建筑工程分包及管理的理論與實踐

建筑工程分包及管理的理論與實踐１、建筑工程分包的概念、特征和分類1.1建筑工程分包的概念。建筑工程分包是指建筑施工企業(yè)之間的專業(yè)工程施工或勞務(wù)作業(yè)的承、發(fā)包關(guān)系。分包活動中，作為發(fā)包一方的建筑施工企業(yè)是分發(fā)包人，作為承包一方的建筑施工企業(yè)是分承包人。與此密切相關(guān)的另一個概念是建筑工程分包市場。所謂建筑工程分包市場，也即通常所說的建筑工程二級市場，是指：為完成某項工程建設(shè)，建筑業(yè)企業(yè)之間在工程承、發(fā)包活動中形成的平等的財產(chǎn)關(guān)系的總和。建筑業(yè)企業(yè)（也稱承包商）與建設(shè)單位（也稱業(yè)主或開發(fā)商）在工程承、發(fā)包活動中形成的平等的財產(chǎn)關(guān)系構(gòu)成建筑工程一級市場。在一級市場上，建筑業(yè)企業(yè)直接面對建設(shè)單位。但是，在二級市場上，其承包人面對的是一級市場上的工程承包人。所以，建筑工程二級市場是相對建筑工程一級市場而言的。它應(yīng)包括專業(yè)工程承發(fā)包市場和建筑勞務(wù)市場兩塊，并且這兩塊可相互交叉和相互作用，共同構(gòu)成統(tǒng)一的二級市場。同時，二級市場也將和一級市場相互作用，共同構(gòu)成同一的建筑市場。1.2建筑工程分包活動的特征。首先，主體是特定的。一般的，分發(fā)包人是直接從建設(shè)單位承接工程任務(wù)的建筑業(yè)企業(yè)，分承包人是從分發(fā)包人那里承接工程任務(wù)的專業(yè)承包企業(yè)或者勞務(wù)分包企業(yè)；兩者在市場中的地位是平等的。建設(shè)單位不是分包市場的主體。建設(shè)行政主管部門或工商行政管理機關(guān)等部門也不是分包市場的主體，它們是建筑市場管理的主體，它們與市場主體之間的關(guān)系是建筑市場管理活動的縱向的行政關(guān)系。其次，客體是特定的。分包交易的客體是承、發(fā)包雙方的權(quán)利義務(wù)共同指向的對象，包括承、發(fā)包范圍內(nèi)的專業(yè)性建筑產(chǎn)品或建筑勞務(wù)。交易客體必須是建筑工程中由法律、法規(guī)或規(guī)章規(guī)定允許分包的部分，或者從反面理解，交易客體不得是法律、法規(guī)或規(guī)章禁止分包的部分。最后，主體之間的關(guān)系是橫向的平等的財產(chǎn)關(guān)系，它根源于承發(fā)包雙方之間的地位平等。但不平等的情況現(xiàn)實存在，不過這也恰說明，我們需要發(fā)展分包市場并對其引導(dǎo)、管理和監(jiān)督。1.3建筑工程分包活動的分類。根據(jù)交易對象的不同，建筑工程分包包括專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包兩類。具體說來：下圖中，合同關(guān)系③屬于專業(yè)工程分包；④、⑤屬于勞務(wù)作業(yè)分包；③+⑤則構(gòu)成連續(xù)兩次建筑工程分包；而合同關(guān)系①、②則不屬于建筑工程分包。1.4建筑工程分包市場發(fā)展的必然性。最深層次的原因是建筑勞動生產(chǎn)率的提高和社會分工的發(fā)展；其進一步發(fā)展的動力則是人們對建筑市場效率的追求和實現(xiàn)有序競爭的愿望。加入WTO后，積極發(fā)展建筑工程分包市場更是我市建筑業(yè)企業(yè)與國際接軌的客觀要求。２、建筑工程分包的合法要件２.１從理論上分析，建筑工程分包的合法要件分實質(zhì)要件和形式要件兩大類，具體來說，包括：（一）主體要件。工程分發(fā)包人要具有分發(fā)包工程或勞務(wù)的資格，工程分承包人要具有完成工程項目的能力。（二）責任要件。分承包人依據(jù)分包合同對分發(fā)包人負責，分發(fā)包人依據(jù)主合同對建設(shè)單位負責；同時，分承包人就分包的項目對建設(shè)單位負連帶責任。所負責任，包括技術(shù)、質(zhì)量、安全、經(jīng)濟等法律責任和管理責任。這里的責任，包含兩層含義：其一是履行責任的過程，其二是承擔責任的后果。事實上，責任要件從屬于主體要件，責任能力是主體能力的一個方面；這里單列出來，只是為了強調(diào)而已。（三）意思表示要件。兩層含義：首先，一般的，工程實行總分包的意思，必須由建設(shè)單位、分發(fā)包人、分承包人三方協(xié)商一致且表示真實。分發(fā)包人發(fā)包專業(yè)工程時，必須經(jīng)建設(shè)單位同意：可以在主合同中約定允許分包；主合同中未作規(guī)定的分包活動，應(yīng)在分包之前征得同意（這一點和《FIDIC土木工程合同條件》有關(guān)規(guī)定相一致）。