推定與事實認定：根據(jù)與方法

推定與事實認定：根據(jù)與方法主講人：葉自強教授主持人：譚秋桂教授時間：2007年11月13日地點：中國政法大學研究生學院圖書館學術報告廳講座內(nèi)容整理：主持人：司法實踐中，推定的適用存在許多問題。時光不能倒流，我們需要找到一套方法解決從現(xiàn)在的事實推導過去的事實，我們的法學家發(fā)明了一系列的規(guī)則。其中之一就是到底怎么推定，怎么使推定既能夠接近真實，又能夠使當事人信服。今天葉教授的講座就主要集中在這一塊。下面我們歡迎葉教授給我們作講座。葉自強教授（以下簡稱“葉”）：謝謝譚教授，謝謝吳教授。今天晚上我打算講三個問題。我要講的題目是“推定的根據(jù)和結(jié)構(gòu)”。這里面包含三個問題。第一，為什么要研究推定的根據(jù)；第二個是推定的根據(jù)有哪些種類以及它們的作用是什么；第三個我集中選擇鑒定技術在解決親子關系鑒定中的適用，來著重闡述上面幾個問題。首先我們來看第一個問題，為什么要研究推定的根據(jù)。我們不能隨意推定，需要有一定的依據(jù)，才能夠推定。我之所以選擇這個問題來講主要考慮到兩方面的原因。第一個原因在于，推定的根據(jù)在推定的若干元素（如基礎事實與推定事實）里面，占有重要的位置。它在推定的結(jié)構(gòu)中起到橋梁和紐帶的作用。由基礎事實過渡到推定事實就要有“推定的根據(jù)”這個橋梁。另外，在判斷某個推定是否正確的時候，推定的依據(jù)會起到一種標尺性的作用。推定成立以后，從基本事實到推定事實，或者說審判人員做出某個事實推定，那么我們在判斷該推定是否正確的時候，可以從推定的依據(jù)是否正確、合理出發(fā)，再作出判斷。如果說這個推定的依據(jù)是不成立的，是比較落后的、違反社會政策的，那么這個事實推定也好，法律推定也好，是不能成立的。另外，我們?nèi)绻氚l(fā)展我國的推定規(guī)則，那么從推定的根據(jù)這個因素來講，也是必須重視的。我曾經(jīng)看過美國相關證據(jù)法論著里講推定，有很多很多，像弱推定、強推定。推定實際上有很多種類，而且往往涉及到社會公共政策。第二點，我國法學界、司法界，在談到推定的時候，存在一些片面的觀點。我國法學界主要有兩種觀點。其中第一種觀點認為，應該鼓勵法官們大膽應用事實推定。這種觀點認為，法律無法讓人們依照事物的常態(tài)或者常態(tài)聯(lián)系及其推定的經(jīng)驗法則獲取真相的事實。而且事物的聯(lián)系復雜多變，訴訟實踐如果少了法官根據(jù)事實推定，推定的價值毫無疑問的受到影響。就我來看，不能單純依據(jù)法律所確定的經(jīng)驗法則來推定。強調(diào)依據(jù)經(jīng)驗法則來推定是遠遠不夠的。因此上述觀點顯然是不夠恰當?shù)?。因為，我國目前對怎么進行推定，怎么發(fā)展事實推定，討論的不充分。因此，我們需要對不管實體法還是程序法所規(guī)定的推定規(guī)則進行系統(tǒng)的整理；對民事訴訟法、刑事訴訟中有哪些推定，以及這些推定是否正確作具體的分析；同時還要判斷這些推定是否正確，對于不正確的予以拋棄。同時還要建立一定的標準。只有在這個基礎上才能將我國的推定規(guī)則慢慢發(fā)展起來。另一種觀點說，我國司法實踐中推定越來越普遍，但法律對推定沒有規(guī)定。推定在具體使用中顯得隨意，沒有規(guī)則。不錯，這種情況在現(xiàn)實中是相當程度上存在的。在這里談談我的一點想法。特別是審判工作中，推定沒有具體規(guī)定，審判者的推定就顯得大膽而沒有根據(jù)。我曾一度批評推定的濫用。推定是一種辦案的技術。用得得當，就能有效的解決案件。反過來講，運用的不得當，就會辦錯案件。我們這講推定的根據(jù)，不可避免的涉及到一些推定的其它元素，如推定的方法、推定的結(jié)構(gòu)，由于時間關系我在這里就不單獨討論了。下面我們看推定的種類。推定的根據(jù)，第一個是經(jīng)驗，第二個是法律，第三個是公共政策，也就是社會政策。在很多情況下，推定的根據(jù)既包括經(jīng)驗又包括公共政策。所以，下面我通過四個案例來講推定的根據(jù)有哪些種類，以及它們在推定的結(jié)構(gòu)中有什么作用。推定主要有基礎事實和推定事實兩個方面。推定的根據(jù)是否可靠，特別是在事實推定中根據(jù)是否確實可靠，是衡量它是否正確的一個標志。我這里打算講四個案例。