探究不動(dòng)產(chǎn)善意取得的善意標(biāo)準(zhǔn)

PAGEPAGE10探究不動(dòng)產(chǎn)善意取得的善意標(biāo)準(zhǔn)一、從立法論的角度，采何種好心標(biāo)準(zhǔn)更合理(一)德國標(biāo)準(zhǔn)不可取無論怎樣解釋好心獲得，都不該否認(rèn)“權(quán)利外觀原則〞，區(qū)別只在于權(quán)利外觀的限制條件。不動(dòng)產(chǎn)好心獲得應(yīng)只保衛(wèi)信賴登記的受讓人。明知登記的權(quán)利與真實(shí)權(quán)利不符，無信賴可言，屬于惡意獲得，不該受保衛(wèi)。德國的不動(dòng)產(chǎn)登記公信力同樣排除明知的惡意，在這一點(diǎn)上，各國并無區(qū)別。但在不明知登記毛病的情形下，每個(gè)人的信賴水平不完全一樣，信賴水平在0到100%之間，有確信無疑者，有基本相信者，有將信將疑者，有基本不信者，有完全不信者。主張采德國法對好心界定純客觀化的學(xué)者并未領(lǐng)會(huì)德國法上好心要件客觀化的真正含義［34］。德國民法的好心要件客觀化并不是建立在獲得人信賴上，而是超出了詳細(xì)的信賴［35］。即便第三人疑心不動(dòng)產(chǎn)登記簿的正確性，或者是對不動(dòng)產(chǎn)登記簿能否正確持聽任態(tài)度，以至他根本不信任不動(dòng)產(chǎn)登記簿的正確性，也不能動(dòng)搖客觀的權(quán)利外觀［36］。德國的不動(dòng)產(chǎn)登記公信力只要求“不知〞，不要求“不該知〞，不僅保衛(wèi)將信將疑者，而且保衛(wèi)基本不信者以至完全不信者，實(shí)際上已經(jīng)違犯了信賴保衛(wèi)的實(shí)質(zhì)和意義。瑞士民法和我們國家物權(quán)法，要求“不該知〞，對信賴水平提出了較高的要求，能排除很多不信者，是真正意義的信賴保衛(wèi)。更主要的是，所謂不知，很可能是由于舉證困難導(dǎo)致的結(jié)果，受讓人其實(shí)明知以至是惡意串通的一方，德國標(biāo)準(zhǔn)很容易成為當(dāng)事人躲避法律、玩弄法律的工具。按德國標(biāo)準(zhǔn)，只要登記簿上存在異議登記或者受讓人明知登記簿上的記載不正確才排除好心。但證明責(zé)任分配給主張登記毛病的權(quán)利人，即便受讓人明知登記毛病，只要權(quán)利人不能舉證證明，仍不能否認(rèn)受讓人獲得權(quán)利。而權(quán)利人舉證證明受讓人明知，絕大多數(shù)是不可能的。按德國標(biāo)準(zhǔn)，即便無權(quán)處罰人將不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給自己的父母、后代，權(quán)利人也未必能證明受讓人明知讓渡人是無權(quán)處罰，允許這種明顯可疑的受讓人“好心〞獲得，缺乏合理性。采“不該知〞標(biāo)準(zhǔn)，增大了權(quán)利人證明受讓人惡意的舉證能力和范圍，權(quán)利人能夠各種并非直接的證據(jù)證明“應(yīng)知〞，例如，受讓人與讓渡人關(guān)系親密應(yīng)該知道讓渡人沒有房產(chǎn)。而且，證明責(zé)任也分配給了受讓人，受讓人需要對權(quán)利人提供的“應(yīng)知〞證據(jù)提出反證，證明“不該知〞，例如，受讓人與讓渡人關(guān)系親密的時(shí)候是有房產(chǎn)的。德國標(biāo)準(zhǔn)即使在德國也不是沒有爭議的。德國司法理論中，在存在重大過失之極端情形中，司法判例就試圖借助民法典有關(guān)權(quán)利不得濫用的條款施與救濟(jì)［37］。大陸法系各國民法，除德國民法對不動(dòng)產(chǎn)好心獲得采“不知〞標(biāo)準(zhǔn)外，其他國家采用的均為“不知且不該知〞標(biāo)準(zhǔn)。有些國家是借鑒德國民法而制定本國民法，為何在不動(dòng)產(chǎn)好心獲得制度上未跟隨德國，而是選擇“不知且不該知〞標(biāo)準(zhǔn)①，也許自有其道理，但德國標(biāo)準(zhǔn)并不是一個(gè)好的選擇肯定是其中之一。在借鑒德國民法的諸國中，我們國家對德國民法了解起碼，立法最為急忙，學(xué)術(shù)底子最薄，所以，最迷信德國民法。迷信不需要知識(shí)的積累和獨(dú)立的考慮。