勞務(wù)分包可以由分發(fā)包人決定。其次，無論是專業(yè)分包還是勞務(wù)分包，其合同內(nèi)容都必須由分發(fā)包人和分承包人協(xié)商一致；內(nèi)容必須真實，不能有欺詐和脅迫情形。（四）客體要件。凡分包的工程必須是國家法律和公共秩序允許分包的工程；凡國家法律禁止或公共秩序不允許分包的工程不得分包。（五）形式要件。分包合同必須采用書面形式。分包合同是建設(shè)工程合同的一種，而建設(shè)工程合同的書面形式的要求在《合同法》第270條等和《建筑法》第15條均有明確規(guī)定。這種形式要件，不僅是建設(shè)工程合同自身特殊性的要求，更是建設(shè)工程合同外部管理的要求；必要時還須經(jīng)過公證或鑒證。２.２只有實質(zhì)要件和形式要件同時成立，方構(gòu)成合法有效的工程分包行為。３、違法實施分包活動的具體形態(tài)我國現(xiàn)行的法律法規(guī)將違法實施分包活動的具體形態(tài)概括為違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠、指定分包等。這里按照上述理論分析，結(jié)合法律規(guī)定分析如下：３.１主體要件缺陷。A、不具備從建設(shè)單位承包工程資格的分發(fā)包人實施分包活動。例如，專業(yè)資質(zhì)承包人承包總承包業(yè)務(wù)后實施分包。此時主合同違法?；诓缓戏ǖ闹骱贤荒墚a(chǎn)生合法的分包合同。B、分承包人無資質(zhì)或超越資質(zhì)承接分包工程。C、具有總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)將勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給總承包企業(yè)。D、具有總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)將專業(yè)施工分發(fā)包給不具備相應(yīng)專業(yè)資質(zhì)的總承包企業(yè)。確定A、B兩種情形為違法形態(tài)，其法律依據(jù)是《建筑法》第26條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第25條。它們規(guī)定，承包建筑工程的單位應(yīng)當持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。但是，C、D兩種情形似乎無充分法律依據(jù)，只能從《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》的出臺背景極其相關(guān)規(guī)定的精神、實施意見推知其違法；盡管從民事行為角度不能確認該情形無效，但確認其行政違法是足夠的。３.２責任要件缺陷。A、轉(zhuǎn)包。轉(zhuǎn)包表現(xiàn)為將承接的工程不負任何責任的分包/轉(zhuǎn)讓出去的行為。B、肢解分包。肢解分包，在法律上視為轉(zhuǎn)包。《合同法》272條、《建筑法》28條，《質(zhì)量條例》第25條對轉(zhuǎn)包均予以禁止。如《建筑法》第28條規(guī)定，“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人?！薄督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理條例》第78條規(guī)定，“…本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程，不履行合同約定的責任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為?！贝送猓话阏J為，分發(fā)包人對其承包的工程應(yīng)當設(shè)立項目管理機構(gòu)，對該工程的施工活動進行組織管理；項目管理機構(gòu)應(yīng)當具有與承包工程的規(guī)模、技術(shù)復(fù)雜程度相適應(yīng)的技術(shù)、經(jīng)濟管理人員，其中項目經(jīng)理、技術(shù)負責人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員、項目核算人員應(yīng)當是本單位的人員。如果分發(fā)包人違反這些規(guī)定，可認定為轉(zhuǎn)包。３.３意思表示要件缺陷。