第一個事例，講的是一個司機和一個騎自行車的行人相撞所發(fā)生的交通事故責任如何確定的問題。通過這個案例，我要說明的是推定的根據(jù)來自于個人的知識和經(jīng)驗。我簡單的把這個案情說一下。1997年，一輛小汽車和一輛自行車相撞，司機說是騎自行車的人在自行車道上騎車造成的，騎自行車的人說他沒有騎車，是推車經(jīng)過的。這個案件的關鍵在于：這個騎自行車的人到底是在騎車還是在推車。換句話說，這個自行車到底是被騎還是被推。但是這個受傷的人一騎車的人，不肯把它給鑒定專家檢驗。這個事故是由北京市交通局車輛檢驗所一個很有名的專家驗的。但這個騎自行車的人不愿讓他去鑒定，只提供了一張x光片。專家看到這個光片后，說腿傷是明顯的保險杠骨折，是人體下肢在緊急情況下被汽車保險杠撞擊所導致的。在這個案件里邊，自行車左腿骨折的地方，距離腳的地方只有12厘米。顯然是在騎自行車的時候受到撞擊，左腿用力，蹬在自行車車墩上的時候才會發(fā)生保險杠的骨折。所以，這個專家準確的判斷出，這個騎自行車的人是在騎自行車的時候造成的事故，因此他在這個事故中負主要責任。這個案件涉及到一個事實推定。我把它取了個不成熟的名字一一“自行車是騎的推定”。它是一個事實推定。問題在于如何獲得這個推定。首先看這個推定的結(jié)構(gòu)。要首先掌握基礎事實。基礎事實是一張X光片以及對這張x光片分析的結(jié)果，傷者腿傷是明顯的保險杠骨折。這是基礎事實。那么，推定事實是騎車人在騎車的時候受到外力撞擊，所以最后結(jié)論是自行車是騎而不是推。通過這個案例，我們發(fā)現(xiàn)一個重要的特點。推定，特別是事實推定具有客觀性。在這個案件里面，從事檢驗的專家是個鑒定專家，不是目擊證人。他做出結(jié)論的依據(jù)就是一張X光片，是由騎車的人提供的。這個鑒定專家對X光片進行了分析，認為傷者腿傷是明顯的保險杠骨折，這個鑒定結(jié)論具有明顯的客觀性，理由是第一個X光片是醫(yī)學證據(jù)；第二，腿傷是明顯的保險杠骨折，受到撞擊留下的明顯的痕跡是不能消失的，具有客觀性。所以這個推定的基礎和依據(jù)是那個鑒定專家從多年檢驗撞擊事件中獲得的工作經(jīng)驗。從這里可以看出，要正確的進行推定，要牢牢地記住推定必須具有客觀性，在考察推定結(jié)論是否正確的時候，我們應該遵循這個原則。這是我要講的第一個案件，比較簡單。下面我們來講第二個例子，關于親子關系的推定。我想通過這個案例，說明推定的依據(jù)是公共政策。如果我們的法律沒有明確的規(guī)定，婚姻法或者繼承法沒有明確的規(guī)定，但我們的司法實踐中有這樣的東西，那么我想推定的依據(jù)很可能是公共政策。這個案子是上海某區(qū)法院審理的。這里邊有三個人。父親姓勝，母親姓周，還有個孩子叫勝成新。我把這個案子簡單的念一下。這個案情是說，年過不惑卻已有配偶子女的勝某從1989年起與一個未婚女青年姓周同居。在1991年生下一個兒子叫勝成新。在小成新這個出生證明和未成年病史材料上都寫明這個勝某是勝成新的生父。從1995年開始，勝某和周某因故不再同居生活。這個孩子勝成新隨母親一塊生活，在一個小學讀五年級。周某和勝某所在的村委會為解決孩子的入學問題曾經(jīng)在1999年2月和3月各出具了一份證明，證明這個勝和周非婚生子。多年來，作為生父的勝某對孩子未盡到撫養(yǎng)的義務。孩子僅僅靠母親每月打工收入難以維持正常的生活和學習。所以今年7月份，這個孩子在母親的代理下向某區(qū)法院起訴要求生父承擔他的生活費以及實際的教育費，但這生父至今未肯露面。法院審理后認為，這個孩子勝成新，他是非婚生子，他要求生父承擔撫育義務，就應當先舉證證實他與勝某之間存在親子關系。但這個勝某經(jīng)合法傳喚就是不到庭。法院根據(jù)勝成新所提供的有關證明材料都能證實他本人是勝某和周某非法同居期間所生育的。他能夠證明這個事實。所以上海南匯法院就推定勝成新和勝某之間存在親子關系。這個推定的前提就是婚姻法所保護的社會政策，保護非婚生子女的合法權益?；橐龇鞔_規(guī)定非婚生子和婚生子具有同等的權益。這個案件的基礎事實是勝某和周某非法同居過一段時間，沒有建立合法的婚姻關系。而勝成新是勝某和周某在這個期間所生育的孩子，這是基礎事實。推定的事實是勝成新和勝某之間存在親子關系。這個推定的根據(jù)就是要保護非婚生子女的合法權益。因為父母的過錯不能由孩子來承擔，孩子是無辜的。從這里可以看出，推定的根據(jù)必須是合理合法的，必須具有進步性。