形式便民與實質(zhì)利民之沖突,立法本意與實際成效之矛盾

形式便民與實質(zhì)利民之沖突，立法本意與實際成效之矛盾在物權(quán)法的起草、審議進程中，我國立法、司法界及其學(xué)者一直就不動產(chǎn)記錄前是不是應(yīng)經(jīng)公證進行實質(zhì)性審查一事進行爭辯。日前，全國人大法律委員會在向全國人大常委會作關(guān)于《中華人民共和國物權(quán)法（草案）》修改情形匯報時，提出了不宜作出必需公證規(guī)定的意見，指出：“法律委員會研究以為，為了便民，辦理不動產(chǎn)記錄只需一道手續(xù)，而且慢慢實行統(tǒng)一記錄，草案對此已經(jīng)作了規(guī)定，并明確規(guī)定辦理不動產(chǎn)記錄不得依照標的收費。不動產(chǎn)記錄前是不是辦理公證，能夠由當事人志愿選擇。若是辦理記錄前必需通過公證，不僅不便民，還會增加群眾負擔。因此，不宜規(guī)定不動產(chǎn)記錄前必需通過公證。”。顯然，法律委員會提出不宜規(guī)定必需公證的本意，一是為了便民，二是為了不增加群眾負擔； 其目的歸納起來是為了“利民”。那么物權(quán)法不規(guī)定不動產(chǎn)記錄應(yīng)經(jīng)公證進行實質(zhì)審查，是不是會真正達到利民的成效呢？我以為，物權(quán)法作出不動產(chǎn)記錄不須公證或志愿公證的規(guī)定，只是形式上的便民或利民，實質(zhì)上那么對愛惜人民群眾的利益和保護社會的穩(wěn)固十分不利，其結(jié)果會與人大法律委員會提出此意見的初衷背道而馳。一、不動產(chǎn)記錄前不經(jīng)公證，無益于房產(chǎn)交易活動中購房人真實意思的表示就社會交易活動的一樣情形而言，法律法規(guī)對交易行為不設(shè)置諸如審查、核準、許可、記錄等前置性條件，無疑將有利于提高交易效率和降低交易人的交易本錢。依此常規(guī)思維來考慮不動產(chǎn)交易活動標準的內(nèi)容，以為在物權(quán)法中不宜規(guī)定不動產(chǎn)記錄前必需通過公證也是理所固然的。但是，不動產(chǎn)交易遠不象人們購買日常生活用品、家用電器那么簡單，其復(fù)雜程度也決非是購買汽車和其他高級消費品所能相較，這是由人們對不動產(chǎn)標的物利用價值多方位和多層次的取向所決定的?，F(xiàn)時期消費者購買衡宇不只是為了取得一個能擋風遮雨的棲身的地方，除對衡宇質(zhì)量和空間的大體要求，人們愈來愈多地考慮方便工作生活和有利軀體健康和更好地享受生活。此刻人們買房有五大關(guān)注點，一是質(zhì)量，二是地段，三是結(jié)構(gòu)和層高，四是環(huán)境，五是物業(yè)治理。不同的消費層次，對這五大關(guān)注點有著全然不同的要求。也正因如此，顯現(xiàn)了同城內(nèi)不同物業(yè)區(qū)、不同品牌房產(chǎn)價錢的龐大不同。所有這些，組成了房產(chǎn)交易活動的復(fù)雜性。對購房人而言，房產(chǎn)交易活動的復(fù)雜性還在于有關(guān)衡宇的質(zhì)量、環(huán)境和物業(yè)治理等情形不是通過看圖紙、聽介紹或去實地觀看幾回所能明了和把握。房產(chǎn)交易活動是如此的復(fù)雜，而作為交易活動中的購房者絕大多數(shù)又超級缺乏購房知識和體會（作為消費者，很多人一生中可能只有一次購房經(jīng)歷），他們在購房時對衡宇的質(zhì)量、環(huán)境和往后的物業(yè)治理等問題不可能考慮得十分全面，格式化的衡宇交易合同也無助于解決這些問題。但是，購房時沒有考慮全面的問題關(guān)于消費者來講不必然是不重要的問題，更不能說明對這些問題不重視，只因他們?nèi)狈@方面的知識和體會。