A、專業(yè)施工分包未取得建設(shè)單位同意：既沒有在主合同中約定，也沒有取得建設(shè)單位其他形式的同意（實行招標投標的，分發(fā)包人也沒有在投標文件中載明分包意圖）。B、主管部門（強行）指定分包。C、建設(shè)單位（強行）指定分包。D、掛靠。對于A種情況，《建筑法》第29條規(guī)定，“……但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認可?！薄墩袠送稑朔ā返?0條規(guī)定，“投標人根據(jù)招標文件載明的項目實際情況，擬在中標后將中標項目的部分非主體、非關(guān)鍵性工作進行分包的，應(yīng)當在投標文件中載明?！睂τ贐、C兩種情況，《建筑法》第23條規(guī)定，政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限定發(fā)包單位將招標發(fā)包的建筑工程發(fā)包給指定的承包單位?！督K省建筑市場管理條例》第12條規(guī)定：“發(fā)包人不得實施下列行為：…（六）強令總承包人實施分包，或者限定總承包人將工程發(fā)包給指定的分包人；…”實施上述禁止性行為均屬指定分包。《江蘇省建筑市場管理條例》第48條規(guī)定：“發(fā)包人有本條例第十二條第（六）項…規(guī)定行為的，由建設(shè)行政主管部門責令改正，處以警告；有違法所得的，沒收違法所得?！本唧w認定中，如果分發(fā)包人有足夠證據(jù)表明其被迫接受關(guān)于分包的指定，才構(gòu)成意思表示要件缺陷。盡管掛靠并不必然地發(fā)生在分包活動中，但是在實踐中，被掛靠方往往聲稱其實施的是分包活動。掛靠在法律上認為是關(guān)于身份的欺詐，為法律所禁止。《建筑法》第26條、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第25條規(guī)定，禁止建筑施工企業(yè)…以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。這可以看成是法律以禁止的形式對掛靠所作出的定義?！督K省建筑市場管理條例》對上述規(guī)定作了進一步的細化，但其細化的內(nèi)容卻值得探討。３.４客體要件缺陷。A、將主體工程分包的。B、將專業(yè)工程非勞務(wù)部分分包的（即專業(yè)施工再分包）。C、勞務(wù)工程再分包的。建筑工程作為交易客體，并非沒有任何限制地都可以實施分包。《合同法》第272條規(guī)定，總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。本條還和《建筑法》第29條同時規(guī)定，禁止分包單位將其承包的工程再分包；建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成?！墩袠送稑朔ā返?0條、第48條規(guī)定了非關(guān)鍵性工程的分包。３.５形式要件缺陷。A、未采用書面分包合同；B、分包合同過于簡單。如前所述，Ａ種情況的違法性是顯然的。對于Ｂ種情況，我們可以參見《合同法》有關(guān)內(nèi)容。《合同法》第２７５條規(guī)定，“施工合同的內(nèi)容包括工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質(zhì)量、工程造價、技術(shù)資料交付時間、材料和設(shè)備供應(yīng)責任、撥款和結(jié)算、竣工驗收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互協(xié)作等條款?！倍职贤瑧?yīng)當屬于施工合同的一種。當然，形式要件缺陷可以通過補正予以補救。３.６此外，還有違反本地有關(guān)行政管理規(guī)定的分包活動。A分包活動當事人任何一方未辦理《信用手冊》；B主合同未辦理備案手續(xù)；C分包合同未辦理備案手續(xù)。４、建筑工程分包在《合同法》上的性質(zhì)。４.１在法律性質(zhì)上，建筑工程分包合同屬“并存的債務(wù)移轉(zhuǎn)”。債務(wù)移轉(zhuǎn)，又稱債務(wù)承擔，指基于當事人協(xié)議或法律規(guī)定，由債務(wù)人移轉(zhuǎn)全部或部分債務(wù)給第三人，第三人就移轉(zhuǎn)的債務(wù)而成為新債務(wù)人的現(xiàn)象。廣義的債務(wù)承擔應(yīng)包括免責的債務(wù)承擔和并存的債務(wù)承擔（《合同法》第84條）。所謂并存的債務(wù)承擔，指原債務(wù)人并沒有脫離債的關(guān)系，而第三人加入債的關(guān)系，并與債務(wù)人共同向同一債權(quán)人承擔債務(wù)。