只有這樣，推定才能有效地成立。反過來講，如果某個推定的根據(jù)不符合人們通常的觀念，也不合法，這樣的推定是不具有進步性的，這樣推定就不能有效地成立。就本案來講，這個推定的應用是完全正確的。因為它推定的根據(jù)站得住腳。這是我們要講的第二個例子。下面講第三個例子，一個精神損害賠償案。通過這個案子來說明推定的根據(jù)是法律。在這個案子里面有兩個人，一個是原告，叫邱長貴；另外一個是被告，是一個單位領導。這個案子也比較簡單。在05年1月職工邱長貴在與單位領導發(fā)生沖突以后在家里兩次拿起菜刀要拼命。這樣就被關進了拘留所。兩天以后，又以精神異常嫌疑被單位保衛(wèi)人員和公安分局民警人員送進了精神衛(wèi)生防治院，整整過了14天。后來的官司和法庭上的爭辯、爭論都在邱長貴到底有沒有精神病這個問題上進行。被告單位領導在法庭上認為，邱長貴就是精神病，因為他現(xiàn)在找不到證據(jù)證明自己不是精神病人的證據(jù)。在法庭陳述的最后，被告仍然提出可以由邱長貴自己去做精神病鑒定，證明他沒有精神病。這個案子法院曾經(jīng)三次開庭沒有結(jié)論。這個案子實際上涉及到兩個推定。第一個是邱長貴這個人具有社會危險性的推定。我們先看看這個推定的結(jié)構(gòu)是怎樣的?；A事實有兩個，第一個邱長貴與單位領導發(fā)生了激烈的沖突；第二個，他兩次拿起菜刀要拼命。那么推定事實是邱長貴具有社會危害性。這個推定應該是合理的，正確的。因此公安民警對這個人采取預防性措施、把他關進拘留所應該是合理的。因為根據(jù)我們國家的法律，從社會治安管理的角度出發(fā)，對這種具有一定社會危險性的人采取適當措施是允許的，不為過。所以這個推定是合理的。但對第二個推定，即邱長貴具有精神病的推定就是有問題的。我們先看看這個推定的結(jié)構(gòu)，它的基礎事實有三個，第一個邱長貴與單位領導發(fā)生了沖突；第二個，他兩次拿起菜刀要拼命；第三個，他有精神異常的嫌疑，事實上這是個主觀判斷。它的推定事實是邱長貴具有精神病，所以就被送進了精神病衛(wèi)生所。我認為這個推定的根據(jù)不充分。因為某某人具有精神病這種推定，它的依據(jù)應該是法律，因為我們民法上是有規(guī)定的，事實上刑法上也有這種規(guī)定。精神病一般上有兩種，一種是完全精神病人，就是完全失去了意識和自我控制能力者，再一個就是間歇性的精神病人。因此，如果被告能證明邱長貴具有上述情況中的一種，就可以推定他是個精神病，否則就不能進行這種推定。法律上是有規(guī)定的，要推定他有精神病必須依法來進行。在這個案件中，被告在法庭上說“邱長貴就是精神病，因為他目前找不到證據(jù)證明自己不是精神病人的證據(jù)”，這種說法很荒唐。因為我們都是學法律的，該案件中舉證責任應該由被告來承擔，而不是由邱長貴來承擔。在法庭陳述的最后，被告方仍然提出“可以由邱長貴自己去做精神病鑒定，證明他沒有精神病?！碑斎贿@種說法也錯了。如果被告堅持說邱長貴具有精神病就應該由被告提出鑒定申請，而不是由邱長貴去做司法鑒定，證明自己沒有精神病。因此這個推定就是錯誤的。下面還講一個錯誤推定的例子。這也是關于親子關系的推定。在這個例子里涉及到三個人，一個是原告，孩子的父親，稱洪先生；被告秦某某是孩子的母親；孩子洪生生是原告跟被告在婚姻期間所生的孩子。這個案情我們簡單的說一下。這是在江西某縣法院所審理的一個案子。因為被告秦某某所生的孩子的出生孕周，即懷孕的周期，不符合正常的規(guī)律而且秦某某不能對此做出合理的解釋，又拒絕去作親子鑒定。所以法院推定這個孩子不是原告的，即不是洪先生所生的，與洪先生之間沒有親子關系的。法院一審判決洪先生與秦某某離婚，洪生生由被告撫養(yǎng)，原告不負擔撫養(yǎng)費。法院還對夫妻共同財產(chǎn)進行了分割。法院的根據(jù)是什么的呢？法院說原被告感情基礎脆弱，相處幾天便開始了同居生活，原告因為認為被告懷的不是自己的孩子，經(jīng)常發(fā)生爭吵，所以最后推定這個孩子不是原告親生的。這個推定是顯然是錯誤的，理由是它明顯違反了婚姻法?；橐龇ㄉ厦鞔_規(guī)定了婚姻關系存續(xù)期間所生的孩子就是婚生子女，這個案子里邊，孩子是夫妻婚姻關系存續(xù)期間生的孩子，當然是婚生子女。但這個法院推定洪生生不是原告親生子女。法院一審判決的這個推定具有違法性。第二個是具有落后性。保護未成年人的合法權益是我國的一項重要政策，因為孩子是未來的希望。