離不可能再法人的債務(wù)承擔有限責任。嚴格意義上講，法人獨責任是法人具有獨立人格的輯結(jié)果，但它并不當然決定著法人創(chuàng)辦者和法人成員的責任狀態(tài)人獨責任并不否認法人成員與法人共同對法人債務(wù)承擔責任在德國也有學(xué)者認“由于法人的概念通過權(quán)利能力確定所以所有具有權(quán)利能力的會組織被承認法人，別是根《商法》第124條也括公兩公司合伙司和歐經(jīng)利益聯(lián)體經(jīng)營企業(yè)的合伙也司法活動認定為獨立的不受限制具有權(quán)利能力的權(quán)主體，因而被歸入法人列?！笨桑辰M織一旦被法律賦獨立的人格，即享有權(quán)利能力就能立地展民事活動，獨立的承責任但其成員承擔責的方式不一定是一的實際上法人具有什么樣的責任形式這是由各的政治經(jīng)濟和法文化傳統(tǒng)所決定的法人的責任形態(tài)并沒有統(tǒng)一的定式只要適合本國社會生活的發(fā)展，就可以在一的法人責任形式作出具體的規(guī)定。法人責任形態(tài)多樣化是其發(fā)趨勢從法制史的角度考察人不必然與法人成員有限任系羅法中雖然有社團財，但沒近代意義上的“法人”概念?！斗▽W(xué)匯纂》第三編第四章第7第一款道“如果有什么東西應(yīng)給付團體它不應(yīng)給付團體所屬的個人個人也不應(yīng)償還團體所欠之債”[53]些學(xué)者據(jù)此認為羅馬法中體責任形態(tài)是法人員有限責任但更多的者對此表示反對因為諸中世紀早期以羅馬法為藍本的法律制度體系中人成員直接及非直的責任仍是普遍的現(xiàn)象[54]實際上這類個人不承擔團體債務(wù)的團體只是羅馬法中社團的一部分其他責任形態(tài)的社團仍然存在無法得出羅馬法中法人成員只負有限責任的結(jié)論到了世紀有關(guān)法人的規(guī)范主要表現(xiàn)在日耳曼法教會法和英國的通法中通過對上述三種法律規(guī)范中法人理念的考察學(xué)者發(fā)現(xiàn)“盡管它們雖有多方面不同但在對待法人獨立的關(guān)系上卻皆相同認為法人地意味著法人責任之獨立法人之存與認與否，與法人應(yīng)當獨立承責任的要求，皆無必然的法聯(lián)系”[55]中世紀的主要商業(yè)組織形式為合伙各國在律上均賦予其一定的主體的地位以便利其經(jīng)營活動的開展后又出現(xiàn)特許公這種商業(yè)組織形式主要是由皇家特許設(shè)立以事海外冒險事業(yè)的公司，在荷蘭、英國得到承認和發(fā)。但在早期的特許公司中，有關(guān)法人人格之類的授權(quán)表述并不明顯有在特許公司發(fā)展到合股公司的階段時，才真正具備了代法人的雛形。隨著合股公的出現(xiàn)，自由企業(yè)制度的興起股東有限責任制最終在立法上得以確立大地推動了社經(jīng)的展。如法商法典》規(guī)定股有限公司制度從而也就確認了股東的有責任但并不否認其他責任形式的商業(yè)組織的主體地位同一部商法典中也認了無限公司和合公司主體地位。即使在《德國民法》中立了立責任形態(tài)的法人制《德國商法中也承認無限公司和兩合公司的主體地位。特別因為公法人和財團法人的存不可能完全定其責任形式本質(zhì)上講法律賦予社會組織以法人地位其功能在于賦予社會組織法人人格以便于從事社會活動責任形式應(yīng)在定主義的基礎(chǔ)予組織成員更多的選擇空以便在私法領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)意思自治更發(fā)揮自然人和法人的主觀能性。因此從法人制度的歷史遷來看，法人人格的立并不與法人成員有限責任有必然的聯(lián)系。從各國的立法況考察陸法系的大部分國家的立法均不將法人成員限責任作為法人的特征。如羅斯、法國、日本、我國臺灣地區(qū)、澳地、大、韓國、古埃俄比亞、爾利荷蘭等。其中俄羅有關(guān)法人制度的立典型地反映了這種發(fā)勢。聯(lián)年民法第條定企業(yè)為國庫無關(guān)的法人，以其可自由支配的財產(chǎn)承擔事責任。這一立法精神又為俄1964年法所承(見該法典第23條和第32條顯這由前聯(lián)當時的經(jīng)濟狀況決定的為了切斷國家可能負有的無限責任將國有企業(yè)法人的獨立責任限于法人自身所能支配的財產(chǎn)擴及其他一切形的人但到1995年，在自由場經(jīng)濟的條件下制定的《俄羅斯聯(lián)邦法典》為應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展規(guī)了承擔種任形的法人組織，既有成員承擔無限責任的法人組織——無限公司和兩合公司有成員承擔有限責任的法人織——有限責任公司和股份有限公司還有成員承擔補充責任的法人組織——補充責任公司該法典第條第一款規(guī)定：“凡對獨立財產(chǎn)享有所有權(quán)、經(jīng)營權(quán)或業(yè)務(wù)管理權(quán)并以此財產(chǎn)對自己債務(wù)承擔責任夠以自己的名取得和實現(xiàn)財產(chǎn)權(quán)利和人身非財產(chǎn)權(quán)利并承擔義務(wù)夠在法院起和應(yīng)訴的組織都是法人”第50條二款規(guī)定了作為商業(yè)組織的法人形式，即“可以商業(yè)公司生合作國有和自治地方所有單一企的形式立?！