去年《每日商報》刊登的《買來的二手房漏水屋子里有人上吊過》一文中所列的賣方未告知買方所交易的住房洗手間因樓上住戶下水道滲漏而頂上滴水的事實引發(fā)糾紛和賣方未告知買方所交易的住房內(nèi)曾有人自殺的事實引發(fā)糾紛兩案例，那么是對房產(chǎn)交易復(fù)雜性和購房者缺乏購房知識和體會問題的具體反映。房產(chǎn)交易活動中普遍存在購房者不能正確、全面地進行真實意思表示的問題。這就需要職業(yè)公證員或其他專業(yè)人員介入房產(chǎn)交易活動，為交易活動中處于弱勢地住的消費者作出引導(dǎo)和提供幫忙，就衡宇質(zhì)量、環(huán)境、物業(yè)治理等有關(guān)內(nèi)容和各類可能發(fā)生的問題向衡宇交易兩邊一一問清和提示，使消費者在對衡宇質(zhì)量、環(huán)境、物業(yè)治理等情形充分了解基礎(chǔ)上作出是不是購房和情愿出多少價錢的決定，從而真正表現(xiàn)其真實意思表示。二、不動產(chǎn)記錄前不經(jīng)公證，無益于有效解決房產(chǎn)交易活動主體間的不平等問題和制止訛詐、侵權(quán)行為的發(fā)生及對受害人利益的愛惜（一）我國房產(chǎn)交易活動主體間實際地位不平等問題嚴峻。房產(chǎn)交易活動作為一種民事法律關(guān)系，兩邊當事人世的法律地位是平等的。但在我國，目前實際交易進程中兩邊的地位那么是很不平等的。這一方面因房產(chǎn)交易中涉及衡宇質(zhì)量、環(huán)境的因素和內(nèi)容十分復(fù)雜且不透明，使賣方處于暗處的有利地位和買方處于明處的不利地位。另一方面因房產(chǎn)銷售商與消費者在房產(chǎn)交易知識和體會方面差距專門大，房產(chǎn)銷售商面對格式合同能夠駕輕就熟地“采其所需，棄其所惡”，做到趨利避害；而消費者即便面對顯失公平的合同，一時也無法發(fā)覺問題。在這種情形下，購房者的權(quán)益難以取得保護。只有規(guī)定合同應(yīng)經(jīng)公證，通過公證使合同能全面、完整地明確房產(chǎn)交易當事人世的權(quán)利義務(wù)，平穩(wěn)交易兩邊因房產(chǎn)交易知識和體會的嚴峻不同造成的交易能力嚴峻失衡情形，才能使交易兩邊在交易進程中的實際地位平等，實現(xiàn)交易的公正和公平。（二）我國房產(chǎn)交易活動中誠信狀況堪憂，訛詐、侵權(quán)現(xiàn)象較為嚴峻。這些年我國房產(chǎn)交易活動中缺乏誠信、坑蒙拐騙等情形較為突出，房產(chǎn)交易活動中存在著很多問題，常見的有：一、故意隱瞞房產(chǎn)在質(zhì)量、環(huán)境等方面存在的問題，受讓方在不知情、乃至被蒙騙情形下進行房產(chǎn)交易。二、出讓方怠于履行產(chǎn)權(quán)過戶義務(wù)，使受讓方在足額交付房款后遲遲不能取得產(chǎn)權(quán)。3、擅自出讓共有房產(chǎn)，侵犯其他共有人的權(quán)益。4、夫妻關(guān)系存續(xù)期間，一方以自己的名義私下買入的房產(chǎn)， 離婚時未作分割，離婚后擅自進行處分。五、偽造委托書，非法處分他人房產(chǎn)。六、產(chǎn)權(quán)存在瑕疵，房產(chǎn)或無法記錄過戶，或需另行費用才能實現(xiàn)過戶。7、以虛假廣告或夸大其詞的宣傳誘使消費者作出交易行為。八、以“樣板房”設(shè)騙局，使消費者在對衡宇標準產(chǎn)生重大誤解的情形下訂購衡宇。九、為達到獨自繼承或多分得遺產(chǎn)的非法目的，故意隱瞞法定繼承人的真實情形、乃至利用要挾利誘等手腕迫使父母立下對其有利的遺言或贈與書。目前房產(chǎn)交易活動中陷阱很多，對大多購房人來講依其自身的知識和能力去躲開這些陷阱，除非不進行交易活動，不然將是一件十分困難的情形。盡管這么連年來媒體對房產(chǎn)交易中的各類問題和把戲作了大量的揭露，但以后在這些問題上照樣掉進行陷阱的人仍是很多，更何況訛詐的手腕和花腔還在不斷轉(zhuǎn)變著，實在使消費者防不勝防。