對此婚姻法、繼承法、未成年人保護法都對此作出了明確規(guī)定。你想在繼承法上也好、在婚姻法上也好，不僅僅規(guī)定了非婚生子女同婚生子女具有同等的權利，還規(guī)定了繼子女與親生子女還有養(yǎng)子女這些關系，對養(yǎng)子女繼子女都能夠容忍，對非婚生子女怎么就不能夠容忍？非婚生子女在舊社會是受到種種歧視的，現(xiàn)代社會也受到一些歧視。因此我國法律明確反對這種做法，比如婚姻法規(guī)定了非婚生子女同婚生子女具有同等的權益。法律之所以這樣規(guī)定是為了反對歧視，是為了給那些同歧視做斗爭的人們提供一種法律武器。但在這個案件中，江西的這個法院把孩子從婚生子女推定為非婚生子女，改變了小孩子受社會尊重的身份，使他具有受社會歧視的這種社會身份，所以肯定是落后的。這個非婚生子女是一種客觀的社會存在，法院不可能通過強制手段來消滅非婚生子女，但至少有能力不去認定這個非婚生子女。因為我國封建傳統(tǒng)依然是非常濃厚的。一旦某個孩子被認定為非婚生子女，他的社會評價會降低，不利于孩子的成長。所以即便某個孩子確實是非婚生子女，法院也不能夠明目張膽的這么去認定。法院在這個案子的角色是不得體的。下面我們講第三個問題，DNA鑒定技術在親子關系鑒定中的使用必須慎重。所謂親子關系推定是指為了確定父母之間的血緣關系，在子女受孕期間或者出生的時候與母親有婚姻發(fā)生性關系的男子里邊推定其中的一個男子為孩子的父親。這種推定有法律規(guī)定的，屬于法律推定的范疇，如果沒有法律規(guī)定，那可以歸納為事實推定的范疇。但是DNA鑒定技術在親子關系推定中必須受到嚴格限制。實際上，現(xiàn)在任何科學技術（不僅僅是DNA鑒定）都被神化了。我曾看過一本書，美國著名證據(jù)法學家麥克米凱寫的，書里面明確寫到，在美國DNA鑒定技術的成功率實際上只有百分之三十幾，連百分之五十都沒有達到。但是我們現(xiàn)在就把它濫用了，似乎只要應用這個DNA鑒定技術就能把這個親子關系問題解決，實際上這是不對的。就像今天有的人把測謊技術神化一樣，這是很錯誤的。我記得某省公安廳有的人從美國回來以后就竭力吹捧測謊技術，所幸的是公安部原來的一位刑偵局長對此很懷疑、很謹慎、很猶豫。但他退休以后，公安部辦了多次的測謊技術的培訓班，這樣測謊技術在全國普遍鋪開。但是測謊技術在美國許多州是受到強烈抵制的?？墒?，我們國家是統(tǒng)一的中央集權國家，上面一提倡，地方公安局都搞開了。這是一件令人憂慮的事情。所以我說任何科學技術而不僅僅是DNA技術的應用，都要受到法律和道德的嚴格約束。在我們國家，對科學技術往往有一種神化的感覺，把它奉之為神，事實上是大可以懷疑的?，F(xiàn)在有人把這個DNA鑒定技術估計得過高，認為在親子關系的糾紛中DNA鑒定技術能夠決定性的解決問題。如果有關的當事人拒絕去做DNA鑒定，就可以推定他與某某孩子之間具有血緣關系，這是不正確的、非常有害的觀點。我舉兩個相反的例子來說明這個問題要解決的緊迫性。首先看第一個例子。被告拒絕做親子鑒定，法官推定他為孩子的父親。有關的報道戲稱說這個人是“被推定的生父”。這個案子涉及到四個人，第一個是原告諸葛某某；被告姜某某，是諸葛某某的原來的妻子。另外一個叫趙某某的，是所謂的第三者；還有一個孩子叫亮亮，她實際上已經(jīng)長大成人了。這個鑒定是由重慶市計劃生育科學技術研究所做的。我先把這個案情簡要地說一下。在1991年的時候，諸葛某某跟姜某某結(jié)婚了。六年以后，亮亮出生。但有一天，一個非常偶然的原因，諸葛某某懷疑這個女兒不是自己親生的，所以他為了得到事實真相，到2004年的時候他就帶著亮亮到重慶市計劃生育科學技術研究所做親子鑒定。結(jié)果發(fā)現(xiàn)亮亮與自己的親子因素為零。好，這一下，一個月以后，諸葛某某和姜某某就離婚了。這是第一個結(jié)果。第二個，諸葛某某離婚了還不罷休，他還向重慶南岸區(qū)法院提起訴訟，將姜某某和第三者趙某某同時告上法庭，要求法院確認趙某某與亮亮之間存在父女關系，要求兩被告共同賠償精神損失費8萬塊錢，并且承擔他撫育亮亮17年所產(chǎn)生的各種費用大約7萬塊錢。因為涉及到隱私，法院進行了不公開審理。為了確認趙某某與亮亮之間是否存在親緣關系，法官就向趙某某提出要求做親子鑒定。遭到他的拒絕。法官也沒辦法。因為最高法院有規(guī)定的。最高法院在關于親子鑒定方面規(guī)定必須以當事人同意為要件。如果趙某某不同意，不能夠強制取證。