(二)國情決定了應(yīng)采“不知且不該知〞標(biāo)準(zhǔn)法律規(guī)則的選擇，需要借鑒國外同類問題的經(jīng)歷體驗(yàn)，但最主要的是考慮國情，由于法律規(guī)則的理解和運(yùn)用是在一個(gè)特定的國家空間之中進(jìn)行的，客觀環(huán)境制約著法律規(guī)則的實(shí)際作用。美國行之有效的獨(dú)立董事制度在我們國家基本失效，不是設(shè)計(jì)和引進(jìn)者主觀意愿所能改變的，法律規(guī)則與環(huán)境的適應(yīng)性是一個(gè)客觀問題。城鄉(xiāng)二元構(gòu)造是我們國家的基本國情，反映在不動(dòng)產(chǎn)登記上，城市建設(shè)用地土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)已建立基本的登記制度，而在農(nóng)村，土地承包經(jīng)營權(quán)基本上沒有登記，宅基地使用權(quán)、集體建設(shè)用地使用權(quán)、房屋所有權(quán)很少登記。恰是基于這樣的事實(shí)，我們國家物權(quán)法第十四條才規(guī)定:“不動(dòng)產(chǎn)品權(quán)的設(shè)立、變化、讓渡和消滅，按照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀?，自記載于不動(dòng)產(chǎn)登記簿時(shí)發(fā)生效力。〞按照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀谋硎鰞?nèi)含了有些不動(dòng)產(chǎn)品權(quán)是法律不要求登記的或者可登記可不登記的，所以，我們國家物權(quán)法第一百二十七條第一款規(guī)定:“土地承包經(jīng)營權(quán)自土地承包經(jīng)營權(quán)合同生效時(shí)設(shè)立〞。我們國家物權(quán)法第一百二十九條有關(guān)土地承包經(jīng)營權(quán)的互換、讓渡，第一百五十八條有關(guān)役權(quán)的設(shè)立，均規(guī)定“未經(jīng)登記，不得對抗好心第三人〞，實(shí)行登記對抗。對于宅基地，我們國家物權(quán)法第一百五十三、一百五十五條規(guī)定:“宅基地使用權(quán)的獲得、行使和讓渡，適用土地管理法等法律和國家有關(guān)規(guī)定。〞“已經(jīng)登記的宅基地使用權(quán)讓渡或者消滅的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)辦理變化登記或者刊出登記〞。農(nóng)村不動(dòng)產(chǎn)品權(quán)多數(shù)未登記，少數(shù)登記的在發(fā)生物權(quán)變動(dòng)時(shí)也很少及時(shí)變化登記，在這種背景下，采用德國標(biāo)準(zhǔn)能夠說是異想天開，沒有實(shí)際操作的可能。其實(shí)，不僅僅在農(nóng)村，城市不動(dòng)產(chǎn)登記同樣也存在著不能采取德國標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)際狀態(tài)。首先是土地登記簿與房屋登記簿分屬不同登記部門，而我們國家物權(quán)第一百四十六、一百四十七條規(guī)定了房地一體處罰，不同登記部門各自登記容易造成房、地不動(dòng)產(chǎn)品權(quán)的沖突。其次是當(dāng)事人采用欺騙手段和登記機(jī)關(guān)疏漏造成的登記毛病大量存在［38］，當(dāng)事人的借名登記和夫妻一方登記相當(dāng)普遍，還有非因法律行為而發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)未及時(shí)辦理登記。在登記自己缺乏足夠的可信度的條件下，排除好心中的“不該知〞除了造成更多的混亂以外，沒有任何有價(jià)值的意義。要求第三人“不該知〞，并非要求第三人自行調(diào)查而發(fā)現(xiàn)登記簿毛病。有人以為由于法治不健全、社會(huì)誠信度低，登記簿毛病原因許多，第三人很難進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)查，進(jìn)而發(fā)現(xiàn)登記簿的毛病。通過給第三人施加義務(wù)而將此種登記毛病產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)完全轉(zhuǎn)嫁到其身上，是不公平的［39］。