钡?5條規(guī)定了補充責任公司，此類“公司由一人或幾人成立，其注冊本按其設(shè)立文件的規(guī)定分成干份額，公司的股東按公司立文件規(guī)定的所有相同的投資價值倍比以自己的財產(chǎn)對公司的債務(wù)連帶地承擔補充責任?！庇秩缥摇栋拈T法典》第184條規(guī)定，作法形之種的“合營組織”，包括合伙和公司;《意大利民法典》第二編第二章“法人”中規(guī)定法人包括公司與合伙，并在第五編第五章“公司伙)”中對公司伙的各種組織形式作了體規(guī)定蒙古民法典第21第四款規(guī)定：公司、合、合作社以及這些組織的所者資的機構(gòu)，是設(shè)立者或參加對其獨立財產(chǎn)保留權(quán)利的法。另外，法國本和我國臺地區(qū)民事立法均將無公司和兩合司作為法人。由此可見雖這些國家規(guī)法要獨立產(chǎn)但沒斥伙、無限公司、兩合公司作為人的在形。我們只能這樣理解以有限任公司特別是股份有限公司為典型的法人形式其股東承的是有限責任，這是法人最基、最要的式，但不應(yīng)因此而否其他責任形式的法人，因為這社會活的要。實際上，法人最本質(zhì)的就是法律賦予某些會組織或特定財產(chǎn)的一種人《德國法典》法人成責任限有限責，不承無限公司和兩合公司的法人地位。在1900年修訂的《德國商法典》卻將股份兩合公司作為股份有限公司的一種特別形式加以規(guī)定其具有了法人資格就表明了德國法中是允部分成員承無限責任的法人形式在的此后一百多年里德國在法與司例中也逐漸出現(xiàn)了一些重要變化司法判例經(jīng)由法造法活動廢除了對未登記社團的歧視承認這些社團的權(quán)利能力并認為它們可以社團財產(chǎn)對社團所負的義務(wù)承擔責任對于合伙而言，現(xiàn)行司法判例承從事營利性企業(yè)經(jīng)營、并設(shè)有部機、對從事大量交易、并形成自己的財產(chǎn)的合伙企業(yè)享有獨立的權(quán)利能力能以合伙財產(chǎn)對外承擔責任;就團內(nèi)部結(jié)構(gòu)來看，如今在人合司中，公司可以對其成員行使投資請求權(quán)而在資合公司中除了成員與法人之間有法;;1994算即從而保;1999付能程序產(chǎn)亦支程這列推斷出“德國經(jīng)營性民終都應(yīng)當來解”適“身產(chǎn)應(yīng)念志……很顯然然產(chǎn)樣產(chǎn)所約或所應(yīng)但論概特征還依民般則該則排除他能性[57]本文述基本看。英美國家于統(tǒng)像國家那樣民典制度出般見和及他。國1948依將劃分：受制保證限制的公，它可以有股份資本，也可以沒有股份資無限責任公，也可以有股份資本或沒有股資本對于證公司而言，其股東的責任以他們已出的保證在公司歇時向公司承擔提供資的數(shù)為。且據(jù)英1967的《公司法》第44規(guī)定，無限公司可以1948年司法重新注冊為有限公司;64規(guī)定，擁有股份資本的無限公司可以根本法通過決議注冊為有限公。[58]可見英國法中公司的責任形式是多種多樣的并不以員承擔有限責任的公司為限樣的公司形式的存在給國人提供了據(jù)其需要選的余地，促進了英國社會經(jīng)濟發(fā)展在美法中，對法人的認識一般是將其限于有限責任公司和股份有限公司合不法但他們對法人的認識也在斷發(fā)生變化。在20紀初，美國在制定合伙的程對合伙質(zhì)的認識存在兩對立觀點即合伙法理論和合伙集合體理論(有學(xué)者稱為實體法與集合說)一合的起草先是由持合伙實體理論的哈佛大學(xué)法學(xué)院巴爾恩姆斯主持，在其提交的草案中，合伙被定為：“兩個或兩個以上之自然人為了從事商業(yè)并分利潤之目的而聯(lián)合組織的法但詹姆斯未及完成該項立法而去世一合伙法又由合伙集合體理的費城大學(xué)法學(xué)院普爾李維斯起，并于1914年出臺，其中對合伙定義為合伙是兩個或兩個以上的人以同所有人身份從事謀利商的聯(lián)合組織[59]此后在國對合伙性質(zhì)的爭論并沒有結(jié)。由1914年的一合伙法采納了集合理論，存在著以下弊端：合伙缺乏穩(wěn)定性浪費社會資源，如合伙人退伙，存續(xù)的合伙人必須辦理轉(zhuǎn)移手續(xù);不便于合伙起訴應(yīng)訴還會給合伙及合伙人成公的果等。