所以法院無法強制趙某某去做親子鑒定。法官沒辦法，就把這事報到了院里的審判委員會。審判委員會討論的時候非常熱烈，對這個親緣關系能不能進行推定提出了三種觀點。第一個觀點說不能夠推定，因為諸葛某某沒有證據(jù)證明趙某某就是亮亮的生父，因此根據(jù)誰主張誰舉證的原則，所以他提出訴訟請求，沒有證據(jù)支持，應該駁回他。第二種觀點說，諸葛某某沒有提出證據(jù)證明趙某某是亮亮的生父介于法院也無法查證趙某某與亮亮之間存在親緣關系，因此應該排除趙某某的責任。但是大多數(shù)的法官說，應當根據(jù)最高法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第75條來辦，它是這么規(guī)定的，有證據(jù)證明一方當事人持有證據(jù)，但無正當理由不提供，如果對方當事人主張這個證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張的成立。所以大多數(shù)法官就根據(jù)最高法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第75條，結(jié)合案件的具體情況，認為趙某某的DNA樣本應該是一份對自己不利的證據(jù)，所以應該推定他是亮亮的生父，最后南岸區(qū)法院作出一審判決，確認趙某某與亮亮之間存在著親生父女關系。這個判決在法律界引起了強烈反響。在沒有直接證據(jù)的情況下，推定某個人與另外一個人存在血緣關系，這個案件在全國很罕見。有人贊成，有人反對。在這個案件里面，我們把很有代表性的法官的思想琢磨一下。主審這個案件的人，他的思想比較有代表性。他說，第三者趙某某不愿意進行鑒定，他的理由是擔心會造成不良的社會影響。主審法官說從社會公眾角度分析，如果趙某某確實沒有與姜某某發(fā)生不正當關系，那鑒定結(jié)論將證實他與亮亮不存在父女關系，那對他的名譽不但沒有影響，相反，可以證明他的清白。但是現(xiàn)在趙某某拒絕鑒定，恰恰反證了他與亮亮之間存在父女關系，這種可能性是極大的。這是他的一個觀點。另外這個主審法官說了，如果我不這么推定的話，就意味著諸葛某某在履行應盡的義務卻無法獲得救濟，而拒絕履行自己義務的趙某某卻得到了有利自己的結(jié)果，這對諸葛某某多么不公平。從這里我們可以簡單的看到，這個主審法官在談到這個孩子亮亮與趙某某之間的關系時，他用了“他們之間存在父女關系的可能性極大”。在這里他還用到“對諸葛某某不公平”之類的話。下面我們來進行一些分析。這個案件中有兩個推定。第一個推定就是親子關系的推定。應該注意的是這個推定具有明顯的違法性。我們前面事實上已經(jīng)說到過了。按照最高法院批復，有關親子鑒定必須以當事人同意為要件。按照最高法院這個批復，法院無權強制趙某某做親子鑒定，因此被告趙某某沒有必須進行親子鑒定的義務。法官不能強迫他去做，更不能因為他沒有去做鑒定推測這個鑒定的結(jié)果對他不利。但遺憾的是，法官就這么想的。因此法官做親子鑒定的推定不具有客觀性，相反，完全是一種主觀意志，具有明顯的違法性。因為違反了最高法院的這個規(guī)定。另外一個推定叫有錯推定。這個主審法官主觀上認為被告趙某某有過錯，因為他不去進行親子關系鑒定。他如果去鑒定，就可以洗刷他的過錯。他是這么考慮的。他說人身關系的證明標準的確是一種必然性的證明標準，道理上不能夠推定。但是在本案里邊存在一個難點，證明必然性的唯一途徑就是親子鑒定，但被告拒絕。我不這么看的，這不是唯一途徑。因此法院只有從法律上尋求一種補救措施，根據(jù)最高法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，既然這個證據(jù)掌握在趙某某手上，趙某某不去，那就說明這個證據(jù)不利于他。所以完全可以推斷對他不利，完全可以推定趙某某和亮亮之間具有親子關系。這實際上是一個證據(jù)法上推定規(guī)則跟民事實體法規(guī)則的沖突問題。所以要全面對待，不能夠以偏概全。這是應用推定的一個方法論問題。另外從最高法院有關規(guī)定來看，也不能夠這樣推定。因此，無論是在哪種情況下，趙某某拒絕做親子鑒定，都不能完全推斷結(jié)果對趙某某不利。如果做出了這種推斷的話，就構(gòu)成了民事訴訟法上的有錯推定，在刑事訴訟中有有罪推定，在民事訴訟中也有有錯推定的。在刑事訴訟中反對有罪推定，在民事訴訟法中也要反對有錯推定。