去年在《新華論壇》發(fā)表的《開發(fā)商的訛詐行為是如何得逞的》一文所反映的消費者買下按市政計劃將有新建筑物擋住現(xiàn)有海景的“海景房”發(fā)生糾紛一案，是一個很典型的例子。若是不動產(chǎn)記錄前必需公證，由公證員就相關(guān)問題對交易兩邊進行詢問并將他們的回答作出記錄以固定證據(jù)，公證員以為必要的還可進行調(diào)查，可有效地遏制房產(chǎn)交易中訛詐行為的發(fā)生。自1991年司法部、建設(shè)部聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于房產(chǎn)記錄治理中增強公證的聯(lián)合通知》，規(guī)定房產(chǎn)繼承經(jīng)公證后再由房產(chǎn)治理機關(guān)辦理記錄手續(xù)后，房產(chǎn)繼承中的侵權(quán)問題取得有效解決。由此可見公證對遏制房產(chǎn)交易非法行為，愛惜當事人合法利益的實際作用之一斑。（三）我國現(xiàn)有法律對不動產(chǎn)交易活動中受非法侵害的受害人的利益愛惜不力。依法律規(guī)定，房產(chǎn)交易活動中受訛詐和受非法侵害的受害人可通過司法救濟的途徑進行維權(quán)，但在在司法實踐中他們的利益卻難以取得有效愛惜。一是面對民事訴訟法誰主張誰舉證的制度，受訛詐的購房人很少能提供售房人在房產(chǎn)交易中實施訛詐行為的證據(jù)，在訴訟活動中將面臨著敗訴的風險。二是面對民法、合同法表見代理和善意第三人愛惜制度，被侵權(quán)人不能向善意第三人要回本屬于自己的那部份房產(chǎn)，而現(xiàn)在的侵權(quán)人早已作好轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的預(yù)備，受害人將面臨法院雖作出侵權(quán)人補償損失的裁決但卻無法取得執(zhí)行的窘境。因此，為切實愛惜公民的財產(chǎn)不受侵犯，在物權(quán)法中規(guī)定不動產(chǎn)記錄前應(yīng)經(jīng)公證，將問題防范于未患，是十分必要的。三、志愿公證不能承治房產(chǎn)交易活動痼疾之重在物權(quán)法關(guān)于不動產(chǎn)記錄前應(yīng)否規(guī)定必需公證的問題上，成心見以為，既然公證對標準不動產(chǎn)交易行為和愛惜交易人、權(quán)利人的利益有利，那么應(yīng)將是不是要公證的選擇權(quán)交給交易人，由交易人來決定他們在交易進程中是不是需要公證幫忙。這確實是人們通常所說的物權(quán)法在公證問題上應(yīng)實行志愿原那么。這意見看似正確，實那么不然。（一）志愿公證不僅無法解決房產(chǎn)交易中的侵權(quán)問題，反而予侵權(quán)行為以滋長條件。在房產(chǎn)交易活動中，侵權(quán)行為要緊表現(xiàn)為：偽造委托書，非法處分他人房產(chǎn)；擅自出讓共有房產(chǎn)，侵犯其他共有人的權(quán)益；在遺產(chǎn)繼承問題上，故意隱瞞法定繼承人的真實情形或利用要挾利誘等手腕迫使父母立下對其有利的遺言，以達到獨自繼承或多分得遺產(chǎn)的非法目的等。對此類侵權(quán)行為，如提倡志愿公證原那么，無異是為侵權(quán)者實施侵權(quán)行為開綠燈。因為在志愿公證原那么下，他們實施這些侵權(quán)行為時，可“志愿選擇”不需公證的決定，從而“自由”地躲開公證審查，順利地達到其侵權(quán)的目的。而對那些被侵權(quán)人來講，他們在整個房產(chǎn)交易進程中，那么是沒有選擇公證與否的權(quán)利，他們的被侵權(quán)因“志愿公證”而無法幸免。（二）志愿公證無法制約房產(chǎn)交易中的訛詐行為。