合同法教案1課件

合同法緒論《合同法》框架

一、合同法基礎(chǔ)理論

二、《合同法》總論

三、《合同法》分論

一、合同法基礎(chǔ)理論

這一方面的內(nèi)容是合同的基礎(chǔ)部分，是對(duì)合同法的基本了解，主要介紹：1、合同及合同法的基本概念；2、合同法的歷史發(fā)展；3、合同法的作用；4、合同法的原則及其體系。三、《合同法》分論這部分是根據(jù)《合同法》的規(guī)定介紹15種有名合同，重點(diǎn)介紹：1、買賣合同；2、贈(zèng)與合同；3、借款合同；4、租賃合同；5、運(yùn)輸合同；6、技術(shù)合同。第一章緒論——合同與合同法的概述

第一節(jié)合同的概述

一、合同的概念及特征大陸法系：協(xié)議——合意之債、私法合同英美法系：允諾——合同是一個(gè)允諾或一系列允諾，違反該允諾將由法律給予救濟(jì)，履行該允諾是法律所確認(rèn)的義務(wù)我國(guó)：民法通則第85條“合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議。”合同法第二條：本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。第一章緒論——合同與合同法的概述（二）合同的特征1．合同是雙方或多方的民事法律行為。2．合同是意思表示一致的行為。3．合同是設(shè)立,變更和終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為內(nèi)容。第一章緒論——合同與合同法的概述二、合同的分類（一）雙務(wù)合同和單務(wù)合同：以當(dāng)事人是否負(fù)給付義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)劃分雙務(wù)合同：指當(dāng)事人雙方互負(fù)對(duì)待給付義務(wù)的合同。單務(wù)合同：指僅有一方當(dāng)事人負(fù)給付義務(wù)。區(qū)分雙務(wù)合同與單務(wù)合同的意義在于：1、履行義務(wù)的順序要求不同。2、因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的原因不能履行的后果不同。3、因過錯(cuò)致使不能履行的后果不同。第一章緒論——合同與合同法的概述（二）有償合同和無償合同：依當(dāng)事人取得權(quán)利是否償付代價(jià)為標(biāo)準(zhǔn)劃分有償合同：是指當(dāng)事人享有合同規(guī)定的權(quán)利而必須償付代價(jià)的合同。無償合同：是指當(dāng)事人享有合同規(guī)定的權(quán)利，而不付任何代價(jià)的合同。區(qū)分有償合同和無償合同其法律意義在于確定合同當(dāng)事人履行合同義務(wù)時(shí)應(yīng)注意的程度及違約責(zé)任的大小。第一章緒論——合同與合同法的概述（三）諾成合同和實(shí)踐合同：根據(jù)合同的成立是否需要交付標(biāo)的物諾成合同，又稱不要物合同，是指當(dāng)事人雙方意思表示一致就可以成立的合同。實(shí)踐合同，又稱要物合同，是指除當(dāng)事人雙方意思表示一致以外，尚須交付標(biāo)的物才能成立的合同。區(qū)分諾成合同與實(shí)踐合同的意義：主要在于這兩者成立與生效的時(shí)間不同。第一章緒論——合同與合同法的概述（五）有名合同（典型合同）和無名合同（非典型合同）：根據(jù)法律是否明文規(guī)定了一定合同的名稱有名合同，又稱為典型合同，是指由法律賦予其特定名稱及具體規(guī)則的合同。無名合同，又稱非典型合同，是指法律上尚未確定一定的名稱與規(guī)則的合同。有名合同與無名合同的區(qū)分意義主要在于兩者適用的法律規(guī)則不同。無名合同的法律調(diào)整———約定——類推相似合同——合同總則——債權(quán)總則——法律行為——民法基本原則第一章緒論——合同與合同法的概述（六）主合同和從合同：根據(jù)合同相互間的主從關(guān)系主合同是指不以其他合同的存在為前提而能夠獨(dú)立存在的合同。從合同是指不能獨(dú)立存在而以其他合同的存在為存在前提的合同。區(qū)分主合同和從合同的主要意義在于，主合同和從合同之間存在著特殊的聯(lián)系，即從合同具有附屬性，即它不能獨(dú)立存在，必須以主合同的存在并生效為前提。第一章緒論——合同與合同法的概述（七）預(yù)約合同和本合同：