因此美國1994年19961997年對統(tǒng)一合伙法進了數(shù)次修訂然其第101仍保留了原法關(guān)合伙的定義但該法的其他規(guī)定卻體了合伙法人論的影響如關(guān)于合伙的性，其201明確規(guī)定，合伙是一個與合伙人不同的實體;關(guān)合伙的產(chǎn)，203規(guī)，伙所獲取是合的財產(chǎn)，是合伙人個的財產(chǎn)關(guān)于合伙與合伙人之間的關(guān)系307條定，一個合伙可以合伙的名起訴和被起訴405還規(guī)定了合伙與合伙之的訟;關(guān)于伙的轉(zhuǎn)換與合并904規(guī)定，一個按本條規(guī)定轉(zhuǎn)換的合伙或有限合在所有方面與轉(zhuǎn)移前的實體持不變，第905條還規(guī)定合伙可以和一或一個以上的合合并此，合伙在美國法中實質(zhì)上已經(jīng)取得了法人地位且在此后的有關(guān)合的立法，如在美國《統(tǒng)一商法典》《模范商事公司法》中，合伙大都被為“人之實體。綜上所述界大部分國家的立或司法判例承認人可以包括無限公司和兩合公司其獨立責任并非法人承擔責任的唯一形式人成員的有限責任也非人的共同特征人涉及社會組的形式和范圍在多樣化、擴大化，這法人制度一個重要的發(fā)展態(tài)重構(gòu)我國開放民事主制我國上個世紀十年代置法人制度的直接目的在于推動經(jīng)濟體改革，實現(xiàn)企業(yè)的自主經(jīng)營、負盈，所把企業(yè)法人作為規(guī)以確認法人的獨立財產(chǎn)和獨立責任為制度的核心這也為此后企業(yè)法和公司法的定和實施奠定了基礎(chǔ)成人獨立責任及其成員有限責任的立法模式為我國建立和發(fā)展社會主義商品經(jīng)濟和市場經(jīng)濟的基礎(chǔ)性法律制度但是我們對于法人的其他形式卻很少關(guān)注研究，如《民法通則》中規(guī)的事業(yè)單位法人、社會團體法人國家機關(guān)法人各自的特征和承擔責任的方式并沒有作出明確的規(guī)，因而給司法實踐帶來許多不。應(yīng)說，使在我國法律所承認各法中有的人也是沒有己獨立財產(chǎn)的也是法由其立責。這里我們該注意，國民法論調(diào)將法人成員有限責任作為法人的特征主要是對認識為基礎(chǔ)的但法人除了企業(yè)法人之外還有大量的公法人準公法人這些法人如果按照其創(chuàng)立人和成只承擔有限責任的規(guī)則在其預(yù)算或現(xiàn)有使用的財產(chǎn)范圍內(nèi)承擔債務(wù)責任與法理和社會主義國家的基本念矛的所以我同意這樣的意見公法國家機關(guān)應(yīng)對自己的債務(wù)承擔限責。現(xiàn)在看來《法則》從業(yè)人責任式歸出法人成員的有限責任以此作為所有法人類型的同特征是不符合邏輯，也不符合現(xiàn)實生活的實際。須看，法制度不僅具有經(jīng)濟功還有實施監(jiān)控社會團體的政治功能其責任形式應(yīng)根據(jù)法人型及其功能的差異作出不同的規(guī)另外由于我國市場經(jīng)濟的不斷完，非公有制經(jīng)濟的迅速發(fā)展，要多責任式的商業(yè)組織，為了實現(xiàn)商事主體法定主義與私法自治的充分協(xié)調(diào)照我國現(xiàn)代法制民商合一的傳統(tǒng)，使立法體系、體例進一步學(xué)化，應(yīng)該根據(jù)不同類型的法人確認其多元的責任形式。在我國商合是近現(xiàn)代民事法的傳統(tǒng)多數(shù)學(xué)者堅的立法選擇在民商合一的法體例中民法典中關(guān)于法人制度的規(guī)定是規(guī)范商事主體的基礎(chǔ)它決定著商事主體的形式而商事主體具有烈的踐性只要是適應(yīng)社會濟發(fā)展的商業(yè)組形式不管法律是否明規(guī)定它都會強的存在這就要求民法典關(guān)于人的規(guī)定應(yīng)是開性的不應(yīng)對法人成立規(guī)定多的甚至苛刻的件否則會減少人們對民事主體形式的運用反而壓抑了社會生活的生機社會濟的發(fā)展會促使人們創(chuàng)造出各種各樣的組織體形式際上每一種組織體在被法律賦予主體地位之前在實踐中都早已采用了法律通常只是對這些實踐經(jīng)驗的總結(jié)當然就業(yè)法而言我還須企業(yè)法定主義是必要的但如何將其與私法自治原則結(jié)合起來們更多一些選擇法人責任形式的自由是我國制定和完善法人制的鍵所在。我認為，在我國要建一個放的人制度體系，為人們運用和創(chuàng)制不同責任形式的法人留有充分的選擇和發(fā)展空間而達到既能發(fā)揮經(jīng)濟體的積極性，又能護社會經(jīng)濟秩序的合標，這是我們應(yīng)該堅持一個重要的立法思想我國目前正在編民法典對于民事主體制而言如何既與大陸法系的傳統(tǒng)和我國以往的民事立法經(jīng)驗相銜接適應(yīng)新形勢的要求保持制度的彈性，容納不斷出的新民事體形態(tài)，則值得我們認思考是全人大常委會法工作委員向全國人大交審議的民法典草案中并沒有反民事主體的新發(fā)展，仍是采自然人、法的元構(gòu)法人仍以法人獨立責任其成員承擔有限責任為成立件特沒有為他民事主體形留下任空間這樣的民事主體制度的確欠妥，有必要這一制度進行重新構(gòu)建。