這是對“不該知〞的誤解，“不該知〞，是指“非因重大過失而不知情〞，并不是要求第三人詳細(xì)調(diào)查核實(shí)登記有沒有毛病，而可通過一些客觀的方式來判定。除受讓人與讓渡人關(guān)系親密水平能夠作為能否應(yīng)知的一個(gè)判定標(biāo)準(zhǔn)外，占領(lǐng)和交付情況可作為另一個(gè)實(shí)用的標(biāo)準(zhǔn)。假如登記權(quán)利人不占領(lǐng)其出讓的不動(dòng)產(chǎn)，或不能向受讓人交付不動(dòng)產(chǎn)，受讓人即有理由疑心登記不正確，何須調(diào)查。另外，試圖通過排除“不該知〞來強(qiáng)化登記簿的公信力是徒勞的。有人以為，考慮到我們國家不動(dòng)產(chǎn)登記簿的公信力尚未真正建立起來，應(yīng)當(dāng)采用強(qiáng)化登記簿的公信力的立場，不將“由于重大過失而不知〞作為排除好心的原因，使交易當(dāng)事人更信賴登記簿的記載［40］。這過于天真。是的，法律規(guī)則不僅僅僅僅僅是適應(yīng)環(huán)境，也有改變環(huán)境的作用，但法律規(guī)則改變環(huán)境的作用是有限的，僅僅屬于主觀能動(dòng)性意義上的作用。法律規(guī)則永遠(yuǎn)不能改變超越其影響力的環(huán)境，很不幸，即使我們國家物權(quán)法只以“不知〞作為判定不動(dòng)產(chǎn)品權(quán)獲得的好心標(biāo)準(zhǔn)，也無法使庶民信賴并不那么可信的登記。半個(gè)多世紀(jì)前就要求婚姻必需登記，〔婚姻登記管理?xiàng)l例〕以至以取消事實(shí)婚姻的方式迫使婚姻登記①，可現(xiàn)實(shí)仍然存在很多“非法同居〞。假如立法真采用了如此少不更事的建議，對于現(xiàn)實(shí)中常有毛病的不動(dòng)產(chǎn)登記賦予德國式的效力，其結(jié)果不會(huì)使第三人信賴登記，而是使第三人明知登記毛病也聽任不管，大膽進(jìn)行交易，不知有多少新的糾紛無端產(chǎn)生。(三)司法理論已作出正確選擇我們國家司法理論也選擇“知道或應(yīng)當(dāng)知道〞的好心標(biāo)準(zhǔn)?！脖本┦懈呒?jí)人民法院關(guān)于審理房屋買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的指點(diǎn)意見(試行)〕第十九條規(guī)定:“買受人信賴房屋登記簿中關(guān)于物權(quán)登記的記載，不知道出賣人無處罰權(quán)即推定買受人為好心，但確有證據(jù)證明買受人明知或因重大過失不知房屋登記簿中物權(quán)登記毛病或者登記簿中存在異議登記的除外。房屋原權(quán)利人對于買受人為惡意負(fù)有舉證責(zé)任。〞〔上海市高級(jí)人民法院關(guān)于審理房地產(chǎn)買賣與抵押、租賃穿插糾紛若干問題的意見〕第一條第二款規(guī)定:“適用不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)好心獲得制度，須留意把握抵押權(quán)人認(rèn)定抵押權(quán)時(shí)的好心、合理價(jià)以及辦理不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)登記等法律要件。其中抵押權(quán)人對不動(dòng)產(chǎn)登記的信賴，一般情況下可構(gòu)成好心，但有證據(jù)證明抵押權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道抵押物的權(quán)利存在瑕疵的除外。法官可結(jié)合抵押權(quán)人能否知道抵押人對抵押物無權(quán)處罰、交易能否符合習(xí)慣等方面進(jìn)行綜合判定。〞對于好心獲得抵押權(quán)的好心標(biāo)準(zhǔn)也是“知道或應(yīng)當(dāng)知道〞。與我們國家立法經(jīng)常出現(xiàn)誤信洋墨水書寫出來的立法建議不同，我們國家司法理論的指點(diǎn)意見安身于解決實(shí)際問題，因此是最靈敏、最直接反映國情的意見。二、好心的認(rèn)定(一)證明責(zé)任判定第三人能否好心，首先是證明責(zé)任問題。物權(quán)法第一百零六條的表述是:“受讓人受讓該不動(dòng)產(chǎn)或動(dòng)產(chǎn)時(shí)是好心的〞，不同于德國民法第932條第1款“非為好心的除外〞。有人以為德國民法的好心是消極性構(gòu)成要件，證明責(zé)任在否認(rèn)第三人好心的權(quán)利人一方。