其分類標(biāo)準(zhǔn)是合同訂立是否有事先約定的關(guān)系預(yù)約合同：指當(dāng)事人約定將來訂立一定合同的合同。本合同：指為履行預(yù)約合同而在將來訂立的合同。此分類的意義在于：兩者的法律效力不同，預(yù)約合同的效力在于當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立本合同，但并發(fā)生實(shí)體上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而本合同的效力就在于確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。第一章緒論——合同與合同法的概述（九）一時(shí)的合同與繼續(xù)性合同：區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：時(shí)間因素對(duì)確定給付的內(nèi)容和范圍是否發(fā)生影響。一時(shí)的合同：時(shí)間因素對(duì)給付的內(nèi)容和范圍并無影響，合同目的因一次給付即可實(shí)現(xiàn)。繼續(xù)性合同：給付的內(nèi)容和范圍因時(shí)間的經(jīng)過而有變化，合同目的須經(jīng)持續(xù)的給付才能實(shí)現(xiàn)。如勞動(dòng)合同、租賃合同、倉(cāng)儲(chǔ)合同、合伙合同、供應(yīng)水電氣熱力的合同。區(qū)分意義：（1）合同無效、被撤銷或被解除時(shí)，是否溯及既往不同。（2）違反繼續(xù)性合同，原則上應(yīng)區(qū)別“個(gè)別給付”與“整個(gè)合同”予以處理。在訴訟時(shí)效上尤其如此。（3）繼續(xù)性合同的期限較長(zhǎng)時(shí)，容易受到價(jià)格波動(dòng)的影響第一章緒論——合同與合同法的概述（十）束己合同與涉他合同：區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：是否貫徹合同的相對(duì)性，也即合同效力是否及于第三人。束己合同：合同中約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系僅及于當(dāng)事人之間，不及于第三人；涉他合同：合同當(dāng)事人在合同中為第三人設(shè)定了權(quán)利或義務(wù)。區(qū)分意義：（1）締約目的不同。（2）合同的效力范圍不同。協(xié)商合同與格式條款合同協(xié)商合同甲——————乙協(xié)商合同格式條款合同甲合同文本乙同意或拒絕第一章合同與合同法的概述以當(dāng)事人能否對(duì)合同條款進(jìn)行充分協(xié)商為標(biāo)準(zhǔn)，合同可以分為商議合同和格式合同。商議合同指當(dāng)事人可以就合同條款進(jìn)行充分協(xié)商而訂立的合同。格式合同指當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的合同。區(qū)分二者的法律意義主要在于：法律通常會(huì)對(duì)格式合同進(jìn)行特別規(guī)制，以避免未經(jīng)協(xié)商的合同可能造成當(dāng)事人之間實(shí)質(zhì)上的不公平。第一章緒論——合同與合同法的概述（四）合同關(guān)系的相對(duì)性所謂合同關(guān)系的相對(duì)性，在大陸法中通常被稱為債的相對(duì)性，它主要是指合同關(guān)系只能發(fā)生在特定的合同當(dāng)事人之間，只有合同當(dāng)事人一方能夠向另一方基于合同提出請(qǐng)求或提起訴訟；與合同當(dāng)事人沒有發(fā)生合同上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的第三人不能依據(jù)合同向合同當(dāng)事人提出請(qǐng)求或提起訴訟，也不應(yīng)承擔(dān)合同的義務(wù)和責(zé)任；非依法律或合同規(guī)定，第三人不能主張合同上的權(quán)利。包括：1、主體的相對(duì)性；2、內(nèi)容的相對(duì)性；3、責(zé)任的相對(duì)性。第一章緒論——合同與合同法的概述第二節(jié)合同法的概念和地位一、合同法的概念和特征（一）合同法的概念調(diào)整平等主體之間民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。（二）合同法的特征1、較強(qiáng)的任意性2、強(qiáng)調(diào)平等協(xié)商和等價(jià)有償原則3、富于統(tǒng)一性的財(cái)產(chǎn)法4、是創(chuàng)造社會(huì)財(cái)富的法律第一章緒論——合同與合同法的概述二、合同法的法律地位合同法是有關(guān)合同的法律規(guī)范的總稱。合同法是民法中債權(quán)法的重要組成部分，屬于交易法、財(cái)產(chǎn)法、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本法。三、合同法的適用范圍合同法第二條規(guī)定，“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?！薄盎橐?、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。根據(jù)本條規(guī)定，可以從以下幾個(gè)方面理解合同法適用范圍：1．“自然人”：既包括中國(guó)人，也包括外國(guó)人和無國(guó)籍人。本條所稱“法人”，是指依法成立，能夠獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織，包括公司、企業(yè)事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體等。本條所稱“其他組織”，是指不具備法人資格的合伙組織以及分支機(jī)構(gòu)等。第一章緒論——合同與合同法的概述四、合同法的功能1、保護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，即保護(hù)當(dāng)事人之間的信賴與期待。合同法通過對(duì)合同的規(guī)制，賦予合同強(qiáng)制執(zhí)行力，保證合同有效履行，實(shí)現(xiàn)合同的目的。2、維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，保障交易的安全和效率。3、發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，促進(jìn)現(xiàn)代化性質(zhì)、功能第一章緒論——合同與合同法的概述案例一甲企業(yè)與乙企業(yè)達(dá)成口頭協(xié)議，由乙企業(yè)在半年之內(nèi)供應(yīng)甲企業(yè)50噸鋼材。三個(gè)月后，乙企業(yè)以原定鋼材價(jià)格過低為由要求加價(jià)，并提出，如果甲企業(yè)表示同意，雙方立即簽訂書面合同，否則，乙企業(yè)將不能按期供貨。甲企業(yè)表示反對(duì)，并聲稱，如乙企業(yè)到期不履行協(xié)議，將向法院起訴。分析：（1）此案中，雙方當(dāng)事人簽訂的合同有無法律效力？（2）為什么？第一章緒論——合同與合同法的概述第三節(jié)合同法的歷史發(fā)展一、古代合同法1．嚴(yán)格限制合同主體的范圍；2．合同法內(nèi)容簡(jiǎn)陋，欠缺許多制度；3．奉行嚴(yán)格的形式主義；二、近代合同法1．合同主體的范圍擴(kuò)大，形成抽象平等的人格；2．合同法的內(nèi)容趨于健全；3．合同自由成為合同法的基本原則；4．個(gè)人責(zé)任、過失責(zé)任原則的確立。三、現(xiàn)代合同法１．抽象人格的具體化；２．合同自由受到限制；３．從個(gè)人責(zé)任到社會(huì)責(zé)任；無過錯(cuò)責(zé)任、保險(xiǎn)制度；４．國(guó)際統(tǒng)一化趨勢(shì)；５．一般條款的作用增強(qiáng)。第一章緒論——合同與合同法的概述四、我國(guó)合同法的立法歷程（一）三足鼎立時(shí)期:1、1981年《經(jīng)濟(jì)合同法》：對(duì)內(nèi)改革，發(fā)展商品經(jīng)濟(jì)。2、1985年《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》：對(duì)外開放，發(fā)展外貿(mào)。3、1987年《技術(shù)合同法》——促進(jìn)科技商品化。缺陷：1．內(nèi)容重復(fù)，存在不協(xié)調(diào)、矛盾之處。2．內(nèi)容概括，缺乏可操作性。3．具有濃厚的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)色彩，行政干預(yù)嚴(yán)重。合同管理及管理機(jī)關(guān)；4、對(duì)一些應(yīng)當(dāng)規(guī)定的制度、新型合同等，缺乏規(guī)定。第一章緒論——合同與合同法的概述（二）統(tǒng)一合同法1993年10月起開始了《合同法》的起草工作，多次修改補(bǔ)充之后，《中華人民共和國(guó)合同法》于1999年3月15日通過并公布，自1999年10月1日起施行?！逗贤ā返膬?nèi)容：共23章、428條。分為總則、分則和附則三部分：1.總則：共8章129條。主要內(nèi)容包括：一般規(guī)定——合同的訂立——合同的效力——合同的履行———合同的變更和轉(zhuǎn)讓——合同的權(quán)利義務(wù)終止——違約責(zé)任——其他規(guī)定。2.分則：共15章298條。規(guī)定動(dòng)作十五種有名合同：包括（1）轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)的合同：買賣，供用電水氣熱力、贈(zèng)與、借款合同。（2）轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)使用權(quán)的合同：租賃、融資租賃。（3）提供服務(wù)的合同：承攬、建設(shè)工程、運(yùn)輸、保管、倉(cāng)儲(chǔ)、委托、行紀(jì)、居間。（4）技術(shù)合同：技術(shù)開發(fā)、轉(zhuǎn)讓、咨詢、服務(wù)。3.附則：施行日期與舊法廢止。第一章緒論——合同與合同法的概述第四節(jié)合同法的基本原則一、合同法基本原則概述（一）合同法的基本原則，是制定和執(zhí)行合同法的總的指導(dǎo)思想（二）基本原則是合同法的納領(lǐng)，綱舉目張（三）合同法基本原則的作用：1、指導(dǎo)作用；2、補(bǔ)充作用（四）合同法的基本原則貫穿于整個(gè)合同法中,是合同法的組成部分，第一章緒論——合同與合同法的概述二、合同自由原則合同自由原則，也稱自愿原則，是指當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)?！逗贤ā返?條：“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)。合同自由原則有以下內(nèi)容：1．締結(jié)合同的自由。2．選擇相對(duì)人的自由。3．決定合同內(nèi)容的自由。4．變更或解除合同的自由。5．決定合同方式的自由。合同自由不是絕對(duì)的自由，要受國(guó)家法律、法規(guī)的限制。合同自由不是單方的自由，而是合同當(dāng)事人各方互相妥協(xié)、容忍形成的合意第一章緒論——合同與合同法的概述三、合同平等原則合同平等原則是指合同當(dāng)事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方?！逗贤ā返?條：“合同當(dāng)事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方。1．合同當(dāng)事人法律地位平等，是指合同當(dāng)事人享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格是平等的。2．當(dāng)事人享有均等的締約機(jī)會(huì)。3．不同的民事主體參與民事關(guān)系，適用同一法律，具有平等地位即適用法律上的平等。4．民事主體在民事法律關(guān)系中必須平等協(xié)商。5．對(duì)當(dāng)事人的保護(hù)平等。第一章緒論——合同與合同法的概述四、合同公平原則合同公平原則是指當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)。《合同法》第5條：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)?！本唧w表現(xiàn)在：1．當(dāng)事人在訂立合同確定雙方的權(quán)利義務(wù)時(shí),應(yīng)遵循公平合理的規(guī)則。2．對(duì)處于優(yōu)勢(shì)一方當(dāng)事人加以合理的限制。公平是一個(gè)比較模糊的概念，它要求當(dāng)事人雙方的利益要平衡，由于公平概念的模糊性，從而也授予法官較大的自由裁量權(quán)

在合同法中，公平原則體現(xiàn)在各個(gè)方面，其中集中體現(xiàn)公平原則的主要有兩個(gè)制度：一是情勢(shì)變更制度；二是顯失公平

第一章緒論——合同與合同法的概述五、合同誠(chéng)實(shí)信用原則合同誠(chéng)實(shí)信用原則是指當(dāng)事人行使權(quán)利，履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則?！逗贤ā返?條：“當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則?！闭\(chéng)信原則具有以下功能：（1）確定誠(chéng)實(shí)可信，以善意方式行使權(quán)利和履行義務(wù)等行為規(guī)則。（2）誠(chéng)信原則要求平衡當(dāng)事人之間的各種利益沖突和矛盾；誠(chéng)信原則不僅要平衡當(dāng)事人之間的利益，而且要求平衡當(dāng)事人的利益與社會(huì)利益之間的沖突與矛盾。（3）解釋法律和合同的作用。第一章緒論——合同與合同法的概述六、合法原則合法原則，也稱為保護(hù)公序良俗原則和合法原則，是指當(dāng)事人訂立履行合同，應(yīng)當(dāng)遵循法律、行政法規(guī)，尊重社會(huì)公德，不得擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會(huì)公共利益。1．保護(hù)公序良俗原則2．合法原則當(dāng)事人訂立、履行合同應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，主要是指遵守法律的強(qiáng)制性規(guī)定。第一章緒論——合同與合同法的概述七、合同正義原則