如依據(jù)本文前面的論述事主應(yīng)為自然人的二元結(jié)構(gòu)，但此處的法人不以承擔獨立責任其成員承擔有限任為限還應(yīng)包括承擔無限責任的法人以及他公法人和財團法人等于合伙則分為民事合伙和商事合伙(合伙企)，前者由合法中的合伙合同調(diào)整后者則采取無限公司和兩合公司的相關(guān)規(guī)則調(diào)對于新出現(xiàn)的人或財產(chǎn)的組織體如不有法人資格的可參照商事合的規(guī)定加以規(guī)范上述立法模式可能是一種較好的構(gòu)想但它與國的立法際司法實踐距離較遠。應(yīng)當承認法人獨立任、法人成員的有限責任已經(jīng)成為我國經(jīng)濟生中人們熟知的一項制度果進行大的立法變動勢必會遭遇到較大的阻力且立法成本和實施中的耗費也過大因此我們也可以考慮另外一條思路即采取民事主體的三元或多元結(jié)構(gòu)對我國現(xiàn)民事主體制度無法包容各種新的社會組織形式的情況，有學(xué)者提出了各各樣的解決方案。大致可分兩大類：二元說，認民事主體只有自然人和法人，其他組織形式均可歸入這兩種型中(2)多元說，其中又包括三元說自然人、法人合五元自然人法人合農(nóng)承經(jīng)戶個體商)和七元五元說加上聯(lián)營和私企業(yè)在此基礎(chǔ)上有學(xué)者提說(自人、法人、合伙國家)還有學(xué)者提出自然人、法人、非法團體三元說。[63]我國《民通則》規(guī)定了農(nóng)村包經(jīng)營戶個體工商(以簡稱“兩戶”)，這是我國進行經(jīng)濟體制改革、搞活城鄉(xiāng)經(jīng)濟的產(chǎn)物，也是我國特定時期特有民事主體種類在當時是適合國社會經(jīng)濟發(fā)展的但在我國已建立社會主義市場經(jīng)濟體制相關(guān)商業(yè)組織法已較為完善的情況下，再規(guī)定“兩戶”已合時宜。實際上，對于個人經(jīng)營的“兩戶”可以采用個人獨資企業(yè)的形式于家庭或多人經(jīng)營的“兩戶”則可由伙法加以規(guī)范同樣聯(lián)營制度也可以將其三種不同的聯(lián)營形式分別歸入法人制度合伙度和同制加以調(diào)整因此“兩戶”和聯(lián)營可以不再作為獨立的民事主體形式予以規(guī)定。至于國家是否單獨規(guī)定為一類獨立的主體形式?還有進一究必要。我也認為，國家實質(zhì)上一種法人雖然與其他法人形式相比具有不同的特征如國家是以國庫外承擔責任的但它具法的本征我們只是立法技術(shù)的便利考慮才把國家作為殊的民事主體對待的除了國家作為特殊民主體外我主張采用自然人法人和非法人團體的三結(jié)構(gòu)因為合伙還能包容所有法人之的織式這些組織形式中還應(yīng)包括設(shè)立中法人法人的分支機構(gòu)等。關(guān)于非法人團體有學(xué)者認為它亦稱為德國法中的“無權(quán)利能力社團”或日本法中的“非法人社團”“非法人財團”文這里所指的非法團體與德國法和日法中所指的不同，因德國日本都民商分離的國家因此其非法人團體僅指與合伙有區(qū)別的無權(quán)利能力社團包括商合伙組織國為民商合一的國，民事主體中的非法團體除包括無權(quán)利力社團外，也包括合組織本文主張的非法人團體學(xué)理上也稱第三事主體它泛指除法人以外的不具有法資格但卻能夠以自的名義參加民事法律系的組織對非法人團體立法，應(yīng)抽出一般規(guī)則，《中國民法典草案議稿中[65]“非法人體”一節(jié)規(guī)定了定義條成立、法定表人活動范圍和民事責任等內(nèi)容沒有具體規(guī)定非法人團體的種類。我贊這種立法方法因為：一是法人團體種類多，不可能一應(yīng)由單行法來規(guī)范二是民事主體制要成為一個開放型的制度，必須要為的民事主體類型的出現(xiàn)保留定空間，因此規(guī)定非法人團體的成立件和成立程已經(jīng)足夠這有利于民事主體制度的今后發(fā)展。四、法人組織結(jié)構(gòu)?成與內(nèi)關(guān)系我國學(xué)一為法人的構(gòu)成要有個一是一定的自人，二是定的。，是本的容。法人是社組織它的行必須于內(nèi)人的有組合法人要成自己要自的要自人來成。但是，構(gòu)成法人的自人成，已經(jīng)與其個人的人格和分離，此是以法人的一分來行自己的責的人成行責的基礎(chǔ)，是他們在人的組織結(jié)構(gòu)中彼形成和確定的權(quán)利義關(guān)系因此，對法人組織結(jié)構(gòu)的研究就是討法意思的形成和實施機制，以及法人機關(guān)與法人法人機關(guān)之間的權(quán)利義務(wù)構(gòu)。