試析中美外資并購國家安全審查制度的比較研究

試析中美外資并購國家安全審查制度的比較研究論文內(nèi)容摘要2011年2月，發(fā)布了〔關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知〕〔下面簡(jiǎn)稱〔通知〕〕，表示清楚我們國家在建立“外資并購安全審查〞工作上已邁出了主要的一步，但是我們國家外資并購國家安全審查制度的規(guī)范和完善還需要很長(zhǎng)的一段路要走。本文在界定基本概念的基礎(chǔ)上，結(jié)合〔通知〕的相關(guān)內(nèi)容，將我們國家的安全審查制度與美國安全審查制度進(jìn)行比較分析，總結(jié)出美國安全審查制度的優(yōu)點(diǎn)以及我們國家此制度的不足之處，最后為我們國家安全審查制度的規(guī)范和完善提出建議。論文本文關(guān)鍵詞語外資并購安全審查國家安全一、外資并購國家安全審查制度相關(guān)概念的界定要做到既有效發(fā)揮安全審查制度在維護(hù)國家安全方面的作用，又促進(jìn)國內(nèi)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，那我們首先應(yīng)界定清楚兩個(gè)關(guān)鍵概念——外資并購和國家安全。〔一〕外資并購的概念通過查閱2009年我們國家出臺(tái)的〔關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定〕〔下面簡(jiǎn)稱〔規(guī)定〕〕、2011年的〔通知〕等相關(guān)法律規(guī)范以及相關(guān)的法律文獻(xiàn)，筆者以為，外資并購是指外國投資者為了某種目的，在法律規(guī)定范圍內(nèi)，以購買境內(nèi)企業(yè)的股權(quán)或者資產(chǎn)等方式，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)對(duì)境內(nèi)企業(yè)的實(shí)際控制并獲得相應(yīng)權(quán)益的行為?！捕硣野踩母拍顕野踩前踩珜彶橹贫鹊暮诵模母拍顝V泛，每個(gè)國家對(duì)它的界定都不一樣，即便是在一個(gè)國家，其對(duì)國家安全的理解也是隨著社會(huì)的發(fā)展以及國際環(huán)境的變化而不斷改變的。筆者以為對(duì)國家安全的界定應(yīng)站在保障國家主權(quán)安全的戰(zhàn)略高度進(jìn)行，國家安全是維護(hù)主權(quán)國家存在和保障其利益的各種要素的總稱，它是國家生存和發(fā)展的基本前提?！踩惩赓Y并購對(duì)國家安全的影響市場(chǎng)開放為外國資本的大量流入翻開了大門，外資的流入給東道國注入了活力，但同時(shí)也給東道國帶來了宏大的安全隱患。外資并購對(duì)國家安全的危害，在眼前利益的掩蓋下老是很容易被人門所忽視，它極具隱蔽性和長(zhǎng)期性。外資并購不僅會(huì)產(chǎn)生技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)還會(huì)帶來產(chǎn)業(yè)危險(xiǎn)。因而，建立完善國家安全審查制度是非常需要的。二、我們國家與美國國家安全審查制度比較分析2011年〔通知〕的出臺(tái)使外資并購國家安全審查制度真正在我們國家得以確立。而發(fā)達(dá)國家尤其是美國，早在二十七八十年代就開始建立外資并購國家安全審查制度了。因而，相比之下，我們國家在外資并購國家安全審查方面還處于剛剛起步階段，還有許多不足之處亟待完善。因而下面內(nèi)容，通過分析比較中美雙方的安全審查制度，找出我們國家相關(guān)不足，并提出建議?！惨弧硣野踩珜彶橹贫鹊漠a(chǎn)生背景比較1.美國安全審查制度的產(chǎn)生背景1988年美國國會(huì)通過了〔埃克森—fo羅里奧修正案〕，該修正案對(duì)1950年〔國防生產(chǎn)法〕進(jìn)行了修改，進(jìn)而成為保衛(wèi)美國國家安全的基本法。這以后，美國又在1991年頒布了〔外國人合并、收買和接管規(guī)定〕從實(shí)體和程序兩方面對(duì)國家安全審查制度作了具體規(guī)定，并分別于1994年和2003年對(duì)規(guī)定進(jìn)行了修改。9.11事件后，美國對(duì)國家安全愈加關(guān)注，并于2007年通過了〔2007年外國投資和國家安全法〕〔FINSA法案〕，再次修訂了1950年〔國防生產(chǎn)法〕，對(duì)美國的外資并購安全審查制度作進(jìn)一步的完善。