結(jié)合實際情況，建筑工程分包合同應(yīng)當屬于“債務(wù)人與第三人，或者債權(quán)人、債務(wù)人與第三人之間共同約定，由第三人加入債的關(guān)系”2的這種情況；顯然，在這里，債權(quán)人即建設(shè)單位，債務(wù)人即分發(fā)包人，第三人即分承包人。這種情況下，債務(wù)人與第三人承擔連帶責任。４.２建筑工程分包合同不屬于“第三人代為履行”（《合同法》第65條）的情況。第三人代為履行，指當事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)，但是第三人并沒有加入到合同關(guān)系中來，也沒有承擔債務(wù)而成為合同當事人；發(fā)生糾紛時，第三人并無直接的法律責任。同時，建設(shè)工程合同也不屬于“免責的債務(wù)承擔”。在免責的債務(wù)承擔中，第三人就移轉(zhuǎn)的債務(wù)完全取代了債務(wù)人的法律地位，原債務(wù)人相當于免責了。５、建設(shè)工程分包合同的民事責任關(guān)系問題。５.１建筑工程分包合同的民事責任主要涉及到工程的工期、質(zhì)量、造價、安全等方面，這里不去討論民事責任的具體內(nèi)容，而討論民事責任關(guān)系問題。之所以談這個問題，是因為在這個問題上，我國《合同法》和《建筑法》較之傳統(tǒng)民法理論有較大的突破；并且這種突破尚未引起有關(guān)建設(shè)（建筑）行政主管部門和分包合同當事人的充分注意。在總包合同和分包合同的聯(lián)系結(jié)構(gòu)中，建設(shè)單位與分發(fā)包人之間存在合同法律關(guān)系，故分發(fā)包人按總包合同的約定對發(fā)包人負責。分發(fā)包人與分承包人之間也存在合同法律關(guān)系，分承包人按分包合同的約定對分發(fā)包負責。這兩個合同關(guān)系彼此相對獨立。然而，分包人與發(fā)包人之間則不存在合同法律關(guān)系。按照傳統(tǒng)民法中的合同相對性原則，合同關(guān)系是當事人之間的特別關(guān)系，債務(wù)人僅僅對債權(quán)人負有對待給付義務(wù)及附隨義務(wù)，其他第三人不能享有權(quán)利和承擔義務(wù)，進而會導(dǎo)致：如果因為分承包人的行為引起總包合同的不履行或不適當履行，分發(fā)包人須向建設(shè)單位承擔違約等責任，分發(fā)包人只有在向建設(shè)單位承擔責任后，才有權(quán)向分承包人追償，但建設(shè)單位卻無權(quán)直接追究分承包人不履行行為的違約責任。但是，《合同法》第272條規(guī)定：“…，第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人向發(fā)包人承擔連帶責任?！薄督ㄖā返?9條第2款同時規(guī)定：“…總承包單位和分包單位就分包工程對建設(shè)單位承擔連帶責任。…”這里所謂連帶責任是指，對分包工程發(fā)生的違約等責任，建設(shè)單位既可以向分發(fā)包人請求賠償，也可以向分承包人請求賠償，分發(fā)包人或分承包人進行賠償后，有權(quán)利根據(jù)分包合同對不屬于自己的責任賠償向另一方追償。很顯然，這里已突破了合同相對性原則。這無疑增大了分發(fā)包人的賠償責任，故能促進分承包人的履約意識并加強管理。此外，這種連帶責任關(guān)系，在上述兩部法律中均屬強制性規(guī)定，不以當事人的約定而排除，如分包合同中有相反約定，則屬無效條款。上述規(guī)定顯然對建設(shè)單位有利，在我國實施的建設(shè)工程，如有外國（總）承包人參加，我國的建設(shè)單位應(yīng)當在選擇合同適用的法律時力爭選擇適用我國法律。一般情況下，依賴于總包合同而存在的分包合同與總包合同適用相同的法律，故分包人也須對建設(shè)單位負責。然而，如果建設(shè)單位的過錯導(dǎo)致分包合同不能履行給分包人造成損失，則分承包人只能向分發(fā)包人請求賠償；分發(fā)包人賠償后，有權(quán)根據(jù)總包合同向發(fā)包人追償。５.２實踐中，建設(shè)單位按約支付工程進度款后，分發(fā)包人卻不及時地向分承包人撥付分包部分的相應(yīng)款項，造成分包人生產(chǎn)困難、職工生活困難的現(xiàn)象時而有之。在我國當前的建筑市場上，分承包人所處的這種弱勢地位，已經(jīng)引起地方建設(shè)（建筑）行政主管部門注意。于是有些地方法規(guī)中就出現(xiàn)了這樣的規(guī)定，“發(fā)包人按約支付工程進度款后，（總）包人應(yīng)及時地向分包人撥付分包部分的相應(yīng)款項?！