合同正義原則概念合同正義屬于平均正義指當(dāng)事人雙方的給付之間的等值性，風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的合理性，體現(xiàn)了商品經(jīng)濟(jì)等價(jià)交換的基本規(guī)律。（分配正義與平均正義是亞里士多德對(duì)正義的劃分。分配正義是關(guān)注將權(quán)利、權(quán)力和義務(wù)、責(zé)任分配給一個(gè)社會(huì)或群體的成員的問題，由立法機(jī)構(gòu)執(zhí)行；平均正義要求對(duì)過失做出賠償或剝奪當(dāng)事人的不當(dāng)?shù)美?，由法院等司法機(jī)構(gòu)執(zhí)行。）合同正義原則體現(xiàn)在三個(gè)方面：1、給付與對(duì)待給付之間的等值性。（主觀標(biāo)準(zhǔn)）2、風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)要合理。第142條“標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)，在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外?！?/p>

3、其他類型合同負(fù)擔(dān)的合理分配。例如：免責(zé)條款、格式條款、附隨義務(wù)等。、第一章緒論——合同與合同法的概述八、法律約束力原則《合同法》第8條規(guī)定，依法成立的合同，

對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。第一章緒論——合同與合同法的概述九、鼓勵(lì)交易原則鼓勵(lì)交易的立法宗旨首先表現(xiàn)為《合同法》確認(rèn)和堅(jiān)持了合同自由原則。其次還在以下幾個(gè)方面充分體現(xiàn)了鼓勵(lì)交易的原則：（1）從嚴(yán)認(rèn)定合同無效。（2）嚴(yán)格區(qū)分了合同的無效和可撤銷。（3）合同法規(guī)定了完善的合同訂立制度，并在該制度中充分體現(xiàn)了鼓勵(lì)交易的精神。（4）在合同形式要求上，采取了將合同形式作為證明合同存在的依據(jù)，而不是作為合同是否成立的要件。（5）合同法嚴(yán)格限制違約解除合同的條件。第一章緒論——合同與合同法的概述合同法基本原則之間的關(guān)系：（一）合同自由是前提合同自由是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求，現(xiàn)代社會(huì)對(duì)合同自由的任何限制，應(yīng)是基于維護(hù)正義的實(shí)現(xiàn)，應(yīng)與合同自由的目的一致，應(yīng)是為了更好地維護(hù)合同自由，否則，它將是不正義的。為此，我們說合同自由是合同法的首要原則，是其它原則的前提。（二）誠(chéng)實(shí)信用矯正合同自由合同自由原則以個(gè)人為本位，誠(chéng)實(shí)信用原則則以社會(huì)為本位。誠(chéng)實(shí)信用原則就是要求民事主體在民事活動(dòng)中維持雙方的利益均衡，以及當(dāng)事人利益與社會(huì)利益平衡的立法者意志，其有效彌補(bǔ)了合同自由對(duì)合同正義背離的不足。（三）鼓勵(lì)交易是目的合同自由是為了創(chuàng)造更多的交易機(jī)會(huì)，使更多的交易能夠成功；誠(chéng)實(shí)信用在一定程度上也保證了市場(chǎng)主體交易機(jī)會(huì)的獲得，并同時(shí)保證了交易的公平，公平的實(shí)現(xiàn)會(huì)激勵(lì)人們進(jìn)行更多的交易，從而同樣起到了鼓勵(lì)交易的目的。第一章緒論——合同與合同法的概述思考題：1.什么是合同？2.合同的法律特征是什么？3.什么是諾成合同？4.什么是實(shí)踐合同？5.什么是合同法？第一章緒論——合同與合同法的概述案例：在某鄉(xiāng)村，村長(zhǎng)將一荒蕪的果園承包給村民黃某，雙方簽訂了果園承包合同。合同規(guī)定：由黃某承包果園，每年上交村里承包費(fèi)5000元，承包期10年。黃某承包果園后，動(dòng)員全家起早貪黑，在果園里辛勤勞作，精心栽培，很快果園就起死回生，果樹上掛滿了果實(shí)。村長(zhǎng)一見果園經(jīng)營(yíng)得如此好，今年的收成一定很好，就眼紅了，決定重新訂立果園承包合同。村長(zhǎng)未與黃某協(xié)商，單方面將承包合同中的承包費(fèi)提高至每年上交10000元，并將承包期縮短至2年。還通知黃某，如果不按此合同履行，將解除合同，收回果園。村長(zhǎng)將新訂立的果園承包合同交與黃某簽字，黃某拒絕。村長(zhǎng)就派人將黃某強(qiáng)制押到村委會(huì)，強(qiáng)迫黃某在新合同上簽字。后來，黃某拒絕履行合同，村長(zhǎng)派人將果園的果子全部摘走，黃某無奈之下，向法院提起訴訟。1．村長(zhǎng)單方面重新訂立果園承包合同，有法律依據(jù)嗎？2．村長(zhǎng)的行為法律效力如何？為什么？3．請(qǐng)適用合同法的基本原則分析村長(zhǎng)的行為是否違法，若是違法，違反了哪條原則第一章緒論——合同與合同法的概述案情分析：1、村長(zhǎng)單方面重新訂立果園承包合同沒有法律依據(jù)。2、村長(zhǎng)強(qiáng)行訂立新的果園承包合同的行為沒有法律效力。依我國(guó)《合同法》的規(guī)定，從合同的訂立到合同的生效都要具備當(dāng)事人意思表示一致的基本條件，村長(zhǎng)的做法不僅違背了合同訂立的基本要求，而且還因以脅迫手段訂立合同，導(dǎo)致該新果園承包合同變?yōu)榭沙蜂N合同。法律依據(jù)是《合同法》第54條：“下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷：┅┅（二）在訂立合同時(shí)顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷?！?．村長(zhǎng)的行為違反了我國(guó)《合同法》第3條平等原則和第4條自愿原則的規(guī)定。平等原則是我國(guó)合同法的一項(xiàng)基本原則。這一原則意味著民事主體的地位平等，任何一方當(dāng)事人不得將自己的意志強(qiáng)加于相對(duì)方。我國(guó)合同法的平等原則具體表現(xiàn)為：（1）不同的民事主體參與民事關(guān)系，適用同一法律，具有平等地位。我國(guó)《合同法》第3條規(guī)定：“合同當(dāng)事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方”。（2）合同當(dāng)事人在合同關(guān)系中必須平等協(xié)商，不能凌駕于他人之上，將自己的意志強(qiáng)加于人，而只能通過平等協(xié)商的方式去設(shè)定、變更、終止民事法律關(guān)系。第二章合同的訂立

本章的主要內(nèi)容有：一、合同訂立概述；二、合同的內(nèi)容；三、合同訂立的程序；四、合同成立五、締約過失責(zé)任。第二章合同的訂立第一節(jié)合同訂立概述一、合同訂立的概念合同的訂立，是指當(dāng)事人通過一定程序、協(xié)商一致在其相互之間建立合同關(guān)系的一種法律行為。合同訂立有以下幾個(gè)方面的含義：1、訂約主體必須存在雙方或多方當(dāng)事人；2、訂立合同應(yīng)當(dāng)經(jīng)過一定程序或者方式。；3、訂立合同必須經(jīng)過當(dāng)事人協(xié)商一致。；4、合同訂立的結(jié)果是在合同當(dāng)事人之間建立合同關(guān)系。

