理學類法理學專題講座課件

法理學專題講座安徽省委黨校法學教研部杜敏講座主要內容:第一講:法理學概論第二講:法的要素理論第三講:法的價值第四講:法律文化第五講:權利 、權力及其關系研究第六講：法制、法治與構建和諧社會第七講：法律實效理論第八講：法律全球化理論第九講：人權問題研究第一講法理學概論一、法、法學和法理學二、法理學、法哲學的詞源及其發(fā)展三、法理學的研究對象及范圍四、改革開放以來法理學研究的主要成就及近年來的研究重點五、中西法理學的發(fā)展歷史六、法理學在法學中的地位和重要意義從部門法角度法學憲法學民法學刑法學行政法學民事訴訟法學刑事訴訟法學經濟法學國際法學等從認識論角度理論法學應有法學法史學比較法學邊緣法學法學（三）法理學法理學是理論法學，它和應用法學相對應。三、法理學的研究對象及范圍（一）法理學的研究對象法理學的研究對象與其持狹義還是廣義的概念有關（二）法理學的研究范圍法理學的研究范圍也主要看其是持廣義的還是狹義的法理學概念。不同的概念其范圍也不一樣，具體看下表。廣義法理學法哲學法本體論法存在論法的運作論法發(fā)展論法環(huán)境論狹義的法哲學狹義的法理學四、我國法理學的主要成就及近年來的研究重點（一）改革開放后法理學的主要成就在研究方法上糾正了極端的階級分析法，引進了實證分析法和價值分析法法的產生和消亡研究有了新的進展，原始社會有法，法不會消亡被越來越多的學者認可；法的本質實破了階級性唯一的左的觀念突破法的繼承性的禁區(qū)，并進而研究法的移植問題開展了法律文化研究開展了法的現代化研究（二）近年來法理學研究的重點。

法治問題、人權問題、權力分立與權力制約問題、法律全球化問題、法治與構建和諧社會、公平正義與效率問題研究、法律實效問題、權利沖突及配置問題、法律職業(yè)共同體和法律方法問題、司法實踐、程序正義與司法實踐障礙、法治動力和法制現代化模式問題等。五、中西法理學的發(fā)展歷史（一）中國法理學的發(fā)展歷史。1、夏、商、周的法理學思想。2、春秋戰(zhàn)國的法理學思想。3、漢至清末的法理學思想。（二）西方法理學的發(fā)展歷程1、西方古代和中世紀的法理學。（1）古希臘法理學（2）古羅馬法理學（3）歐洲中世紀法理學2、西方近代法理學。（1）西方十七、十八世紀的法理學。在這個時期是古典自然法學占主導地位的時代。（2）西方十九世紀的法理學。自然法學思想被分析法學思想所取代。分析法學思想成為主流的法學思想。同時在這一時代還有其它法學思想，如歷史法學思想，哲理法學思想等。3、現代西方法理學的主要流派及其主要觀點。（1）自然法學的復興。（2）新分析法學（3）社會法學派（4）經濟法學派（5）現實主義法學派。此外還有批判法學、后現代主義法學、綜合法學等。第二講、法的要素理論一、法的要素簡介二、法律規(guī)則的概念和分類三、法律原則的概念及分類四、法律概念的含義、分類和功能一、法的要素簡介（一）法的要素的概念。關于法的要素的概念，不同學者的表述都不一樣，但其基本含義是一樣的，主要指法的基本成份，即構成法律的基本元素。（二）法的要素的分類。1、西方流行的法的要素的分類主要有五種（1）“命令”模式。將法律歸結為單一的“命令”（2）新分析法學派的規(guī)則模式論。（3）規(guī)則、政策、原則模式論。（4）道德原則和法律規(guī)則模式。（5）律令、技術、理想三種模式。法律權威性資料法律秩序司法行政過程律令技術法律理想規(guī)則原則概念標準

第十一條18周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力人。

16周歲以上不滿18周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的,視為完全民事行為能力人。

第十二條10周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進行與他的年齡、智力相適應的民事活動；其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。