至此，美國較為完好的國家安全審查制度體系最終構(gòu)成。2.我們國家國家安全審查制度的產(chǎn)生背景與美國不同，我們國家的外資并購安全審查制度，是隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，從無到有的。二十世紀(jì)八十年代，我們國家剛剛實(shí)行改革開放，這一時(shí)期外資的流入并不多，所以我們國家就沒有進(jìn)行相關(guān)的立法。參加WTO以后，我們國家改革開放的步伐愈加迅猛了，在我們國家出現(xiàn)了新一輪的外資并購熱潮。但由于相關(guān)立法的缺失，外資并購帶來的國家安全隱患也日益明顯化。在各界人士的等待中，2011年2月最終出臺(tái)了〔通知〕，標(biāo)記著我們國家在外資并購國家安全審查制度的建立上邁出了主要的一步。與美國的立法進(jìn)程相比，我們國家的外資并購規(guī)制立法，起步晚而且不成體系，大多分散于法律法規(guī)中，缺乏相對(duì)統(tǒng)一性，進(jìn)而使其可操作性大大降低，適用性也大大減弱。〔二〕審查機(jī)構(gòu)的比較1.美國的安全審查機(jī)構(gòu)美國安全審查的重要機(jī)構(gòu)是外國投資委員會(huì)〔CFIUS〕，它由外交部、國防部、財(cái)務(wù)部、國家安全部、國家情報(bào)局等多個(gè)成員構(gòu)成，其重要是對(duì)并購美國企業(yè)的外國投資企業(yè)進(jìn)行監(jiān)督與評(píng)估，在進(jìn)行初審后，假如以為外資并購會(huì)對(duì)國家安全產(chǎn)生負(fù)面影響，便將相關(guān)材料提交總統(tǒng)，由總統(tǒng)決定能否采用一定辦法。美國恰是由于這套獨(dú)特的“審—監(jiān)—決〞有機(jī)配合的完備機(jī)制，其國家安全審查制度才可得以有效的貫徹施行，進(jìn)而切實(shí)維護(hù)了國家安全。2.我們國家的國家安全審查機(jī)構(gòu)根據(jù)〔通知〕的有關(guān)內(nèi)容，我們國家的審查機(jī)構(gòu)為部際聯(lián)席會(huì)議，并有相應(yīng)聯(lián)席會(huì)議的制度。同時(shí)，聯(lián)席會(huì)議從屬于。由發(fā)改委以及商務(wù)部?jī)蓚€(gè)部門來牽頭，并根據(jù)所涉行業(yè)及領(lǐng)域的不同，與相關(guān)部門聯(lián)合起來共同對(duì)并購行為進(jìn)行審查。固然〔通知〕的規(guī)定改變了我們國家原有的多頭、分散監(jiān)管等多重缺陷，然而〔通知〕中有關(guān)審查機(jī)構(gòu)的規(guī)定仍然比較原則和概括，同美國相比較，仍然很缺乏理論中的可操作性。〔三〕審查標(biāo)準(zhǔn)的比較能否要對(duì)某一外資并購行為進(jìn)行安全審查，這取決于該行為能否齊備了安全審查的相關(guān)審查標(biāo)準(zhǔn)。1.美國的國家安全標(biāo)準(zhǔn)在美國的〔國防安全再受權(quán)法〕中，國家安全被規(guī)定為包含但不僅限于經(jīng)濟(jì)安全以及國家公眾的健康或安全。除此之外，在美國的一系列法規(guī)中，國家安全的概念是在不斷變化的，但不管如何，從未對(duì)國家安全進(jìn)行詳細(xì)的界定，國家安全一直被作為一個(gè)廣泛的概念在使用，這有利于相關(guān)部門在審查外資并購案件時(shí)能夠擁有廣闊的自在裁量權(quán)。2.我們國家的國家安全標(biāo)準(zhǔn)2011年〔通知〕對(duì)國家安全的概念進(jìn)行了規(guī)定，從相關(guān)內(nèi)容的規(guī)定中不難發(fā)現(xiàn)，在我們國家，對(duì)國家安全的標(biāo)準(zhǔn)重要規(guī)定了下面四個(gè)方面：首先，并購交易對(duì)我們國家的國防安全的影響；其次，對(duì)國家經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定運(yùn)行的影響；再次，對(duì)社會(huì)群眾基本的生活秩序產(chǎn)生的影響；最后，對(duì)牽涉國家安全的關(guān)鍵的技術(shù)研發(fā)能力產(chǎn)生的影響。