合同訂立的意義1、合同訂立表明合同關(guān)系的存在。2、合同訂立與生效是區(qū)分締約過失責(zé)任與違約與違約責(zé)任的重要標(biāo)志。3、合同訂立影響交易進(jìn)程、經(jīng)濟(jì)效益及合同其他環(huán)節(jié)的進(jìn)行。合同訂立的過程一般包括要約和承諾兩個(gè)階段。第二章合同的訂立二、合同訂立的條件——合同訂立的主體自然人條件：應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。法人條件：當(dāng)事人超越經(jīng)營(yíng)范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。但違反國(guó)家限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營(yíng)規(guī)定的除外。（合同法解釋（一）第十條）代理人：當(dāng)事人依法可以委托代理人訂立合同。當(dāng)事人委托他人以自己的名義與第三人簽訂合同，并承擔(dān)由此產(chǎn)生的法律后果，稱為代訂合同。（1）有委托證明（2）在授權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行（3）以被代理人的名義進(jìn)行表現(xiàn)代理：指代理人雖然不具有代理權(quán)，但合同相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效，被代理人需要承擔(dān)由此產(chǎn)生的一切法律后果。第二章合同的訂立第二節(jié)合同內(nèi)容和形式一、合同的內(nèi)容合同內(nèi)容是指合同當(dāng)事人享有的權(quán)利即債權(quán)和承擔(dān)的義務(wù)即債務(wù)。而合同條款是指合同的具體條文。合同條款和合同內(nèi)容的聯(lián)系為：合同的條款是合同內(nèi)容的外在的具體表現(xiàn)。兩者并不完全是一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系，（一）合同條款的種類合同條款分為必要條款和非必要條款。必要條款——指合同所必須具備的條款，缺少這些條款合同不成立。非必要條款——指不是合同必須具備的條款。也就是說，即使合同不具備這些條款也不應(yīng)當(dāng)影響合同的成立。第二章合同的訂立合同的主要條款包括：（合同法第12條）1．當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所。2．標(biāo)的。3．?dāng)?shù)量和質(zhì)量。4．價(jià)款或者報(bào)酬。5．履行期限、地點(diǎn)和方式。6．違約責(zé)任。7．解決爭(zhēng)議的方法。一般認(rèn)為，當(dāng)事人、標(biāo)的和數(shù)量是必要條款，缺少則合同不成立。第二章合同的訂立（二）免責(zé)條款合同中的免責(zé)條款就是指合同中的雙方當(dāng)事人在合同中約定的，為免除或者限制一方或者雙方當(dāng)事人未來責(zé)任的條款。免責(zé)條款一般有以下特征：

1．免責(zé)條款具有約定性。2．免責(zé)條款的提出必須是以明示的方式作出，任何以默示的方式作出的免責(zé)條款都是無效的3．免責(zé)條款具有約束性。確定免責(zé)條款有效，應(yīng)具備以下法律要件：1、必須是雙方當(dāng)事人真實(shí)意思的表示。2、必須經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商同意。第二章合同的訂立確定免責(zé)條款有效，應(yīng)具備以下法律要件：3、必須符合社會(huì)公共利益要求4、必須合理分配雙方當(dāng)事人之間的權(quán)益與風(fēng)險(xiǎn)。免責(zé)條款無效：

1．造成對(duì)方人身傷害的條款無效。2．因故意或者重大過失給對(duì)方造成財(cái)產(chǎn)損失的免責(zé)條款。需要注意的有兩點(diǎn)：（1）對(duì)于免除一方當(dāng)事人因一般過失而給對(duì)方當(dāng)事人造成財(cái)產(chǎn)損失責(zé)任的條款，可以認(rèn)定為有效。（2）必須是免除因故意或者重大過失給對(duì)方當(dāng)事人造成財(cái)產(chǎn)損失的條款無效。第二章合同的訂立（三）格式條款格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款。合同法對(duì)提供格式條款的一方作了限制：1、遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，法律要求擬定格式條款的一方不能利用自己的有利條件，在格式條款中享有大量的權(quán)利而只承擔(dān)極少的義務(wù)，或者確定對(duì)方承擔(dān)大量的義務(wù)只享有極少的權(quán)利。2、履行提示或說明的義務(wù)。格式條款的提供者應(yīng)當(dāng)采取合理的方式（如合同文本中以色彩、字體、黑線等方式）作出醒目的標(biāo)志，提醒對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，并按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說明。第二章合同的訂立（三）格式條款格式條款無效的四種情況第一，有下列情況之一的，合同無效：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；以合同形式掩蓋非法目的；損害社會(huì)公共利益；違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。第二。合同中有下列免責(zé)條款無效：造成對(duì)方人身傷害的；因故意或者重大過失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的。第三，提供格式條款一方當(dāng)事人免除自己責(zé)任，加重對(duì)方責(zé)任無效。第四，格式條款中的排除對(duì)方當(dāng)事人主要權(quán)利的規(guī)定，則該條款無效。第二章合同的訂立（三）格式條款格式條款的解釋——合同法規(guī)定了對(duì)格式條款合同理解爭(zhēng)議的解釋原則：1、對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。2、對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，作出不利于提供格式條款一方的解釋。3、格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。格式合同的免責(zé)條款：格式合同的免責(zé)條款其提供者必須盡說明義務(wù)第二章合同的訂立二、合同的形式合同法第十條規(guī)定：訂立合同的形式主要有：1、書面形式——書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。2、口頭形式3、其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院可以認(rèn)定是以合同法第十條第一款中的“其他形式”訂立的合同。但法律另有規(guī)定的除外。（《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋（二）》（2009年5月13日））

第二章合同的訂立第三節(jié)合同訂立的一般程序一、要約(一)要約的概念根據(jù)《合同法》第14條規(guī)定：要約是希望和他人訂立合同的意思表示。具體是指一方當(dāng)事人以締結(jié)合同為目的，向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出合同條件，希望對(duì)方當(dāng)事人接受的意思表示。發(fā)出要約的一方當(dāng)事人為要約人，接受要約的一方當(dāng)事人為受要約人。要約的目的在于訂立合同，即在當(dāng)事人之間產(chǎn)生一定的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。第二章合同的訂立(二)要約的構(gòu)成要件1．要約必須是特定人所為的意思表示。2．要約必須向相對(duì)人發(fā)出。要約一般是向特定的相對(duì)人發(fā)出的，但也可以向不特定的相對(duì)人發(fā)出。如正在工作的自動(dòng)售貨機(jī)，自選市場(chǎng)標(biāo)價(jià)陳列由消費(fèi)者自取的商品等，都是針對(duì)不特定當(dāng)事人發(fā)出的要約。

3．要約必須具有明確的締結(jié)合同的目的。4．要約的內(nèi)容須具體、確定。要約中應(yīng)包含足以使合同成立的全部必要條款。＊現(xiàn)物要約：未經(jīng)訂購(gòu)而郵寄或投遞商品。

第二章合同的訂立（三）要約邀請(qǐng)：要約邀請(qǐng)是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。如寄送的價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請(qǐng)。合同法第15條規(guī)定，如果商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。要約邀請(qǐng)與要約的區(qū)別：1、效力不同。要約對(duì)要約人具有約束力，即：要約送達(dá)，要約人就不得撤回，如果當(dāng)事人想要撤銷要約，也要符合法定的條件。要約邀請(qǐng)對(duì)要約人沒有在撤回上的限制，當(dāng)事人可以任意撤回，要約邀請(qǐng)不存在撤銷的問題。但要約邀請(qǐng)也可能構(gòu)成締約責(zé)任和《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《廣告法》上的責(zé)任。2、要約以訂立合同為直接目的，受要約人承諾送達(dá)，合同即告成立。要約邀請(qǐng)，則不是以訂立合同為直接目的，它只是喚起別人向自己作出要約表示或使自己能向別人發(fā)出要約。第二章合同的訂立要約邀請(qǐng)與要約的區(qū)別：