民事訴訟中的這種有錯推定，實際上是有罪推定在民事推定中的一種反映。這是一個方法和原則問題。因此我們在涉及親子認定有關人的身份的具體問題時應該首先考慮實體法的規(guī)則。我歷來認為，推定，不管是民事推定還是刑事推定，都必須慎重對待，何況我們講的推定這個證據(jù)法技術，它的理論、它的方法、它的應用我們都僅僅處于起步階段，有很多問題需要解決?？茖W上有一句格言叫“大膽假設小心求證”，這句話用在推定上應該是“謹慎設想小心求證”，應該這樣去做才對。這是我們講的第三個大問題的第一個案例。第二個案例，跟前面一個案子有相同的地方，只是結(jié)果不同。在這個案子里邊，被告拒絕做親子鑒定，法官拒絕推定他為孩子的父親。跟上面那個結(jié)果是不一樣的。這個案情我再解釋一下。1983年的時候，一個市民叫劉新晨，這里用的都是化名，與另外一個女性叫趙珊的結(jié)婚了。婚后趙珊先后產(chǎn)了兩個女孩。第二個女兒叫劉麗，1988年出生。2004年的時候劉新晨懷疑這個孩子不是自己親生的，就到計劃生育科學研究所作鑒定。結(jié)果證明劉新晨與劉麗不是親生的父女關系。這個結(jié)果一出來，到當年一月份，1月18,夫妻倆協(xié)議離婚了。劉新晨認為趙珊同一個姓張的男性有不正當?shù)年P系。認為這個姓張的就是劉麗的父親。所以劉新晨就向法院起訴，請求確認劉麗和那個姓張的之間有親子關系，并且要求給自己賠償。但姓張的拒絕親子鑒定。最后法院認定不能用推定的手法推定劉麗跟那個姓張的之間存在著親生的父女關系，所以就沒有滿足劉新晨的要求。法官的根據(jù)是，公民的人身權應該受到法律保護，這個親生父母子女關系是由血緣關系形成的。人的身份在不能沒有科學依據(jù)的情況下隨便來推。他要確認親生父母子女關系應該在基礎事實與推定事實之間存在確實的邏輯關系上的順序，否則的話就不能夠適用推定原則。判決的看法是對的。但是也反映了一個問題，那就是親子鑒定的壞作用，它對家庭具有顯著的破壞作用。我們在前一個案子里邊看到，當親子鑒定結(jié)果出來以后過了一個月就離婚了。在這個案子里邊也是的，很快就離婚了。所以即使是一個正確的判決，也無法挽回一個家庭。首先如果親子鑒定涉及一個已婚的家庭，這個家庭有父親、母親、孩子。母親與孩子的血緣關系是毋庸置疑的，是固定的，而父親懷疑這個孩子可能與自己沒有血緣關系，因此申請親子鑒定。假如說，像重慶市計劃生育科學技術研究所這樣具有鑒定資格的機構(gòu)受理了，這樣的鑒定同時會造成破壞性的后果。這種破壞作用首先是導致夫妻離婚，再一個，孩子將失去父親的撫養(yǎng)而處于無父親的狀態(tài)，對孩子是不利的。第三個，丈夫非常痛恨妻子，可能對妻子施以暴力。最后，最重要的，是這個妻子處于巨大的壓力之下。除了可能被丈夫施以暴力外，在社會圈子里難以抬頭，孩子長大以后可能會終身抱怨她，生理上精神上都會充滿壓力。在這種鑒定里邊，唯一能獲得好處的就是鑒定機構(gòu)，它能收取一定的費用；還有一個，就是原來的父親，會贏得某些人的一點同情。當然他可以不承擔這個家庭的責任。那對于一個未婚同居家庭來講，這種破壞作用比前面一個更嚴重。孩子不僅會失去父親的撫養(yǎng)，孩子還會成為私生子，受到社會的歧視。所以這種鑒定確實是弊端不少。從目前的情況來看，這種親子關系顯得比較復雜和困難。親子關系這個鑒定市場比較活躍。對于親子關系，有法律推定，也有事實推定，更多的是事實推定。我想的話，從保護未成年人特別是嬰幼兒、維護家庭穩(wěn)定這個大局出發(fā)，通過立法手段，嚴格限制親子鑒定技術的濫用是非常必要的，可以采取以下的原則和方法來進行。第一個，采用的是法律推定的方式。在婚姻關系存在期間，受胎或者出生的子女以其母親的丈夫為父親，就成為婚生子女。也就是說，只要出生前的這個受胎期間有合法婚姻關系的存在，不管這個婚姻關系的存在長短，幾天或者幾個月，只要在婚姻關系的存續(xù)期間，所生的子女都具有婚生子女的身份。因為合法婚姻關系的存在與妻子受孕時兩者的統(tǒng)一，是確定婚生子女的一個前提。這里應該成立一個法律推定。這個推定的結(jié)構(gòu)很容易確定?；A事實是子女是在婚姻關系存續(xù)期間受胎或者出生的，推定的事實是這個孩子母親的丈夫就是父親，子女為婚生子女。這個法律關系很容易確定。第二個，非婚同居期間受孕或者出生的子女，以其與母親同居的男子為父親。這也應該成為一個事實推定，成為一個法律推定可能不太容易，但可以成為一個事實推定。從推定結(jié)構(gòu)來說，也很有把握的。