與美國有關(guān)國家安全的規(guī)定相比，我們國家的相關(guān)規(guī)定顯然存在很大的局限性，立法并不能窮盡所有的情況，那么，在國家安全審查標(biāo)準(zhǔn)的四要素條款項(xiàng)下制訂一個(gè)兜底條款是很有需要的，這能夠賦予審查機(jī)關(guān)在對(duì)外資并購案件進(jìn)行審查時(shí)，享有足夠的自在裁量權(quán)以及適當(dāng)?shù)慕忉寵?quán)，以便克制立法的局限，確保審查機(jī)構(gòu)在根據(jù)實(shí)際情況，對(duì)一些復(fù)雜的外資并購案進(jìn)行處理時(shí)，能夠堅(jiān)持一定的彈性。〔四〕國家安全審查程序比較1.美國的安全審查程序美國外資并購安全審查重要分為四個(gè)階段——申報(bào)/通報(bào)階段、審查階段、調(diào)查階段與總統(tǒng)決定階段，各個(gè)階段的規(guī)定都不一樣，每一階段都有其本身的程序性要求和期限要求。美國的外資并購安全審查采用的是外資并購交易當(dāng)事人的自愿申報(bào)而非強(qiáng)迫申報(bào)，而且對(duì)其申報(bào)的時(shí)間也未作任何的限制。同時(shí)，只要外國投資委員會(huì)委員在一定的事實(shí)基礎(chǔ)上，以為某一外資并購交易行為有可能會(huì)對(duì)美國的國家安全造成威脅，其可以以向外國投資委員會(huì)進(jìn)行通報(bào)。2.我們國家的安全審查程序根據(jù)〔通知〕以及〔審查規(guī)定〕等法律文件的規(guī)定，我們國家的安全審查共分為申請(qǐng)階段、審查階段以及決定三個(gè)階段。和美國申報(bào)/通報(bào)程序比較類似的是，我們國家對(duì)安全審查的申請(qǐng)方式也規(guī)定了外國投資者自愿申請(qǐng)以及第三方申請(qǐng)兩種。但是，雖然在我們國家的法律中，已經(jīng)規(guī)定了自愿申報(bào)與第三方申報(bào)這兩種方式，但理論中不難發(fā)現(xiàn)，自愿申報(bào)的意義不大，這重要是由于，在實(shí)際交易中，即便外商不自動(dòng)申請(qǐng)外資并購的安全審查，其仍然會(huì)面臨被第三方提起安全審查的風(fēng)險(xiǎn)。三、完善我們國家外資并購國家安全審查制度的幾點(diǎn)建議〔一〕完善立法與美國完善的安全審查制度相關(guān)立法相比，我們國家在該領(lǐng)域的立法不僅起步晚，而且還未構(gòu)成體系化。學(xué)者們以為專門立法能夠?qū)ΜF(xiàn)行的牽涉外資并購的法律法規(guī)進(jìn)行清理，對(duì)不協(xié)調(diào)，不一致以至互相矛盾的法律法規(guī)進(jìn)行修改，對(duì)缺失的法律法規(guī)進(jìn)行補(bǔ)充和完善，詳細(xì)規(guī)定出國家安全審查的審查機(jī)構(gòu)、審查標(biāo)準(zhǔn)、審查程序等內(nèi)容。因而，盡快制訂獨(dú)立的，高位階的“基本法〞或“龍頭法〞是當(dāng)前工作的燃眉之急，也是完善安全審查制度的前提?！捕惩晟茖彶闄C(jī)構(gòu)借鑒美國由15個(gè)部門構(gòu)成CFIUS的成熟做法，我們國家也應(yīng)成立本能機(jī)能相對(duì)獨(dú)立的部級(jí)聯(lián)席委員會(huì)，作為安全審查的專門機(jī)關(guān)，可由商務(wù)部牽頭，構(gòu)成多部門統(tǒng)一協(xié)調(diào)的運(yùn)作機(jī)制。〔三〕完善審查標(biāo)準(zhǔn)國家安全審查的審查標(biāo)準(zhǔn)重要是怎樣定義“國家安全〞的問題。美國的立法中也并未對(duì)國家安全作出明確定義，雖然如此可能造成泛化運(yùn)用的危險(xiǎn)，但面對(duì)日益復(fù)雜的并購交易和國際形勢(shì)，相對(duì)泛化的概念有助于維護(hù)國家的自在裁量權(quán)，在面對(duì)幻化莫測(cè)的經(jīng)濟(jì)形勢(shì)時(shí)，能靈敏做出決定?！菜摹惩晟茖彶槌绦虍?dāng)前，我們國家的安全審查分為兩級(jí)審查，也就是部分審查由地方負(fù)責(zé)，那么審查的經(jīng)過難以遭到有效監(jiān)督，這晦氣于國家安全的保衛(wèi)。因而，把權(quán)利收歸，由專門機(jī)關(guān)統(tǒng)一負(fù)責(zé)是特別需要的。另外，還能夠?qū)W習(xí)美國，規(guī)定每年向全國人大或常委會(huì)