不滿10周歲的未成年人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動。

二、法律規(guī)則的概念與分類（一）法律規(guī)則的概念與邏輯結構。第二十五條被撤銷死亡宣告的人有權請求返還財產。依照繼承法取得他的財產的公民或者組織，應當返還原物；原物不存在的，給予適當補償。1、法律規(guī)則是具體規(guī)定人們的權利和義務并設置相應的法律后果的行為準則。還有人表述為法律規(guī)則是規(guī)定法律上的權利和義務、責任的準則、標準或是賦予某種事實狀態(tài)以法律意義的指示、規(guī)定。2、法律規(guī)則的邏輯結構。（1）三要素說。主要由有假定、處理和制裁三部分組成。（2）二要素說。主要由行為模式和法律后果兩部份組成。是針對三要素的缺陷而提出的。

第二十五條被撤銷死亡宣告的人有權請求返還財產。依照繼承法取得他的財產的公民或者組織，應當返還原物；原物不存在的，給予適當補償。

4、從法律規(guī)則的強制上來看，可將它分為強行性規(guī)則和指導性規(guī)則。前者規(guī)定主體必須作為或不作為。而后者只具有指導性。三、法律原則的含義及分類（一）法律原則的含義。

舉例:

第五條當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務。

第六條當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則。

第七條當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益。

白萊克法律詞典的解釋是：法律原則是法律的基礎性真理或原理，為其它規(guī)則提供基礎性或本源性的綜合性規(guī)則或原理。四、法律概念的含義、分類和功能（一）法律概念的含義。舉例:第二條本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。

法律概念是有法意義的概念，是對有關法律的事物、狀態(tài)、行為進行概括而形成的術語。

（二）法律概念的功能1、表達功能，2、認識功能，3、改進功能（三）法律概念的分類。1、依概念涉及的內容來分。2、依概念的確定性程度來分。3、依概念的覆蓋面來分。第三講法的價值一、價值和法的價值的概念。二、法的價值名目體系。三、法的價值沖突及其選擇。一、價值和法的價值概念（一）價值的一般含義1、目前學界關于價值的三種學說。屬性說：認為價值，歸根到底是有價值者（事物）自身的存在和屬性。興趣說：認為價值依存于主體的興趣。國外學者對價值概念多持“興趣說”。關系說：國內學界多持“興趣說”，認為價值既不能離開客性屬性，又認為價值不能離開主體的需要。2、三種學說的評價。屬性說未能說明價值一語中所包含的主體的態(tài)度的要素。而西方學者所主張的興趣說未能說明“價值”一詞中實際上所包含的客體的性狀、屬性方面的內容。關系說好象解釋了“價值”，但卻使人更加無法理解什么是“價值”。3、價值的概念?；谝陨系姆治觯P者認為“價值”是指與主體的需要、欲求具有相洽互適性，而為主體所重視的事物的存在、屬性和作用。4、實用中“價值”的兩種語義指向。舉例:某某事物是有價值的.生活的價值是健康、自由和快樂。我們所追求的價值包括健康、快樂和自由等。司法應當是公正的，人類應該是和平的，社會應當是和諧的?？陀^指向：它是以客觀事物的既定存在為背景。主觀指向：是人們在認識和使用客觀指向意義上的價值概念基本上形成的新的價值概念。（二）法的價值的概念和限定條件。1、法的價值的概念。法的價值是指社會全體成員根據自己的需要而認為、希望法所應當具有的最基本的性狀、屬性。2、法的價值含義的限定條件。法的價值主體的普遍性。全體成員法的價值載體——法的特定性。未來、待定或待改的法為對象。法的價值對法的附從性。法的價值的應有性。法的價值名目的原初性。法的價值的理性。二、法的價值名目體系（一）法的價值名目體系的概念。法的價值名目是指人們在主觀指向意義上所重視的法的各種性狀、屬性、作用的具體名稱。法的價值名目體系是指主觀指向意義上的各種具體的價值名目及其相互關系。（二）法的價值名目的具體內容。1、秩序。秩序意指在自然進程和社會進程中都存在著某種程度的一致性、連續(xù)性和確定性。秩序所關注的是社會生活的形式而非質。2、正義。