3、要約必須包含能使合同得以成立的必要條款，或者說，要約必須能夠決定合同的內(nèi)容。如對(duì)一個(gè)買賣合同要約來說，通常需要標(biāo)的、數(shù)量、價(jià)金三個(gè)條款,而要約邀請(qǐng)不要求包含使合同得以成立的必要條款。要約邀請(qǐng)一般只是籠統(tǒng)地宣傳自己的業(yè)務(wù)能力、產(chǎn)品質(zhì)量、服務(wù)態(tài)度等。4、要約一般是針對(duì)特定的對(duì)象進(jìn)行。而要約邀請(qǐng)的對(duì)象則一般是不特定的大眾對(duì)象。5、要約一般是針對(duì)特定相對(duì)人的，故要約多采取一般信息傳達(dá)方式：即口頭方式和書面方式。要約邀請(qǐng)一般是針對(duì)不特定多數(shù)人的，故往往借助電視、廣播、報(bào)刊等媒介傳播。要約與要約邀請(qǐng)最根本的區(qū)別是：受要約人有承諾權(quán)；受要約邀請(qǐng)人沒有承諾權(quán)。這是效力上的區(qū)別。第二章合同的訂立如何區(qū)分要約與要約邀請(qǐng)：1、根據(jù)當(dāng)事人的意思：要約的目的在于訂立合同的一種意思表示，要約中應(yīng)包含明確的訂約意圖。而要約邀請(qǐng)人只是希望對(duì)方向自己提出訂約的意思表示，故要約邀請(qǐng)中不包含直接訂立合同的意思表示。2、根據(jù)法律規(guī)定?！逗贤ā返?5條明確規(guī)定：寄送的價(jià)目表，拍賣公告，招標(biāo)公告，招股說明書，商業(yè)廣告等為要約邀請(qǐng)。3、根據(jù)訂約提議的內(nèi)容是否包含合同的主要條款予以確定：要約的內(nèi)容應(yīng)包含合同的主要條款，這樣才能使承諾人作出承諾而使合同成立。而要約邀請(qǐng)只是希望對(duì)方當(dāng)事人提出要約，不包含合同的主要條款。4、根據(jù)交易的習(xí)慣亦即當(dāng)事人歷來的交易方式進(jìn)行區(qū)別：如詢問商品的價(jià)格，根據(jù)交易習(xí)慣，一般認(rèn)為是要約邀請(qǐng)而不是要約。5、是否注重相對(duì)人的特殊情況：如果注重相對(duì)人的身份、信用、資歷、品格等，即使包含訂約目的和主要條款，也只能視為要約邀請(qǐng)。如招租、招聘雇員等。實(shí)踐中：詢問價(jià)格／營(yíng)業(yè)時(shí)間告示／出租車打“空車”標(biāo)志／招工、招租廣告。第二章合同的訂立案例：某果品公司因市場(chǎng)上西瓜脫銷，向新疆某農(nóng)場(chǎng)發(fā)出一份傳真：“因我市市場(chǎng)西瓜脫銷，不知貴方能否供應(yīng)。如有充足貨源，我公司欲購(gòu)十個(gè)冷凍火車皮。望能及時(shí)回電與我公司聯(lián)系協(xié)商相關(guān)事宜?！鞭r(nóng)場(chǎng)因西瓜豐收，正愁沒有銷路，接到傳真后，立即組織十個(gè)車皮貨物給果品公司發(fā)去，并隨即回電：“十個(gè)車皮的貨已發(fā)出，請(qǐng)注意查收?！痹诠饭景l(fā)出傳真后，農(nóng)場(chǎng)回電前，外地西瓜大量涌入，價(jià)格驟然下跌。接到農(nóng)場(chǎng)回電后，果品公司立即復(fù)電：“因市場(chǎng)發(fā)生變化，貴方發(fā)來的貨，我公司不能接收，望能通知承運(yùn)方立即停發(fā)?！钡蜇浳镆呀?jīng)起運(yùn)，農(nóng)場(chǎng)不能改賣他人。為此，果品公司拒收，農(nóng)場(chǎng)指責(zé)果品公司違約，并向法院起訴。此案應(yīng)如何處理？為什么？

第二章合同的訂立案例分析：果品公司給農(nóng)場(chǎng)的傳真中提出標(biāo)的物數(shù)量和品種，不包括價(jià)格、履行期限、履行地點(diǎn)等其他合同主要條款。同時(shí)希望農(nóng)場(chǎng)回電通報(bào)情況，并非希望直接與對(duì)方訂立合同。因此，該傳真屬于要約邀請(qǐng)。農(nóng)場(chǎng)沒有按果品公司的傳真要求通報(bào)情況，在直接向果品公司發(fā)貨后，才向果品公司回電的行為，因沒有要約而不構(gòu)成承諾，屬于要約，雙方的合同沒有成立。果品公司有權(quán)拒絕接受該批標(biāo)的物，損失后果應(yīng)當(dāng)由農(nóng)場(chǎng)承擔(dān)。第二章合同的訂立(四)要約的效力要約的法律效力是要約生效后的法律后果，主要包括以下幾個(gè)方面：1、要約的生效時(shí)間：《合同法》第16條第l款規(guī)定：“要約到達(dá)受要約人時(shí)生效?！钡?款規(guī)定：“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間?！彼^到達(dá)受要約人，是指要約到達(dá)受要約人的控制范圍內(nèi)，并非僅指要約為受要約人所閱知。第二章合同的訂立2．要約對(duì)要約人的效力要約對(duì)要約人的拘束力，是指要約一經(jīng)生效，要約人即受要約的拘束，不得隨意撤銷或者對(duì)要約進(jìn)行限制、變更和擴(kuò)張。這樣可以保護(hù)受要約人的利益，維護(hù)正常的交易安全。3．要約對(duì)受要約人的效力指受要約人在要約發(fā)生效力時(shí)取得承諾的資格。即賦予受要約人一定的權(quán)利，即承諾權(quán)。這種權(quán)利具體表現(xiàn)為：①要約生效后，只有受要約人才享有對(duì)要約人作出承諾的權(quán)利。②承諾權(quán)是受要約人享有的權(quán)利。受要約人既沒有承諾的義務(wù)，也沒有通知的義務(wù)，只有承諾的權(quán)利。

第二章合同的訂立4．要約的存續(xù)期間要約的存續(xù)期間是指要約可以在多長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)發(fā)生法律效力。包括：（1）以口頭形式發(fā)出的要約，如果要約中沒規(guī)定承諾期限，那么在受要約人立即作出承諾的時(shí)候，才能對(duì)要約人產(chǎn)生拘束力，如果受要約人沒有立即作出承諾，則要約就失去了效力。（2）以書面形式發(fā)出的要約，如果要約人在要約中具體規(guī)定了存續(xù)期限（如規(guī)定本要約有效期限為10天，或規(guī)定本要約于某年某日前答復(fù)有效），則該期限為要約的有效存續(xù)期限。如果要約中沒有規(guī)定存續(xù)期限，則應(yīng)當(dāng)確定一段合理時(shí)間作為要約存續(xù)的期限。第二章合同的訂立（五）要約的撤回與撤銷