意思自與法人意思的形和實施在意思自治思指導(dǎo)下事主體于法律允許的范圍內(nèi)自主確定自的利務(wù)進而成為自己的法律訂者即自然人和法人可以依其自身的意思去創(chuàng)設(shè)己的權(quán)利義務(wù)從學(xué)上意思自治首先是建立于人“生而自由”的信念基礎(chǔ)上的從經(jīng)濟學(xué)上看意思自治原則直接反映了資本主義自經(jīng)濟的客觀要求，根據(jù)自由濟理論，民事主體的自由競自發(fā)性地維護著私所有權(quán)和社會經(jīng)濟之的平。對于法人而言，其意思自治體現(xiàn)團體思的自主形成，并以其自己的名義獨參與民事法律關(guān)系實現(xiàn)法律認可和保護利益法人為社會組織其團體意思是由法律或章程確認的機關(guān)運形成的社團法人中一個成員的個人志都是法人團體思形成的基因素在充分的民主機運行下每一成員的意志都會通過法律或章程規(guī)定的程序體現(xiàn)出來成為構(gòu)成團體思的組成部分響力量在一些重問題上個別或少數(shù)成員的意志甚至可以決定體思否成一旦法人的團體意思立后每一成員都應(yīng)理所然地承擔其帶來的法律后在這里團體意思的形成是社團自治的重要表現(xiàn)，必須以民主為基礎(chǔ)和前提，這也是法人機主要為意思機關(guān)運行所必須遵循原則。即使在財團人中，設(shè)立人只為法人確定了總體目標和活動宗旨人具體民事法律為的實施仍需由被委任的法人機關(guān)來行所以財團意思的形不僅來自設(shè)人的觀意定，而且也來自法人機關(guān)實際作。多數(shù)情況下，財團的法人機關(guān)也應(yīng)依據(jù)民主原則處理各項事務(wù)貫徹已與設(shè)立人本人意志分離的團體意思。我們還注意到，就公法人而言，于知識經(jīng)濟的來，人力資價的高公司資本基本結(jié)構(gòu)將發(fā)生變化以資本為中心的企業(yè)組合形式以“東至上的統(tǒng)觀念，已開受沖擊。那些擁有不同的資本成的成員和各類利相關(guān)者在公司中的地以及相互間的權(quán)利關(guān)系可能會發(fā)生顯著的變化，甚至是根本性的化。盡管如此法人內(nèi)部的民主機制不會改變在不同資本構(gòu)成的法人成員之間仍應(yīng)遵循民主原則調(diào)其各方面的關(guān)系民主是產(chǎn)生法人團體智慧和意思的源泉，是法人生存和發(fā)展的推動力。法人團體思的實現(xiàn)，是依賴法人機關(guān)的執(zhí)行機(如司董事會的決策和指揮完的。在執(zhí)行機構(gòu)中也并非由一人專，還需尊重其成員的意見其運行機制的設(shè)必須符合高效率的要求在市場經(jīng)濟條件下，一個法人運行率就生命。為了保障法人團體意思的順利實現(xiàn)在法人機關(guān)中還應(yīng)該設(shè)置監(jiān)察機構(gòu)監(jiān)察機構(gòu)是法人及其全體成員和工作人員利益的代表在我國一定意義也是國家公利益的代表監(jiān)察機構(gòu)與執(zhí)行機的職權(quán)分明它們的工作都應(yīng)對法人的意思機關(guān)負責察機構(gòu)并不干預(yù)行機構(gòu)的日常但也應(yīng)該是一個有權(quán)威機構(gòu)它可以通過思機關(guān)直接干預(yù)執(zhí)行機構(gòu)的各項事務(wù)種以股份有限公司組織機構(gòu)為原型法人機關(guān)模式貫徹法意思自治的一種絕妙設(shè)計人于種類不同，貫徹意思自治原則的表現(xiàn)也有所不同于由法律直接規(guī)定為法人的團，比如機關(guān)法人，機關(guān)的設(shè)立權(quán)利圍以活動方式都須嚴格遵法的定因此就沒有意思自治存在空間而對于其他的私法人情況就不同了意思自治幾乎是貫串其產(chǎn)生發(fā)展到消滅的全過程人成立時起表現(xiàn)為法人的設(shè)立意思是“結(jié)社由的現(xiàn)無論是社團法人還是財法人均以發(fā)起人或設(shè)立人的意思表示為成立起點法人的變或解散均由法人成員形成的法人意思來決定團法人一是通過章程事先對將來可能發(fā)生的事項作出規(guī)定而法人的章程是由發(fā)起人通過合意決定的并應(yīng)向社會公以讓未來的法人成員了解其意思因此按照章程的規(guī)定進行的活動都應(yīng)認為是法人成員意思自治的結(jié)果。法人雖然體現(xiàn)很強的意思自性但是國家法律在規(guī)范法人中所起的作也不容忽視德國民法典第21規(guī)定非經(jīng)營性社團，在主管初級法院的社團登記上登記而取得權(quán)利能力灣地區(qū)民法典第30也規(guī)定，法人非經(jīng)管機關(guān)登記，不得立。