法所追求的價值是正義的秩序，即我們希望這個社會是有正義的秩序。法的價值名目秩序正義安全自由平等效率三、法的價值沖突及選擇（一）法的價值沖突及其表現形式。1、法的價值沖突的概念。是指各種法的價值名目之間發(fā)生的相互對抗、相互排斥和相互抑制的狀態(tài)。2、法的價值沖突的表現。立法表現。司法表現。（二）法律價值沖突形成的原因。1、社會結構各領域中法需要的不平衡性。2、社會主體法需要的不平衡性。3、主體自身法需要的不平衡性。尊重歸屬和愛的需要安全需要生理需要（三）法的價值沖突選擇的機制和原則。1、選擇的機制。在立法層面，應當建立體現民主要求的、暢通的、靈活的立法反映機制。在司法層面應當在完善司法體制和提高法素質的前提下賦予法官適當的自由裁量選擇權。2、選擇的原則。（1）結構性原則。（2）最佳適度原則。（3）合理代價原則。（4）動態(tài)性原則。第四講法律文化一、文化與法律文化。二、法系的概念及分類。三、西方兩大法系的形成、影響及在近現代的發(fā)展變化。四、中華法系的形成、特征及近化的沖擊、演變。一、文化與法律文化（一）文化的概念。文化一詞有廣義、中義與狹義之說。（二）法律文化的概念與結構。1、法律文化。狹義的法律文化觀將法律文化理解為法律意識。廣義的法律文化從各種角度理解法律文化，包括法律規(guī)則、原則、意識、法律組織、法律實施和運作過程、法學研究等。2、法律文化的結構。表層結構：法律規(guī)范、制度、組織機構及設施深層結構：法律心理、法律意識、法律思想體系。二、法系的概念及分類（一）法系的概念。關于法系的概念不同的學者都給出了不同的定義。法系是指具有相同法文化傳統(tǒng)的數個國家法律所組成的法律家族或法律族類。（二）法系的分類。西方學者的分類。法國納內達維的三分法，美國埃爾曼的四分法，美國威格摩爾的十六分法。我國學者的分類。在三分法，有四分法，有六分法三、西方兩大法系的形成、影響及近現代的發(fā)展變化（一）西方兩大法系的形成及影響。1、大陸法系的形成及影響。以古羅馬法為歷史淵源——12、16世紀羅馬法的復興——19世紀形成——分為法國支系和德國支系2、大陸法系的特征。3、英美法系的形成及影響。11世紀諾曼人入侵——建立王室法院——普通法——16世紀出現衡平法——18、19世紀完成了向資本主義的轉變——擴張——成為主要法系4、英美法系的特征。（二）西方兩大法系的區(qū)別及利弊。1、在法律思維方式的特點方面。2、法律的淵源不同。3、在法律的分類方面。4、司法組織與訴訟程序不同。在司法組織方面，大陸法系普通法院和行政法院并存，而英美法系不存在。在訴訟方面，大陸法系重實體而英美法系重程序。具體表現在陪審制的運用和訴訟模式方面。5、在法典編篡方面。（三）西方兩大法系在近現代的發(fā)展變化。1、兩大法系逐漸靠擾。在法律淵源方面。在訴訟程序方面。2、二戰(zhàn)后西方國家法律領導地位的轉移。19世紀上半個世紀，法國占有領導地位。19世紀后期至20世紀初，領導地位轉向德國。二次大戰(zhàn)后，美國占有了領導地位。