1、要約的撤回：要約的撤回，是指要約人阻止要約發(fā)生效力的意思表示。我國(guó)對(duì)要約的生效采到達(dá)主義，如果不采到達(dá)主義，就不存在撤回的問題?！逗贤ā返?7條規(guī)定：“要約可以撤回。撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時(shí)到達(dá)受要約人?！北热纾追綄?duì)乙方發(fā)出要約，要以2萬元一噸的價(jià)格出賣100噸礦石，在要約生效之前，甲方又發(fā)出通知把2萬元一噸改成1.8萬元一噸。這就等于以新要約撤回了舊要約。第二章合同的訂立2、要約的撤銷。要約的撤銷，是要約人消滅要約效力的意思表示?！逗贤ā返?8條規(guī)定：“要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。”要約撤銷和要約撤回的區(qū)別是：目的上，要約的撤銷在于消滅要約的效力；要約的撤回在于阻止要約生效。時(shí)間上，要約的撤銷是在要約生效之后，承諾發(fā)出之前；要約的撤回是在要約生效之前。如果承諾生效，則合同成立，要約既不能撤回，也不能撤銷，否則就等于允許當(dāng)事人撕毀合同。要約撤銷的效力溯及至要約生效之時(shí)。要約一經(jīng)撤銷，即視為要約自始不生效。第二章合同的訂立要約不得撤銷的情形1、要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；（1）要約人確定了承諾期限。例：“6月7日后價(jià)格及其他條件將失效?！币s中的“6月7日”就是承諾期限的最后一天。這種要約是不可撤銷的?！罢?qǐng)按要求在3天內(nèi)將水泥送至工地”、“請(qǐng)?jiān)?5天內(nèi)答復(fù)”、“3個(gè)月內(nèi)款到即發(fā)貨”等都屬于規(guī)定了承諾期限。（2）以其他形式明示要約不可撤銷。下列情形都可以認(rèn)為是明示表達(dá)要約不可撤銷：“我方將保持要約中列舉的條件不變，直到你方答復(fù)為止”、“這是一個(gè)不可撤銷的要約”等。如果當(dāng)事人在要約中稱：“這是一個(gè)確定的要約”，僅僅這樣表述，不能認(rèn)為該要約不可撤銷。因?yàn)?，要約本身就是確定的。（《合同法》第20條、第23條）。第二章合同的訂立2、受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同做了準(zhǔn)備工作。一般來說，要約中要求受要約人以行為作為承諾的，受要約人就有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的。像“款到即發(fā)貨”、“如同意，請(qǐng)盡快發(fā)貨”等。除了受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的以外，還有一個(gè)并列的條件，就是受要約人已經(jīng)為履行合同做了必要的準(zhǔn)備。比如：購(gòu)買原材料；辦理借貸籌備貨款；購(gòu)買車船機(jī)票準(zhǔn)備到要約人指定的地點(diǎn)去完成工作等。沒有規(guī)定承諾期限的要約有撤銷的可能。沒有規(guī)定承諾期限的要約也不會(huì)永久有效力，經(jīng)過合理期限，要約會(huì)自動(dòng)失效。要約人受要約人要約人不受拘束,可以撤回要約要約送達(dá)受要約人,要約生效,要約人受拘束,無法撤回要約,只能撤銷要約要約1（尚未生效的要約）要約的撤回與撤銷空心實(shí)心要約2（生效的要約）要約的撤回和撤銷第二章合同的訂立（六）要約的失效所謂要約失效，是指要約喪失了法律拘束力，即不再對(duì)要約人和受要約人產(chǎn)生拘束。要約失效以后，受要約人也喪失了其承諾的能力，即使其向要約人表示了承諾，也不能導(dǎo)致合同的成立。根據(jù)《合同法》第20條，要約失效的原因主要有以下幾種：1、拒絕要約的通知到達(dá)要約人。拒絕要約是指受要約人沒有接受要約所規(guī)定的條件。2、要約人依法撤銷要約。3、承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；4、受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更；第二章合同的訂立案例甲于3月1日向乙發(fā)出一商業(yè)要約普通信函，要以優(yōu)惠價(jià)格購(gòu)買乙的某種商品。3月5日到達(dá)乙處。問：該要約何時(shí)生效？該要約3月5日到達(dá)乙的信箱，恰巧乙外出辦事，3月7日回來后才發(fā)現(xiàn)該要約。問：該要約何時(shí)生效？甲3月1日發(fā)出要約后，逢3月2日市場(chǎng)行情突變，于是3月3日甲發(fā)出撤回原要約的信函，以特快專遞寄出，3月4日到達(dá)乙處。問：3月5日到達(dá)乙處的要約有無效力？第二章合同的訂立案例一、乙公司向甲公司發(fā)出要約，旋又發(fā)出一份“要約作廢”的函件。甲公司的董事長(zhǎng)助理收到乙公司“要約作廢”的函件后，忘了交給董事長(zhǎng)。第三天甲公司董事長(zhǎng)發(fā)函給乙公司，提出只要將交貨日期推遲兩個(gè)星期，其他條件都可接受。后甲、乙公司未能締約，雙方締約沒能成功的原因是什么?A.要約已被撤回B.要約已被撤銷C.甲公司對(duì)要約作了實(shí)質(zhì)性改變D.甲公司承諾超過了有效期間二、甲方對(duì)乙方發(fā)出要約，要以2萬元一噸的價(jià)格出賣100噸礦石，在要約生效之前，甲方又發(fā)出通知把2萬元一噸改成1.8萬元一噸。這就等于以新要約撤回了舊要約。第二章合同的訂立案例乙收到甲的要約準(zhǔn)備于3月8日下午發(fā)出承諾。3月5日，甲發(fā)現(xiàn)市場(chǎng)行情突變，于是當(dāng)日發(fā)出撤銷要約的通知，以特快專遞郵出，于3月8日一早到達(dá)乙處，問：乙能否在3月8日下午發(fā)出承諾？甲發(fā)給乙的要約函末稱：你若承諾，必須在3月8日前做出，過期不候，乙收到甲的要約準(zhǔn)備于3月8日下午發(fā)出承諾。3月5日，甲發(fā)現(xiàn)市場(chǎng)行情突變，于是當(dāng)日發(fā)出撤銷要約的通知，以特快專遞郵出，于3月8日一早到達(dá)乙處，問：乙能否在3月8日下午發(fā)出承諾？第二章合同的訂立甲為取信于乙，并表明自己的訂約決心，發(fā)給乙的要約中載明，本要約為不可撤銷要約，乙收到甲的要約準(zhǔn)備于3月8日下午發(fā)出承諾。3月5日，甲發(fā)現(xiàn)市場(chǎng)行情突變，于是當(dāng)日發(fā)出撤銷要約的通知，以特快專遞郵出，于3月8日一早到達(dá)乙處，問：乙能否在3月8日下午發(fā)出承諾？甲發(fā)給乙的要約中稱：事急，請(qǐng)貴方早做履行準(zhǔn)備，我公司期待與貴方的合作。乙收到函后，立即著手備貨，并于3月6日基本備齊。3月5日，甲發(fā)現(xiàn)市場(chǎng)行情突變，于是當(dāng)日發(fā)出撤銷要約的通知，以特快專遞郵出，于3月8日一早到達(dá)乙處，問：乙能否在3月8日下午發(fā)出承諾？第二章合同的訂立二、承諾（一）承諾的概念和要件《合同法》第21條規(guī)定：承諾是受要約人同意要約的意思表示。承諾的要件1．承諾必須由受要約人向要約人作出。2．承諾必須在要約有效期內(nèi)作出?！逗贤ā返?3條規(guī)定：“承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人。要約沒有確定承諾期限的，承諾應(yīng)當(dāng)依照下列規(guī)定到達(dá)：①要約以對(duì)話方式作出的，應(yīng)當(dāng)即時(shí)作出承諾，但當(dāng)事人另有約定的除外；②要約以非對(duì)話方式作出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達(dá)?！钡诙潞贤挠喠?．承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的主要內(nèi)容一致?！逗贤ā返?0條規(guī)定：“承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭(zhēng)議方法等的變更，是對(duì)要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更?！?/p>

《合同法》第31條規(guī)定：“承諾對(duì)要約的內(nèi)容作出非實(shí)質(zhì)性變更的，除要約人及時(shí)表示反對(duì)或者要約表明承諾不得對(duì)要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)?！?．必須是表明受要約人決定與要約人訂立合同的意思表示。正如要約人必須具有與受要約人訂立合同的目的一樣，承諾中必須明確表明與要約人訂立合同，才能因承諾而使合同成立。