目前，房產(chǎn)交易活動中的訛詐行為能夠用“恣意橫行”來形容，在如此的情形下，志愿公證顯然于制止訛詐行為無補：第一，既然是訛詐，就經(jīng)不起專業(yè)人士嚴格查驗，作為訛詐者確信不希望其訛詐行為經(jīng)公證審查；此刻法律規(guī)定志愿公證，訛詐者自然是夢寐以求，從此能夠理直氣壯地抗擊公證了。第二，在現(xiàn)實生活中，作為購房人，由于對房產(chǎn)交易活動復(fù)雜性缺乏足夠的熟悉，又因?qū)衣毮懿块T制作的格式合同的信任，熟悉到自己需要公證幫忙的確實也是寥寥無幾。與發(fā)生房產(chǎn)交易糾紛數(shù)量成反比，在那些對公證不作強制性要求的地域，盡管房產(chǎn)交易中訛詐問題十分嚴峻，房產(chǎn)交易糾紛居高不下，但申辦公證者幾乎為零。第三，有時會有自知之明者提出公證的要求，但即是志愿，那確實是交易兩邊都要志愿，遇另一方“不志愿”你能奈何；更何況，對面對售房人的“信誓旦旦”，考慮到情面、考慮到對他人應(yīng)有的信任和尊重，如再堅持公證，可能就有點太不講人情了，于是對公證一事也只能作罷。第四，志愿公證無益于公證標準房產(chǎn)交易行為職能的發(fā)揮。一項關(guān)于不動產(chǎn)記錄前必需經(jīng)公證的法律規(guī)定，對公證行業(yè)而言那么意味著法律規(guī)定自己對不動產(chǎn)交易進行熟悉、嚴格審查的責任和義務(wù)；說明法律要求通過公證后的不動產(chǎn)交易不該存在問題及不動產(chǎn)交易存在問題應(yīng)由公證人承擔責任。如歐洲法國、德國等大陸法系國家，法律明確規(guī)定不動產(chǎn)交易必需通過公證，同時對辦理不動產(chǎn)交易公證有著十分嚴格的要求。辦理此項業(yè)務(wù)，公證人必需將不動產(chǎn)的“此生前世，屋內(nèi)屋外”情形一一進行查詢并告知購房人。內(nèi)容除不動產(chǎn)權(quán)屬、面積、質(zhì)量、座落位置等大體要素外還包括：衡宇建于何時，前后幾易其手，各時期住戶利用衡宇情形，衡宇結(jié)構(gòu)改變情形，屋內(nèi)水、電、氣、暖管線情形，衡宇利用的建材及其保溫情形，住房上下左右鄰居有無對生活帶來不良阻礙情形 （如神經(jīng)病人），住房周邊有無對生活帶來不良阻礙情形（如發(fā)出噪音、異味的企業(yè)）等等，保證購房人對所購衡宇充分知情。公證人對購房人不充分知情情形下作出的交易行為進行公證，要為往后發(fā)生的糾紛“買單”。在如此的制度下，由于房產(chǎn)交易必需通過公證，公證人員履行法律規(guī)定的對房產(chǎn)交易行為進行審查的責任和義務(wù)不能有所懈怠，任何隱瞞和訛詐都成徒勞，不動產(chǎn)交易的誠信體系由此成立。相反，志愿公證制度下公證行業(yè)那么沒有對房產(chǎn)交易行為進行審查的法定責任和義務(wù)；在此情形下當事人志愿申請公證，公證人員只對交易行為形式的真實性、合法性進行審查，只要房產(chǎn)權(quán)屬清楚、當事人具有民事行為能力和處置房產(chǎn)的資格、合同要緊條款齊全及當事人簽名屬實即可辦理公證。如此的公證對制止侵權(quán)行為和部份訛詐行為固然具有作用（但正如前述，侵權(quán)者和訛詐者怎會“志愿公證”），但公證在標準房產(chǎn)交易行為方面的職能作用遠未取得發(fā)揮，距保證購房人對所購衡宇充分知情、預(yù)防房產(chǎn)交易糾紛的發(fā)生和成立房產(chǎn)交易誠信體系等要求那么相去甚遠。四、從我國國情動身，不能輕易否定先進國家不動產(chǎn)交易必需公證的法律制度對那些法律規(guī)定不動產(chǎn)交易經(jīng)公證生效的國家近十幾年來的房產(chǎn)交易情形進行觀看，人們驚奇地發(fā)覺，在這些國家，房產(chǎn)交易幾乎無侵權(quán)、訛詐案例，也很少有糾紛發(fā)生（即便有糾紛，也只是違約的問題）。