在這里，國家法律對法人的作用有兩個方面是以法律的形式證法人的合法成;二法人只有經(jīng)法律的授權(quán)才能立，以此對法人進行適當?shù)南拗朴捎诟鞣N政因素社會因素在法人體的設(shè)立和運行中會起著重要用，因此，各國法律對法人有不同程度的限制。但是，對于私法人而言，它的整體領(lǐng)應(yīng)當屬于私的范疇，其權(quán)利于私權(quán)，更多的應(yīng)該體現(xiàn)意思自治在國家對法人設(shè)立采用準則主義，當一團體具備了法律所規(guī)定的條即認為具有了權(quán)利能力一國家對于法人資格的授予條件也越來越寬松法院對于律規(guī)定不太明確的情況能夠作出自己的解釋些因司法序而享有權(quán)利能力的團體往理論界的支持至有國學(xué)者指出由于與登記社團法人資合公司法人以及作社法人已無本質(zhì)上異在德國無限公司兩公司與經(jīng)營營利性企業(yè)的民法上的合伙最終都應(yīng)當作法人來解釋…甚至可以考慮基于習慣法承認法人資格即團體組織若能在社會交往中表現(xiàn)為獨立的行為單位擁有自己的財產(chǎn)，且法律交易也允許們可以務(wù)人來承擔債務(wù)，則它們在主張享有與自人同等的法律地位時妨公眾對它們的認識作為其基礎(chǔ)?！盵66]上述觀點非沒有道理。法人機關(guān)與法人的關(guān)系法人機關(guān)是從事人事務(wù)執(zhí)行法功能機構(gòu)法機關(guān)于法意義重大，法人要實現(xiàn)其目的業(yè)，須依于法人機關(guān)，只有通機關(guān)人才能成為法律組合的整體成其統(tǒng)一團體意思，參法交法人機關(guān)的性牽涉的是法人機與法人的關(guān)系問題。法人機關(guān)與法人的關(guān)系，在學(xué)說上有兩種觀點：一種是代理說;一機，我國也稱表說。者為法人關(guān)法人是分離的關(guān)系，法人機關(guān)為其代理人后者則認為法機關(guān)與法人一體兩者是不可分割的部分。我國通說為，人機關(guān)的學(xué)說分為兩：代表說和代理說。代表說是于法實在的立場，認為代表人的行為是法人自身的行代表人法人機關(guān)法人與代表人居于一格內(nèi)雖二而實一存兩主代理說則相反，是站在法人制說的立場為人的代表人一個簡單的比喻，實質(zhì)上應(yīng)為理人依此說法人的代表人不是一項區(qū)別于代理人的制度，法人的代表人也就是人的代理人。日本法即是此的典型。日本法典53規(guī)定董事表法人，但是在民事訴訟法上定關(guān)于法人的代表人，準用關(guān)于法定代理人的規(guī)定(58)。[67]法人機關(guān)代理說(起源于馬法維尼是說的主要代表。此說認為，法機關(guān)法人法定代理人，法人機關(guān)對法人居于其理人的地位，對外生代理人與被代理人系法人機關(guān)的行為并非法人自身的行為而是為法人從事行為的機關(guān)自的為所以機關(guān)的行為僅僅作為擬制的結(jié)果才視為自己的行為，效及法人。理根源于對法人質(zhì)認識，其理論基礎(chǔ)是制說擬制認為只有自然人才能成為正的權(quán)利主體，實際上并無法人存在，法律卻作如此規(guī)定，當成有“人”存在，以作為權(quán)利義務(wù)的主體。在擬制說看來，法人是觀念上的整體，缺乏意思上載體沒有思力和為能法人參與法活動須過其代理人，即法人機關(guān)的代行為能實。顯然，按照上述學(xué)說的認識，法人機關(guān)與法人是兩層人格，彼此是分離的關(guān)系。機構(gòu)說(Organstheorie)起源日耳曼法，爾克是此說的創(chuàng)始人。機說認為法關(guān)不是人的代人，對不得視被代理人與代理人的關(guān)系法人機關(guān)的行是法人的行為爾克指出：“[機構(gòu)這一法律概]具有特殊得同具個人權(quán)利色的代理人概念混為一談。這里涉及的并非代表某一個自成一體的人。而是……如機構(gòu)在其管轄事務(wù)范圍內(nèi)適當?shù)匕l(fā)揮作用則整之生命統(tǒng)一體[人]以直接產(chǎn)生果機構(gòu)說也與法人本質(zhì)的認識相聯(lián)，它以法人實在說為理論基。實說認，法人不僅具有權(quán)利力且法人本身是一個具有意思能力和行為能力的“現(xiàn)實的整體人”因此，法人并非由其機構(gòu)代，而是通過其機構(gòu)，自身所欲和所為[71]我國陸學(xué)者將機構(gòu)說采代表說之用而代表之含義在法律行部分并無實益臺灣學(xué)者將“代”用在法律行為部分即以代理的規(guī)定以類推適用其區(qū)別只是在于事實行為侵行部為法人的代為法人機關(guān)人又具有為能力，自應(yīng)其由此可無論是法人本質(zhì)之爭還法人機關(guān)與法人關(guān)系之爭最終任何一種學(xué)說都沒有得到完全地貫徹如完全機構(gòu)說那么也無從解釋法律行部分只得將代表推適用代理之規(guī)定。