我們國家物權(quán)法第一百零六條規(guī)定的“好心〞，屬積極性構(gòu)成要件，須由主張適用好心獲得者承當(dāng)證明責(zé)任［41］。這種解讀缺乏根據(jù)。在我們國家，判定好心的證明責(zé)任的分配，不能簡單地從表述方式來判定，由于我們國家立法沒有以立法語言表述方式表達(dá)立法本意的習(xí)慣。怎樣分配證明責(zé)任，應(yīng)從登記的推定力和社會(huì)效果加以斷定。物權(quán)法第16條已確定登記的推定力，應(yīng)推定信賴登記的第三人為好心，由否認(rèn)好心的權(quán)利人承當(dāng)?shù)谌朔呛眯牡淖C明責(zé)任。理論中，第三人要證明自己不知或不該知是非常困難的，假如將證明責(zé)任首先分配給第三人，那就很少有好心獲得能夠成立。前述北京高法的指點(diǎn)意見明確要求“房屋原權(quán)利人對于買受人為惡意負(fù)有舉證責(zé)任〞，是正確的。(二)能否應(yīng)實(shí)際查閱有人以為判定能否好心，應(yīng)以第三人能否實(shí)際查閱了登記簿為準(zhǔn)。怠于查閱的推定其不構(gòu)成好心［42］。這實(shí)際上修改了我們國家物權(quán)法的好心獲得要件，將主觀好心改成了法定的查閱義務(wù)。法定義務(wù)是客觀的，與主觀好心性質(zhì)不同，前者取代后者已不是民法學(xué)人認(rèn)識(shí)的好心獲得。有人質(zhì)疑，在登記簿毛病的情況下，第三人未查閱登記簿，怎樣斷定其是好心還是惡意［43］。但這種擔(dān)憂是毫無需要的，別忘了，不動(dòng)產(chǎn)好心獲得還有一個(gè)要件，是已經(jīng)登記，假如第三人不相信不動(dòng)產(chǎn)登記于處罰人名下，其何以能相信自己能獲得登記?第三人不直接查閱，并不代表其不能夠間接了解登記狀態(tài)。而且，第三人其實(shí)知道或應(yīng)該知道無權(quán)處罰，但履行了查閱義務(wù)，能否仍屬于好心獲得?第三人真不知法律上有查閱義務(wù)而未查閱，能否就由不知或不該知變成了知或應(yīng)知?細(xì)心想想，實(shí)際查閱解決的是處罰人是不是登記權(quán)利人的問題，與登記能否正確無關(guān)，只對處罰人持偽造或失效的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利證書進(jìn)行處罰有意義，而這種情形下，第三人并不能獲得物權(quán)，不存在好心獲得的問題。對登記簿的信賴與能否進(jìn)行實(shí)際查閱也沒有關(guān)系。相信登記為真，查不查都相信;不相信登記為真，查閱了也不相信。再說，查閱也不是那么容易的，我們國家物權(quán)法第十八條規(guī)定:“權(quán)利人、利害關(guān)系人能夠申請查詢、復(fù)制登記資料，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)提供。〞但受讓人在交易之前怎樣證明自己是利害關(guān)系人?證明不了，登記機(jī)關(guān)會(huì)一口回絕。建設(shè)部的〔房屋權(quán)屬登記信息查詢暫行辦法〕、國土資源部的〔土地登記資料公開查詢辦法〕，就沒有給非權(quán)利人查詢留有余地。(三)判定方法動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的公示方式不同，必定導(dǎo)致動(dòng)產(chǎn)的好心獲得與不動(dòng)產(chǎn)好心獲得在構(gòu)成要件上有所不同，這些構(gòu)成要件上的不同并不必定導(dǎo)致二者實(shí)質(zhì)上的差別或者好心標(biāo)準(zhǔn)的不同。不動(dòng)產(chǎn)好心獲得的好心標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)與動(dòng)產(chǎn)一樣采“不知且不該知〞標(biāo)準(zhǔn)。但是，不動(dòng)產(chǎn)與動(dòng)產(chǎn)同采“不知且不該知〞好心標(biāo)準(zhǔn)，并不代表二者的“不該知〞的判定方法完全一樣。不動(dòng)產(chǎn)與動(dòng)產(chǎn)的特性、公示方式不同，判定第三人能否好心也會(huì)有所差別。就不動(dòng)產(chǎn)而言，能夠結(jié)合占領(lǐng)、交付情況判定受讓人是不是好心。假如登記權(quán)利人與占領(lǐng)人一致，或者登記權(quán)利人能向受