它的基礎事實是子女是在非婚同居期間受孕或者出生的，推定事實是這個期間與母親同居的男子是孩子的父親。第三個，在這個子女出生時，母親的丈夫與受孕時母親的丈夫之間，推定子女出生時母親的丈夫為這個孩子的父親。這應該成為一個法律推定。我們看這個推定的結(jié)構(gòu)，基礎事實是，與母親先后結(jié)婚的男子有兩個以上，其中一個是在子女出生時與母親結(jié)婚的，另一個是受孕時與母親結(jié)婚的，那推定的事實是子女出生時母親的丈夫是孩子的父親，它能夠體現(xiàn)了有利于保護嬰幼兒保護未成年人利益的這樣一種政策。所以這是法律推定，這是第三個。第四個，就是在孩子出生時與母親非婚同居的這個男子和受孕時與母親非婚同居的男子之間怎么選擇。在這兩者之間，應該推定在子女出生時與母親同居時的這個男子為生父。這應該成為一個法律推定。能夠體現(xiàn)保護未成年人子女的這樣的法律政策。最后，我們現(xiàn)在有人工生殖技術。依法采用人工生殖技術生育的子女以同意采用該方式生育子女的男女為父母。這也應該成為一個法律推定。它的結(jié)構(gòu)很容易確立。從它的基礎事實來看，子女是通過依法采用人工生殖技術生育的。推定的事實是孩子的父母是同意采用該方式生育的男女。推定的種類很多，我在這里著重選擇親子關系方面講述的。這也算是我學習法律推定這門法律技術給大家做的一個匯報，請各位指正。我就大致說到這里。自由提問：問：葉教授您好！我有個問題不大懂，在證據(jù)法上，在大陸法系有證明妨礙的制度。就是說一方當事人申請關于某一個東西的鑒定，另一方當事人不配合，那么法官就可以根據(jù)法律規(guī)定產(chǎn)生一個推定，對那個不愿意合作的當事人產(chǎn)生不利的影響。比如說是證明責任的轉(zhuǎn)換，或者是對他不利的推定。那么在親子鑒定方面，我們有沒有適用的可能性。因為確實如您所說，直接對他去這么推定是有礙倫理的。但是如果他不配合，法院很難查明事實。這就造成對一方想明確真相，想通過法律來知道真實的一方不利。我就是想問您一下，證明妨礙在這里有沒有可能產(chǎn)生一定的作用？葉：好，謝謝您。剛才我們已經(jīng)說了。這涉及到民事訴訟中舉證責任第64條第1款的規(guī)定，但我對這個規(guī)定是持異議的。具體到親子關系、血緣關系的鑒定，首先應當尊重實體法。首先應該從大局考慮，推定規(guī)則不可濫用。事實上剛才我在案子中已經(jīng)講到，非婚生子子女、或者私生子的地位，無論在過去還是現(xiàn)在都是不高的。難道我們希望推定這樣的非婚生子嗎？不希望這樣。關于證明妨礙是否轉(zhuǎn)移舉證責任方面，過去在研究這個問題的時候，德國人首先提出了這么一些觀點。這實際上涉及到很多問題。在比較大陸法系跟英美法系舉證責任的時候，我曾經(jīng)反復強調(diào)，采取的學說柴爾威格莫的學說，也就是“舉證不能轉(zhuǎn)移”這個學說是絕對正確的。法國、德國這個方面的舉證責任轉(zhuǎn)移的理論是不科學的。在歐盟的法典里面，關于舉證責任，倒置也好，轉(zhuǎn)移也好，是要引起我們相當?shù)闹匾暫蜕钊胙芯康?。法國人曾?jīng)講過，法官是法律專家，我們這沒有陪審團制度，所以不需要來給我們法官設定一個舉證責任倒置的法則或者轉(zhuǎn)移的規(guī)則。但實際上，他們的自由心證制度，是有傳統(tǒng)的。如果沒有這樣一個規(guī)定約束他的話，他在進行舉證責任倒置也好、轉(zhuǎn)移也好，特別是在涉外案件中，進行舉證責任的轉(zhuǎn)移，對非歐盟成員的當事人來說，那將是證明的難題，要引起高度的重視。因為在美國是不同的，它有陪審團審理，它所建立的規(guī)則，像加州的證據(jù)法規(guī)則，是非常詳細的。此外，德克薩斯和紐約也規(guī)定得非常詳細，就是不允許轉(zhuǎn)移，但像有的地方如密西西比州可以轉(zhuǎn)移，采用的是摩根的觀點。摩根認為，現(xiàn)在把推定的作用限定的太死。推定就是應該引起舉證責任的轉(zhuǎn)移，特別是在有正確依據(jù)，公共政策依據(jù)的情況下就能夠引起舉證責任的轉(zhuǎn)移。而且他還親自參與了美國南部的一些州像密西西比州證據(jù)法典的草擬，取得了很大的成功。我本人不贊成摩根的觀點。問：教授您好，您說親子鑒定政策中第三個：“女方有先后兩個以上的男子與其結(jié)婚，以子女出生時母親的丈夫為這個孩子的父親?！