為此，成心見以為，我國物權(quán)法的制定應(yīng)借鑒這些國家和地域的成功體會，規(guī)定不動產(chǎn)記錄前應(yīng)經(jīng)公證。有反對意見以為，我國物權(quán)法要表現(xiàn)我國國情，對外國的法律不能照搬照抄。那么什么是我國國情呢？我以為，在房產(chǎn)交易問題上，與這些先進國家相較較，我國國情呈兩大特點：一是我國目前社會誠信狀況不容樂觀；二是我國消費者就其體會、知識和理性程度來講，還很不成熟。值得咱們試探的是，這些先進國家在社會誠信狀況良好、消費者較為成熟的情形下對不動產(chǎn)交易仍堅持必需公證原那么；而咱們卻要在社會誠信狀況較差和消費者尚不成熟的情形下取志愿公證原那么，與國情是相符仍是相悖？其結(jié)果對消費者帶來的究竟是利仍是害？也有反對意見以為，像美國如此發(fā)達的國家就沒有不動產(chǎn)交易必需公證的法律規(guī)定，充分表現(xiàn)他們對交易人意思自治的尊重，我國應(yīng)向美國學(xué)習(xí)。這種觀點除無視大陸法系與英美法系在法律淵源上的區(qū)別，也未考慮我國與美國在社會誠信、國民消費成熟程度方面的不同外，還輕忽了我國與美國的另兩大不同：一是美國人購房大多由律師幫忙辦理（在美國沒有公證機構(gòu)，也沒有大陸法系意義上的公證人，我國的公證業(yè)務(wù)在美國大多為律師的非訴訟業(yè)務(wù)） ；在我國，購房請律師幫忙的只是鳳毛麟角。二是美國人大多能理性對待法院所作的對己不利的裁決；在我國那么不然，敗訴人質(zhì)疑司法不公是十分普遍的事。另外，需要說明的是，美國為保障不動產(chǎn)交易平安建有公證托管制度。這項起源于美國加州的制度的大體內(nèi)容是，在不動產(chǎn)交易進程中，賣方將契據(jù)、買方將價款交給公證托管代理人（中立第三方），公證托管代理人依據(jù)當事人的指令與授權(quán)，依照生意兩邊所簽定的和約條件辦理各項手續(xù)；當交易兩邊各自完成了在合約中所作出的許諾后，公證托管代理人材將契據(jù)與價款別離交給生意兩邊。在美國，不動產(chǎn)交易大體上是在取得法律幫忙的情形下進行的；盡管如此，他們每一年仍是發(fā)生大量房產(chǎn)交易紛紛和造成大量訴訟。應(yīng)當引發(fā)咱們警戒的是，在我國，這幾年房產(chǎn)交易存在的大量問題因房價的不斷上升而未釀成重大糾紛和引發(fā)訴訟；一旦房產(chǎn)價錢平穩(wěn)或下跌，問題可能急劇暴發(fā)，形成大量訴訟，并因?qū)υV訟結(jié)果不滿，引發(fā)信訪高潮，將嚴峻阻礙社會穩(wěn)固。聯(lián)系到我國香港地域，他們雖為英美法系，卻能依照本地的實際規(guī)定不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移應(yīng)經(jīng)律師見證（他們公證人由律師兼任），其實事求是的立法態(tài)度值得咱們學(xué)習(xí)和借鑒。五、終止語物權(quán)法應(yīng)否作出不動產(chǎn)記錄前須經(jīng)公證的規(guī)定，應(yīng)從成立我國不動產(chǎn)交易誠信體系和良好的交易秩序，有效愛惜交易人、權(quán)利人合法權(quán)益，增進社會和諧與穩(wěn)固的大局動身，著重衡量三個方面的問題：一是是不是有利標準不動產(chǎn)交易行為；二是是不是有利避免不動產(chǎn)交易中侵權(quán)、訛詐等非法行為的發(fā)生；三是是不是有利于交易活動的公平、公正。據(jù)此，我國物權(quán)法是不是應(yīng)當規(guī)定不動產(chǎn)交易須經(jīng)公證，結(jié)論應(yīng)當是顯而易見的?？赡苡腥藭C介入不動產(chǎn)交易提出質(zhì)疑：公證就必