實際，是立法者妥協(xié)，也立者的聰明處。因為個硬幣總有兩面”，利之所在，弊亦隨生。代理說與機構(gòu)說之爭突的表現(xiàn)在對法人行為能力責任能力的識上代理認為法人類似于無行為能力未成年人或精神病，其活動依賴于法人機關(guān)代理助。機構(gòu)則相反，機構(gòu)說相信法人是一個超個人的團法人實體包括法人機關(guān)在內(nèi)具有像自然人一的意思素——團體意思所以具有行為能力法人機法人意思的創(chuàng)制者和代表也是法人的執(zhí)行機關(guān)和監(jiān)察機關(guān)其為為法人的自身行為。在責任能方面法人有責任能力，是指法人得對其機關(guān)的不法行為自行承擔責任人具有責任力的含義表現(xiàn)在兩個方面：首先，法有以自己名義承擔責任的能其次，這種責任能力意味著當不法行為由法人機關(guān)作出時當法人自負，是轉(zhuǎn)責任在德法上，認人應(yīng)對任的職務(wù)不行負對雇員的職務(wù)不法行為負責這種責任就稱為法人的轉(zhuǎn)承責任。由于責任能與行為能力問題相關(guān)聯(lián)因如果站代理說的立，那么認為法人既無行為能力必然沒有任能力。而在機構(gòu)說來，法人既然是一個不同于自人的體，意思能力，自然也就具備行為能力和責任能力法人機關(guān)進行民事活動所實的行為，均應(yīng)視為法人自身的行為，當然應(yīng)由法人承擔其法律后果。代理說與機構(gòu)說之爭心問題在于是以自然人為參照系來對比法人代理說認為只有自人才具有意思能力而法人是法律上的擬，不具備意思能力。意思能力行為力存的基礎(chǔ)，也是責任能發(fā)的準如自人對其不法為的辨別能力構(gòu)成定其責任力理法人既意思能力那么也沒有對其不法行為進行別能力，自然也沒有責任能力。人機只是人的代理人，其發(fā)生務(wù)責任行為時，屬于超出代理限范，由理人自負責任。而贊成機構(gòu)說的學(xué)者然論證法人是一個真正的而不是一個法律虛構(gòu)這才解法人的意思能問，此邏，能理章的說服他人“法人有行為能力和責任能力”種與自然人的比構(gòu)成了法本質(zhì)人機關(guān)與人關(guān)系長期爭論不休的原因?qū)W者認為，這種設(shè)計思考是對法人度價值的偏離[73]設(shè)自然人具有責任能，識力基礎(chǔ)法律圖讓自人立個人責神，從而分發(fā)揮個人的理性價值。因此設(shè)計人是具有責任能力，其必要性在于是否有利于促進法人價值的合理發(fā)揮如有必則可以不問有無識別能力而直接規(guī)其具有任能力所按照的價論解責任能力應(yīng)以行為主體有無必要獨立承擔責任為基礎(chǔ)而不是絕對以有無意思能力為礎(chǔ)。是，種理論畢竟有些牽強為人是否具有行為能力和責任力恰恰是擬制與實在說的分歧所在對于法來一項法律制度的設(shè)置肯定有其產(chǎn)生的景價值上的考慮，但這并不能從論上全說問題。我認為，如果把法人確定為一種法律主體自然也應(yīng)承認其有獨立的意志能識別事務(wù)和預(yù)見將來而法人作為組織體這些功能只能由法人機關(guān)來現(xiàn)。法人機關(guān)是由自然人組成，所法人關(guān)的意思能力，實際上就是其自然人通過一定的聚合過程形成的識別事務(wù)的能力然我們承認法人意思已與法人成員個人的意思分離了應(yīng)承認法人過其機關(guān)而有自己意思能力，進而也自己的行為能力和責能力。代理說和機構(gòu)說之爭如同擬制說與實在之爭一樣看似是學(xué)理之爭但其后蘊藏的深意會成為很多現(xiàn)實問題的發(fā)點如：法人自身能否知悉，能否對意思表示產(chǎn)生誤解?法有無侵權(quán)行能力諸如此類，不一而足。在學(xué)界眾說紜的情況下，各國立法仍然不可避免要面對法人機關(guān)的制度設(shè)計問題對此德國采取的折衷主義的度。在德國民典的《立法由書》中，有法人作為人為創(chuàng)造、乏思權(quán)載體必由人表”辭不，法典的制訂者最后力爭從學(xué)說之爭中解脫出來民典立記錄》中，立法強指：法人是具行能的實體，而過機構(gòu)自身來參與交易抑或是不具有行為力，因而需要他人來表?這個問題應(yīng)當由學(xué)界來定奪”[74]立法者的態(tài)度也反在民法典當中，《國民法典》第26第二款規(guī)定：“董事會在法庭內(nèi)和法外表團;董事會具有法代表人的地位。代表的范圍可通過章程行限制其作用對抗第人?！盵75]一規(guī)定立法者似乎是采法人機關(guān)代表說，即代理說但是，依據(jù)《德國民法典》第31規(guī)定：“對于事會、一名董事成員或者一名合任命的代理人由于執(zhí)行屬于權(quán)限以內(nèi)事務(wù)，發(fā)生應(yīng)負損害賠償責的行為，致使第三人受到損害時，社團應(yīng)損害賠償責。”