3、歐盟法律與兩大法系的關系。歐盟法律與成員國的關系。大陸法系對歐盟法律的影響。英美法系對歐盟法律的影響。四、中華法系的形成、特征及近代的沖擊、演變（一）中華法系的形成。萌芽于周朝，發(fā)展于春秋戰(zhàn)國，成熟于漢，一直到清末。（二）中華法系的特征。在秩序的規(guī)范基礎方面：禮法結合，以禮為主在秩序的價值基礎方面：等級有序，家族本位在規(guī)范的適用方面：國法與人情結合在法律體系的內部結構方面：諸法合體，民刑不分在秩序的形成方面：無訴是求（三）中華法系在近代的沖擊和演變。馬克思法制思想對中國的沖擊。西方兩大法系對中國的沖擊和影響。香港和澳門回歸對中國的沖擊和影響。第五講權利和權力理論一、權利理論。二、權力學說。三、權利與權力關系研究。一、權利理論（一）權利的語義考察。1625后“jus”一詞的擴大解釋——洛克和霍布斯的發(fā)楊廣大。權利一詞雖早已有之——1864才具有西方權利的意義。（二）權利概念的解釋。形而上的解釋：探討權利的本質到底是什么？實證主義和功利主義的解釋：尋求權利能帶來什么？我國有學者從內在本質和外在規(guī)范兩個層面進行解釋。（三）權利的效力來源。道德。習俗。法律。（四）權利的分類。根據權利的效力來源可分為道德權利、習俗權利和法定權利。根據權利的內容可分為政治方面的權利、經濟方面的權利和文化方面的權利。根據承擔義務人的不同可分為絕對權和相對權。（五）權利沖突及其配置。權利沖突的概念。權利沖突的類型。權利沖突的配置。二、權力學說（一）權力的定義。社會學上關于權力的定義有能力說、強制意志說和關系說。筆者認為權力是合法確認和改變人際關系、處理他人財產或人身的能力。（二）權力的特點。1、權力以合法性為前提。2、公益性。3、權力具有合法侵害能力和處分公共產品的能力。4、權力不可放棄。（三）權力的分類。依權力的不同性質可將權力分為社會權力、國家權力和超國家權力。依權力的來源不同可將權力分為革命的權力和傳統(tǒng)的權力。依權力的內容可將權力分為對人的權力、對物的權力和對精神的權力。依權力能否給對象帶來利益為標準可分為侵害性權力、服務性權力和中立性權力。（四）權力的分配和制約。三、權利與權力的關系研究（一）權利與權力的區(qū)別。性質不同。對立面及與對產面的關系不同。影響力不同。行使的自由度不同。（二）權利與權力何者為本源？權利本源說。權力本源說。（三）權力的“異化”及其可能對權利的侵害。（四）權利的權力保障。第六講法制、法治一、法制的概念及含義二、法治的概念及分類。三、現代法治的基本原則。四、現代法治的基礎。五、法律的局限性及道德與法律的作用互補。一、法制的概念及含義關于法制的含義現代學者有兩種觀點：一種觀點認為法制包括兩層含義，一種是詞源意義上的，一種是價值意義上的。另一觀點否定法制的價值含義，認為法制就是“表示一種靜態(tài)，作為法律制度的簡稱。”在這種觀點下，認為法制與法治有如下區(qū)別。二、法治的概念及分類（一）法治的概念和含義。西方學者的法治觀點。中國學者的法治觀點。（二）法治的分類及各自的含義。