承諾內(nèi)容應(yīng)與要約內(nèi)容一致

實(shí)質(zhì)變更——新要約（遲到）

形式變更——及時(shí)異議（遲延）第二章合同的訂立（二）承諾的期限承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人。意思表示必須在要約的有效期限內(nèi)達(dá)到要約人才能認(rèn)為是承諾。這里所說的“確定的期限”即為要約中規(guī)定的期限，在以確認(rèn)書形式訂立合同時(shí)，則可能是原約定中規(guī)定的期限。只有在規(guī)定的期限內(nèi)到達(dá)的承諾才是有效的。承諾的期限通常都由要約人發(fā)出的要約規(guī)定的，如果要約規(guī)定了承諾期限，則應(yīng)當(dāng)在規(guī)定的承諾期限內(nèi)到達(dá)。如果要約人沒有確定承諾期限，則依據(jù)以下規(guī)定來確定其承諾期限：1．要約以對(duì)話方式作出的，應(yīng)當(dāng)即時(shí)作出承諾，但當(dāng)事人另有約定的除外；第二章合同的訂立（二）承諾的期限2．如果要約是以非對(duì)話方式作出的，應(yīng)當(dāng)在合理的期限內(nèi)作出并到達(dá)要約人。合理的期限的長(zhǎng)短應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況來確定，一般應(yīng)當(dāng)包括，根據(jù)一般的交易慣例，受要約人在受到要約以后需要考慮和作出決定的時(shí)間，以及發(fā)出承諾并到達(dá)要約人的時(shí)間。未能在合理期限內(nèi)作出承諾并到達(dá)要約人，不能成為有效承諾。如果承諾超過了規(guī)定的期限作出承諾，則視為承諾遲到，或稱為逾期承諾。一般而言，逾期的承諾在民法上被視為一項(xiàng)新的要約，而不是承諾。3．要約以信件或者電報(bào)作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報(bào)交發(fā)之日開始計(jì)算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計(jì)算。要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達(dá)受要約人時(shí)開始計(jì)算第二章合同的訂立（三）承諾的方式《合同法》第22條規(guī)定：“承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外?！背兄Z應(yīng)以要約要求的方式作出，即：受要約人應(yīng)采取何種通知方式，應(yīng)根據(jù)要約的要求確定。如果要約規(guī)定承諾必須以一定的方式作出，否則承諾無效，那么承諾人作出承諾時(shí)，必須符合要約人規(guī)定的承諾方式，在此情況下，承諾的方式成為承諾生效的特殊要件。承諾的方式是否應(yīng)作為有效承諾的一個(gè)要件，主要取決于要約的內(nèi)容是否對(duì)承諾作出了明確規(guī)定。一般來說，承諾以不要式為原則。如果要約中明確規(guī)定承諾必須以一定方式作出，否則承諾無效，根據(jù)要約的拘束力和意思自治原則，此規(guī)定為有效，那么承諾人作出承認(rèn)時(shí)，必須符合要約人規(guī)定的承諾方式，在此情況下，承諾的方式成為承諾生效的特殊要件。如果要約沒有特別規(guī)定承諾的方式，則不能將承諾的方式作為有效承諾的特殊要件。第二章合同的訂立（四）承諾的生效1、承諾生效的時(shí)間：（1）承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效。（2）承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時(shí)生效。（3）采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間。2、承諾生效的結(jié)果：承諾生效時(shí)合同成立。第二章合同的訂立（五）承諾的延遲和撤回1、承諾的遲延——包括逾期承諾和承諾遲到兩種情況（1）逾期承諾（承諾遲到）是指受要約人未在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，也可以稱之為過期承諾。《合同法》第28條規(guī)定：“受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時(shí)通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約?！?2)承諾遲延是指承諾人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，但是承諾到達(dá)要約人時(shí)，已經(jīng)超出了承諾期限?！逗贤ā返?9條規(guī)定：“受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時(shí)到達(dá)要約人，但因其他原因承諾到達(dá)要約人時(shí)超過承諾期限的，除要約人及時(shí)通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效?！?/p>

應(yīng)在承諾期限內(nèi)作出

遲發(fā)遲到——新要約

早發(fā)遲到——及時(shí)異議第二章合同的訂立一般信件異地的傳遞時(shí)間是3天。甲方以信件向乙方發(fā)出要約的時(shí)間是1月1日，承諾期限是10天，乙方接到要約的時(shí)間是1月4日，經(jīng)過考慮，乙方于14日向甲方郵寄接收要約的信件。表示承諾的信件本應(yīng)于承諾期限的最后一天，即1月16日到達(dá)甲方，但由于自然災(zāi)害或者郵局人員的工作失誤，1月17日承諾才送達(dá)甲方。甲方如果不接受遲到的承諾，必須發(fā)出否認(rèn)通知，否則承諾生效、合同成立。對(duì)于遲發(fā)的承諾可以用這樣一句話來概括：以承諾生效為原則，以承諾不生效為例外。——發(fā)出否認(rèn)通知或遲延通知，承諾才無效。為什么要發(fā)否認(rèn)通知呢？因?yàn)槭芤s人不知道承諾陷于遲延。當(dāng)受要約人沒有遲發(fā)，但必然遲到的承諾應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定效力？甲方在要約中確定的承諾期限是15天，受要約人在第14天以平信或掛號(hào)信件方式承諾，通常情形不能按時(shí)到達(dá)，應(yīng)認(rèn)定為新要約，除非要約人發(fā)出承認(rèn)通知（參照《合同法》第28條處理）。要求符合法律規(guī)定承諾期限的原意。第二章合同的訂立2、承諾的撤回承諾的撤回，是指受要約人在發(fā)出承諾通知以后，在承諾正式生效之前撤回其承諾。承諾的撤回是承諾人阻止承諾發(fā)生法律效力的意思表示。承諾撤回條件：（1）承諾沒有生效。（2）撤回通知先于或與承諾通知同時(shí)到達(dá)受要約人。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時(shí)到達(dá)要約人，撤回才能生效?！逗贤ā返?7條規(guī)定：“承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時(shí)到達(dá)要約人?！?/p>