[76]這一規(guī)定，似乎表明董事會和董事會成員且還包括合法命的代理人可其從事的法律行為的后果歸于法人，還可以將其實施的實上的、產(chǎn)生損害賠償?shù)暮蠊麣w屬于法人從結(jié)上看該條規(guī)定采了機構(gòu)說的根本部分。因此，《德國民法典》名義上，以擬制說為基礎(chǔ)，采納了理說稱法人機關(guān)為代理機關(guān)或代表機關(guān)但在法人機關(guān)的責任能方面卻是以實在說為礎(chǔ)的作了法人機關(guān)與法人為一體的處。這種處理似乎是矛盾的，與國人求概的精確、法典的完美些不符合。但是，如果從實用義的度，們完全可以理解德國的雙軌制——區(qū)分法律行為與責任能力在法律行領(lǐng)域采納法人機關(guān)代理說或代表說在責任行為領(lǐng)域，采納機構(gòu)說。這種做法與創(chuàng)建法人制度的目的相關(guān)聯(lián)達致對于法人這一團體形式的合理運用解決了法人的自然屬性與法律性的盾。，在內(nèi)部認為法人與法人機關(guān)可以分離樣可以約束法人機在法人的目的事范內(nèi)事，維護法人的整體性。法人關(guān)及成員在它所處的特殊位置與單純作為自我的一面不同，時法機關(guān)者它的成員，必須合乎邏輯地置于法人整體性則之下，受到約束，承擔相的責任。[77]在外部為了保護交易安全善意第三人同時也不讓法人復(fù)雜的內(nèi)部結(jié)構(gòu)設(shè)計影響到交易安全能讓法人法人機關(guān)作為一個整體對第三負責。德國民法在法制度上的精心造沒有完全得到其他國的贊同。瑞士立法明確采納機構(gòu)說，而不是代理《士民法》第54規(guī)定：“法人據(jù)法律或章程設(shè)必要的機關(guān)后，取得行為能力?！迸c相適應(yīng)，在第55規(guī)定：“法人的意思，由其機關(guān)表示”“法人對其機關(guān)的法律行為及他行為承擔任”這些規(guī)定所反映的事實是瑞士民法典采納的是機構(gòu)說即法人機關(guān)是法人一部分。而法國、意大利的法則繼羅馬的傳統(tǒng)，將法人理解為一種法律上的擬制法國的學(xué)者大多這樣一種觀點法人是一種“無血無肉”的擬制物就其本質(zhì)而言不可能像生物人那樣具有行為能力法人本身沒有行能力因此只能通過其機構(gòu)或以法律為方式任命的代(即代理從事行為大利在這方采納了法國學(xué)者觀點將法人機關(guān)與法人的關(guān)看作是一種委托關(guān)系至于本身沒有行為能力的法人又如何在其與機關(guān)之間的關(guān)系上能夠成為具有授權(quán)能力和權(quán)限的委托?這問題就無人解釋了。而我國民法通則》雖法人機關(guān)采了法定代表人詞語，但是實際上是采納的機構(gòu)說，法人機關(guān)原則上與法人是一的關(guān)系，在職務(wù)范圍內(nèi)法人機關(guān)的行為無論是法律行為還是事實行為律被視為人的自身行為，不發(fā)生代理與被代理人之間的關(guān)系法通則第36還規(guī)定了法人本身具有行為能力374第43實際承認了法人具有責能力。但是《民法通則》這單制規(guī)定來了實踐上的一些問題。在人機關(guān)與法人的關(guān)系上法通則沒有規(guī)定在法內(nèi)部責任上適用委任關(guān)系而公司法理論界認，法人機關(guān)對法人負有法定義。這帶來個問題，即這種內(nèi)部責任產(chǎn)生的基礎(chǔ)是什么?是準用委任關(guān)系還是直接由法律規(guī)定此如果不在民法理論中闡產(chǎn)生這種內(nèi)部責的依據(jù)那么在公司法上也就無解決這類公司治理問題。注釋:[48]見虞政平著《東限任—代公司法的基》，法出社年版，第頁。[49]注，第頁。[50]爾昕、王肅：《我國法人民事責任制度之檢討》，載《政論壇》2002第2期第52頁。[51]注。[52]馬?爾：《法人》，，《法第第頁。[53]?：馬法》，，國政法出社1998年版，第頁。[54]PhilipLBlumerg,LIMITEDLIABIGROPS,Journalofcorporationlaw,sum虞政平：《法人責任》，載《國法》2001第期。[55]見同注第53頁。[56]注，第29頁。[57]注，第33頁、34頁。[58]見?G?斯、A?斯《國公法》《公司法》，版公司1984年版。[59]上關(guān)于統(tǒng)一合伙法制定過程的描述見同注第165頁。[60]見宋永新：美國非公司企業(yè)法》，社會科學(xué)文獻出版社年版，第45頁46。[61]注，第56頁57。[62]見胡光志：《論我民事主體結(jié)構(gòu)的建》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1996年第2