惫P者認為，這種規(guī)定的出發(fā)點是好的，但卻容易引起誤解。建設(shè)單位如果不（及時）支付工程進度款（實踐中，帶資、墊資承包即是），怎么辦？分發(fā)包人是否就可以不及時地向分承包人撥付分包部分的相應(yīng)款項呢？筆者認為，非也！其實，加強保護分承包人的利益與加強其責任應(yīng)當是統(tǒng)一的；作為分包合同的當事人，分發(fā)包人與分承包人就應(yīng)當按分包合同的約定履行合同，只要分承包人全面、正確地履行了分包合同約定的義務(wù)，無論建設(shè)單位是否向分發(fā)包人支付工程款項，分發(fā)包人都應(yīng)當向分承包人支付分包部分的相應(yīng)款項；只有這樣才能真正保護分承包人利益。故在地方行政立法中，上述規(guī)定似乎可以這樣表述：“分包人全面、正確地履行了分包合同約定的義務(wù)，分發(fā)包人應(yīng)當及時向分承包人撥付相應(yīng)款項?！边@樣規(guī)定的另一個積極意義就是制約分發(fā)包人帶資、墊資承包工程的心理，同時增強在履行總包合同過程中維護自己權(quán)利的意識。６、與建筑工程分包有關(guān)的其他值得探討的問題６.１建筑勞務(wù)分包合同與勞動合同的區(qū)分。所謂勞動合同，是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系，明確雙方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。建立勞動關(guān)系應(yīng)當定理勞動合同。勞動合同應(yīng)當采用書面形式。（《勞動法》第16、19條）而建筑勞務(wù)分包合同，應(yīng)當是建筑業(yè)企業(yè)之間確立建筑勞務(wù)承發(fā)包關(guān)系、明確雙方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。筆者認為，區(qū)分兩者的關(guān)鍵是看合同雙方當事人：雙方均為建筑業(yè)企業(yè)的，為勞務(wù)分包合同；雙方有一方是自然人的，為勞動合同。對兩者實施行政管理的主體也不一樣：建筑勞務(wù)分包合同應(yīng)當由建筑市場管理部門進行監(jiān)督管理，而勞動合同則由勞動管理部門進行監(jiān)督管理。６.２關(guān)于建筑勞務(wù)基地。所謂建筑勞務(wù)基地，是指使用建筑勞務(wù)的建筑業(yè)企業(yè)與特定勞務(wù)企業(yè)或特定地區(qū)建立了長期的經(jīng)營合作關(guān)系。對于使用建筑勞務(wù)的建筑業(yè)企業(yè)而言，這里的特定勞務(wù)企業(yè)或特定地區(qū)就是它的建筑勞務(wù)基地。在現(xiàn)行法律框架中，勞務(wù)基地合法運作有兩種形式：其一，與有勞務(wù)資質(zhì)的建筑業(yè)企業(yè)建立勞務(wù)分包合同關(guān)系；其二，與特定地區(qū)若干經(jīng)過崗前培訓(xùn)的自然人中的每一個人簽訂勞動合同。６.３關(guān)于聯(lián)營?，F(xiàn)行《建筑法》第二十七條規(guī)定了“聯(lián)合共同承包”；《招標投標法》第三十一條規(guī)定了“聯(lián)合體共同投標”。然而，“聯(lián)合承包”在國內(nèi)工程實踐中比較少見；其原因也在于這兩部法律規(guī)定比較籠統(tǒng)而存在法律障礙。因為這里存在一個“聯(lián)合體”作為民事主體的能力問題，根據(jù)《立法法》，這個問題也必須由法律（狹義）來規(guī)定。這兩部法律規(guī)定的“聯(lián)合共同承包”或者“聯(lián)合體共同投標”不屬于《民法通則》第五十一條規(guī)定的“法人型聯(lián)營”；因為“法人型聯(lián)營”是以“聯(lián)營”后的新的法人出現(xiàn)的，它是以新的法人自身的資質(zhì)條件承擔工程的。根據(jù)現(xiàn)行《建筑法》和《招標投標法》關(guān)于聯(lián)合體各方連帶責任的規(guī)定以及《民法通則》第五十三條的規(guī)定，可知“聯(lián)合共同承包”或者“聯(lián)合體共同投標”也不是“合同型聯(lián)營”。因此，“聯(lián)合共同承包”或者“聯(lián)合體共同投標”應(yīng)當屬于《民法通則》第五十二條規(guī)定的“合伙型聯(lián)營”，但又不屬于《合伙企業(yè)法》的調(diào)整范圍（只調(diào)整自然人組成的合伙企業(yè)）?！督ㄖā返诙邨l同時還規(guī)定“兩個以上不同資質(zhì)等級的單位實行聯(lián)