區(qū)別有三：古代法治側重于治民，而現代法治側重于治吏。古代法治多是君主的意思，而現代法治多反映民意。古代法治公開確認不平等，而現代法治法律面前一律平等。法治古代法治現代法治1、按照時間的先后可以分為古代的法治和現代的法治。

2、按照追求形式正義還是實質正義可分為形式法治和實質法治區(qū)別如下：形式法治強調法律存在本身不論法律內容。后者注重法律內容，常運用其它規(guī)范來衡量法律是否合理。前者嚴格遵循程序，后者往往為追求結果公正，避開或打破程序。法治形式法治實質法治在這種分法下又可根據是否在民主的基礎上具體分為非民主的形式法治和非民主的實質法治，民主的形式法治和民主的實質法治。共同點有二:一是都注重用法律治理社會,二是都是在不民主的基礎之上.不同點有二:一是前者有確定的法律,并有固定的程序,也強調嚴格執(zhí)法.二是前者強調程序,且對不同階級適用不同的程序.為了程序不顧結果.而后者有時嚴格按照法律和程序會造成明顯不公時,特定的人會超越法律而作出較公正的處理.非民主法治非民主形式法治非民主實質法治共同點有二:一是都注重運用法律治理國家,二是都是以民主為基礎.不同點也有二:一是民主的形式法治只注重有法可依,而不管法律的內容如何,民主的實質法治還追問是否是良法.二是民主的形式法治只強調法律面前的形式平等,對于結果平等不以考慮,民主的實質法治主張要超越形式平等.三是民主的形式法治主張嚴格遵守程序,而民主的實質法治主張在特定情況下超越法律條文和既定程序.民主法治民主的形式法治民主的實質法治3、與上面相關的另一種分法，是根據法律在不同階段所起作用不同把法律分為壓制型法治、自治型法治和回應型法治。三、現代法治的基本原則我們認為，法治的內涵或原則包括四方面的內容：法律至上，包括法律內部至上和外部至上兩上方面。良法的實體內容。良法的程序內容。維護、體現法治的基本制度。國家機關分權制衡原則。司法獨立司法審查四、現代法治的基礎發(fā)達的市民社會是法治的社會基礎.自由的市場經濟是法治的經濟基礎.崇尚法律的理念是法治的文化基礎.為維護規(guī)則而設置的政治與法律結構是法治的社會基礎.五、法律的局限性及道德與法律的互補（一）法律的局限性。法律的作用不是無限的，也并非在任何問題上都是適用的。法律對千變萬化、不斷變化的社會，其涵蓋性和適應性不可避免地存在一定的限度。在法實施所需要的人力資源、精神條件和物質條件不具備的情況下，法不可能充分發(fā)揮作用。（二）道德對法律局限性的補充作用。六、法治與構建和諧社會。第七講法律實效理論一、法律實效的概念。二、法律實效的判定標準。三、影響法律實效的因素。一、法律實效的概念筆者認為，法律實效是指生效的法律規(guī)范在現實中通過被適用、執(zhí)行和遵守，從而實現法律功能和立法目的的程度和狀態(tài)。二、法律實效的判定標準（一）概括性判定標準。概括性判定標準籠統(tǒng)而抽象，屬于原則性標準，但可適用于任一件法律規(guī)范。（二）具體性判定標準。是根據某類性質的法律特點而提出的判定標準，其最大的特點是可操作性強。對民事法律而言：對刑事法律而言：對各種合同或民事、經濟的糾紛而言：對程序性質的法律而言。（三）法律實效與法律規(guī)避和違法現象的關系。法律規(guī)避不是法律實效的實現。不能把違法現象和法律實效的喪失等同，要具體問題具體分析。三、影響法律實效因素（一）影響法律實效的直接因素立法因素。司法因素。執(zhí)法因素。守法因素。（二）影響法律實效的間接因素。1、個體因素。2、體制因素。3、法律監(jiān)督因素。4、法律環(huán)境因素。第八講法律全球化理論一、法律全球化理論產生的背景二、法律全球化的含義三、法律全球化形成的原因四、法律全球化的現實表現五、辯證認識法律全球化理論。一、法律全球化理論產生的北景法律全球化理論的背景主要源于美國麥迪遜大學特魯伯克等四位學者聯合撰寫的研究報告。二、法律全球化的含義目前關于法律全球化的定義，不同學者從不同角度進行了論述。法律非國家化學說。私法主體立法說。法律趨同化學說。一國（區(qū)）法律全球化學說。全球性問題說。法治全球說。從靜態(tài)上來講，法律全球化是一種世界范圍內法律規(guī)范及其執(zhí)行互動和依存的狀態(tài)。從動態(tài)上講，法律全球化是由于經濟發(fā)展和解決全球共同問題的需要而產生的國內法的國際化和國際法的國內化的一個長期借鑒、移植、融合的演化過程。三、法律全球化形成的原因首先、國際貿易的迅速發(fā)展是法律全球化形成的巨大動力。其次，解決全球共同問題的需要是法律全球化形成的另一巨大動因。再次，市場經濟在全球范圍內的迅猛發(fā)展加快了法律全球化的進程。最后，享有不同程度造法功能的主權國家，政府間國際組織推動了法律全球化的發(fā)展。四、法律全球化的現實發(fā)展（一）法律全球化首先在經濟領域表現也就水到渠成。（二）法律全球化在國際人權領域同樣有所表現。（三）在刑事犯罪領域，同樣有所表現。（四）在環(huán)境和資源保護領域有所表現。五、辨證認識法律全球化理論正確認識法律全球化與國家主權的關系。正確認識法律全球化與西方化的問題。正確認識法律全球化與民族文化的關系。第九講人權理論研究一、人權的概念、內涵。二、人權制度和理論的發(fā)展。三、中西人權理論比較。四、人權的普遍性和特殊性。五、人權的國際保護與國家主權的關系。六、國際人權公約與我國人權立法比較。一、人權的概念、內涵（一）西方人權的概念、內涵。（二）我國人權的概念、內涵。二、人權制度和理論的歷史發(fā)展（一）西方人權制度和理論的發(fā)展。萌芽階段。13—14世紀興