边@個觀點我覺得有商榷的余地。第一個就是說，他不允許推定另一個人是孩子的生父，但可以推定這個人不是孩子的父親。因為推定的基礎事實和推定事實之間的橋梁是經(jīng)驗法則。如果她第一個婚離了之后，在六個月中生了個小孩，推定后一個結(jié)婚的男子作為他的生父，對于這個小孩存活至少需要8個月，這是一個經(jīng)驗法則，是不是要推定前一個男子作為他的父親？葉：好的，謝謝您。這個問題實際上早已存在。我的觀點是，我們考慮問題基點必須是保護孩子。婚姻法上明確規(guī)定了夫妻婚姻關系存續(xù)期間所生的孩子就是婚生子女，這個要用法律規(guī)定下來。我們不能使這個孩子一出生下來就是什么什么的孩子。所以法律必須做出這種強制性的規(guī)定。對待親子關系問題，不能依靠經(jīng)驗規(guī)則。問：從今晚的講座中，我理解葉教授您是很不贊成親子鑒定的。那么婚姻關系存續(xù)期間生的孩子，按照您的觀點，不管是不是你的都是你的。這個觀點您是從保護兒童方面出發(fā)的。但這里涉及一個社會倫理問題，一個婚姻法里規(guī)定的夫妻之間真實義務。這就有好多沖突了。如果這樣下去，婚姻期間假如女的不履行真實義務，纏媾多名男子，那么就有倫理問題了。她的子女以后再結(jié)婚就可能會發(fā)生近親結(jié)婚，這就會有很大的問題。所以我不同意您的觀點。另外假如親子鑒定有一方不同意做，那怎么辦？葉：這個問題，最高法院有明確的規(guī)定。鑒定是不能夠強迫做的。我是贊成的。從國內(nèi)的資料統(tǒng)計看，DNA鑒定也不是百分之百的正確。在美國麥克米凱教授寫的書上明確說只有百分之三十七的正確性，不是百分之百。所以我對DNA鑒定技術的可靠性是持懷疑態(tài)度的。問：葉教授，您剛才提到的我也有點不同意。舉個例子，如果一個男子跟一個女子結(jié)婚生了一個孩子，他如果感覺這個孩子不是自己婚生的，他會去做親子鑒定，對吧？那么按照您剛才的觀點，這樣一個親子鑒定應該是不能做出這么一種推論的，推斷這個孩子是他親生的。而您的依據(jù)是保護未成年人。但是如果這個男的提出離婚，理由是這個孩子不是他親生的。而您所做出的推定就會反過來會影響這種婚姻關系的存續(xù)。我想這樣的話就更不利于保護未成年人的利益。葉：你說的離婚的因素能作為一個離婚的理由。因為它是一種心理痕跡，可能它會影響到家庭之間和親子之間的和睦。但是這跟我們講的親子鑒定有所區(qū)別。就是說即使離婚了，那么這個孩子的身份并沒有改變，他仍然是婚生子女。假如說，通過親子鑒定把他排除在婚生子女之外，成為私生子，你比較看看，哪一個重哪一個輕？問：但是這個男的提出離婚的根本的依據(jù)是這個孩子不是他親生的。葉：這個根本的依據(jù)不再是根本的依據(jù)了。根本的依據(jù)應該是他們夫妻之間的感情出現(xiàn)了裂痕。問：剛才您在講推定的特點時有三點，推定第一具有客觀性，第二具有進步性，第三要依據(jù)法律。我覺得這三點都不能成立。第一推定跟推理一樣，都是主觀認識活動，并不都是客觀的；第二推定是中性的，它無所謂進步不進步之分;第三推定既然有事實推定和法律推定之分，所以并不是所有的推定依據(jù)都是法律的。在談到舉證責任倒置、轉(zhuǎn)移，在大陸法系是因為它沒有陪審團。而我認為舉證責任倒置、轉(zhuǎn)移是由當事人的舉證能力和一些社會政策來決定的，跟有沒有陪審團沒有關系。而且我們國家民事訴訟法證據(jù)規(guī)則規(guī)定了8種舉證責任倒置，如果葉教授反對8種舉證責任倒置的話可不可以說說理由？葉：實際上推定的種類很多，要準確的歸納出推定具有哪些性質(zhì)是比較困難的。我剛才講的實際上是個案。比方說在親子鑒定中，他這個推定要具有進步性，要符合社會政策，符合社會法律。如果通過法院判決，推定某某是非婚生子女，這個社會效果我是不敢恭維的。在談到大陸法系和英美法系關于舉證責任這方面的差異，實際上我們在研究舉證責任倒置的時候，發(fā)現(xiàn)美國舉證責任沒有什么倒置的。發(fā)現(xiàn)程序已經(jīng)具備這種舉證責任倒置的功能。問：我國已有證據(jù)開示交換制度。而實際上這一點好像與這個舉證責任的倒置的差異沒有多大關系。葉：我不知道你從事過這方面的實踐沒有。如果你仔細去分析實務的狀態(tài)的話，可以這么發(fā)現(xiàn)的。你可以到上海法院去看看，可以跟基層法院的法官討論這個問題。問：那葉教授是不是覺得8種特殊侵權中如懸掛物、動物侵權等