（六）強(qiáng)制承諾強(qiáng)制承諾，是指一方依法負(fù)有接受相對(duì)人的要約而與其訂立合同的義務(wù)，非有正當(dāng)理由，不得拒絕承諾。1、公共運(yùn)輸承運(yùn)人：從事公共運(yùn)輸?shù)某羞\(yùn)人不得拒絕旅客、托運(yùn)人通常、合理的運(yùn)輸要求；2、.電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者：電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者不得拒絕與符合條件的電信用戶訂立服務(wù)協(xié)議3、執(zhí)業(yè)醫(yī)師：對(duì)急?；颊?，醫(yī)師應(yīng)當(dāng)采取緊急措施進(jìn)行診治；不得拒絕急救處置4、供電營(yíng)業(yè)機(jī)構(gòu)：供電營(yíng)業(yè)區(qū)內(nèi)的供電營(yíng)業(yè)機(jī)構(gòu)，對(duì)本營(yíng)業(yè)區(qū)內(nèi)的用戶有按照國(guó)家規(guī)定供電的義務(wù)；不得違反國(guó)家規(guī)定對(duì)其營(yíng)業(yè)區(qū)內(nèi)申請(qǐng)用電的單位和個(gè)人拒絕供電。第二章合同的訂立（七）訂立合同的特殊方式1、交叉要約。指當(dāng)事人以訂立合同為目的，同時(shí)相互提出兩個(gè)獨(dú)立但內(nèi)容一致的意思表示。交叉要約通常發(fā)生在以書面方式為意思表示的情況。如甲向乙以電報(bào)方式發(fā)出以一定價(jià)格購(gòu)買某商品要約，該要約未到達(dá)乙時(shí)，乙向甲地也發(fā)出以相同交易條件出售某商品的電報(bào)要約，由于雙方當(dāng)事人都有訂立合同的愿望，要約的內(nèi)容也一致，因此這種交叉要約可以成立合同。兩個(gè)意思表示互相到達(dá)對(duì)方當(dāng)事人時(shí)，合同成立。以后到達(dá)要約到達(dá)對(duì)方當(dāng)事人的時(shí)間，為合同成立的時(shí)間。2、同時(shí)表示。是當(dāng)事人以訂立合同為目的，采用口頭方式同時(shí)作出內(nèi)容相同的意思表示。例如，對(duì)于第三人制作的合同，當(dāng)事人雙方同時(shí)表示同意。同時(shí)表式的法律效力與交叉要約相同也產(chǎn)生合同成立效果。第二章合同的訂立3、意思實(shí)現(xiàn)。是指依照商業(yè)慣例或交易的性質(zhì)，承諾無須通知的要約，或要約人預(yù)先聲明承諾無須通知的要約，且其相對(duì)人在相當(dāng)時(shí)期內(nèi)有可推斷其承諾意思的客觀事實(shí)時(shí)，合同成立。受約人雖然沒有作出明確承諾的意思表示，但依據(jù)其客觀事實(shí)可推斷其有承諾的意思。如受約人開始履行合同義務(wù)或行使合同權(quán)利。這種以承諾事實(shí)而成立的合同的方式，必須在要約的存續(xù)期間作出，該承諾事實(shí)出現(xiàn)的時(shí)間為合同成立的時(shí)間。4、依指令性計(jì)劃簽約。依此規(guī)定，合同當(dāng)事人此時(shí)有義務(wù)簽定合同。合同的主要內(nèi)容要依據(jù)計(jì)劃文件的規(guī)定，這類合同的成立并不是當(dāng)事人要約和承諾一致的結(jié)果，是有別于要約承諾的訂立方式。第二章合同的訂立案例1992年6月8日甲方向乙方拍發(fā)了一封電報(bào)：“今我處有一批葡萄罐頭，你方是否需要?”次日即收到乙方回電：“需要，請(qǐng)?jiān)敻尕浤?、價(jià)款。”甲方遂于6月13日發(fā)電詳告：“葡萄罐頭1500箱，規(guī)格錫皮545克型，每箱20瓶，每瓶單價(jià)2．10元，質(zhì)量符合國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，整批貨物加運(yùn)雜費(fèi)1200元?！币曳浇与姾?，回電請(qǐng)求改錫皮545克型為300克型，并要求8月中旬交貨，見貨單即付款。6月17日，甲方考慮到自己庫(kù)存的300克型的數(shù)量少，8月中旬交貨有困難，不能滿足乙方的需要。便發(fā)電告訴乙方：“我方只有545克型貨物，8月中旬能交貨?！币曳接?月21日回電：“你方6月17日來電，我方同意。另請(qǐng)考慮規(guī)模為錫皮300克型的貨物?！奔追浇拥揭曳?月21日電報(bào)，認(rèn)為乙方又在要求300克型貨物，這筆交易無法進(jìn)行，就另找買主。后與丙達(dá)成買賣協(xié)議。8月22日，乙方來電催貨，甲方告訴乙方545克型貨已賣給丙方。乙方堅(jiān)持要貨，甲方認(rèn)為合同并未成立，拒絕乙方要求，乙方不服，向人民法院提起訴訟，要求甲方賠償損失。[問題]甲、乙雙方的電報(bào)往來構(gòu)成了一個(gè)有效合同嗎？第二章合同的訂立案例分析：訂立合同一般要經(jīng)過要約和承諾兩個(gè)階段。要約是要約人向?qū)Ψ桨l(fā)出旨在簽訂合同的建議，它應(yīng)當(dāng)包括合同主要條款，并決定按這些條款與對(duì)方達(dá)成協(xié)議。要約可以采用書面形式即通過寄發(fā)要約書信、訂貨單、電報(bào)、電傳等進(jìn)行。承諾是指接受要約的一方在規(guī)定的期限內(nèi)對(duì)要約內(nèi)容表示完全同意的答復(fù)。要約一經(jīng)承諾，合同即成立。承諾必須是受約方作出。承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容完全一致。承諾必須在規(guī)定的期限內(nèi)作出。在本案中，甲方6月8日電是要約引誘，不是要約。同樣乙方6月9日電也是要約引誘，甲方6月13日電為要約，乙方回電不是承諾，而是新要約。甲方6月17日電也是新要約，乙方6月21日回電：“你方6月17日來電，我方同意。另請(qǐng)考慮規(guī)格為錫皮300克型的貨物?！蔽覀冋J(rèn)為該電文分為兩部分：和一部分“你方6月17日來電，我方同意”是對(duì)甲方6月17日要約的承諾，即該買賣合同于6月21日發(fā)出后抵達(dá)甲方時(shí)即成立。后一部分：“另考慮規(guī)格為錫皮300克型的貨物”為另一新要約。據(jù)此甲、乙雙方就買賣錫皮545克型的葡萄罐頭的合同成立，甲、乙雙方得按合同履行自己義務(wù)。甲方誤以為甲、乙雙方?jīng)]有訂立合同，從而將該批貨物賣于第三人。因此8月中旬未能交貨，違反了買賣合同約定的義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)因此而給乙方造成的經(jīng)濟(jì)損失的賠償責(zé)任。第二章合同的訂立案例：這個(gè)商業(yè)廣告是要約嗎？案情介紹：甲公司通過電視發(fā)布廣告，稱：其有100輛某型號(hào)的汽車，每輛價(jià)格15萬元，有意購(gòu)買者可來公司商談具體事宜，廣告有效期10天。乙公司看到該則廣告后于第三天自代金額為300萬元的匯票去甲公司購(gòu)車，但甲公司的車此時(shí)已全部售完，無貨可供。乙公司以甲公司發(fā)出要約后又違反了要約，給自己造成信賴?yán)娴膿p失，要求法院根據(jù)締約過失責(zé)任的原則判決甲公司承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。試分析：1．甲公司的行為是否屬于要約？為什么？2．甲公司是否承擔(dān)法律責(zé)任？為什么？第二章合同的訂立案例：這個(gè)商業(yè)廣告是要約嗎？分析：1．本題目的是考察商業(yè)廣告的法律性質(zhì)。辨析要約與要約邀請(qǐng)的區(qū)別。本案中甲公司的行為不屬于要約。而是屬于要約邀請(qǐng)?！逗贤ā返?4條規(guī)定：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示。該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：（1）內(nèi)容具體確定；（2）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。”第15條規(guī)定：“要約邀請(qǐng)是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請(qǐng)。”其第2款規(guī)定：“商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約?！备鶕?jù)上述法條規(guī)定，本案中的電視廣告屬于要約邀請(qǐng)，而不是要約。2．如果廣告中包含了合同的主要條款，可以認(rèn)為是一種要約。在本案中，甲公司發(fā)布的商業(yè)廣告不具備合同的全部主要條款，故甲發(fā)布廣告的行為不構(gòu)成要約，而是要約邀請(qǐng)，因此，不存在違反要約，有締約過失責(zé)任之說，乙的行為也就不構(gòu)成承諾，甲不承擔(dān)法律責(zé)任。。第二章合同的訂立案例：合同主體身份認(rèn)不清『案例一』認(rèn)錯(cuò)借款人，幾十萬血本無歸

甲的朋友乙是A公司的法定代表人。2004年3月，乙向甲借款十多萬，出具了正式的借據(jù)，蓋A公司公章。事后，乙拒絕還錢。甲把乙告上了法庭。乙辯稱是A公司借款，因?yàn)樯厦嫔w得是A公司公章，他只是以A公司法定代表人身份簽的字。法院以起訴主體錯(cuò)誤為由駁回了甲的起訴。甲隨后起訴A公司，勝訴，可A公司經(jīng)營(yíng)虧損，根本就沒有償還能力。乙雖然有房有車，但按《公司法》規(guī)定，公司的股東只以出資額為限承擔(dān)有限責(zé)任。甲的借款，最終血本無歸。[案例二』謹(jǐn)防中間商欺詐

出口商甲經(jīng)李某介紹曾與某國(guó)多個(gè)買家成交，并通過李某成功收款。2007年5月，甲與李某介紹的A公司簽訂近200萬美元的銷售合同，銷售合同中列明的買方為A公司，但簽署人卻為李某。甲發(fā)貨后，A公司以從未與甲簽過銷售合同為由拒絕支付貨款。經(jīng)調(diào)查，李某假冒A的名義與甲訂立銷售合同，騙取貨物后，低價(jià)銷售給A，取得貨款后逃匿，甲損失慘重。第二章合同的訂立案例：?jiǎn)T工簽單，公司買單A房地產(chǎn)公司的中高層管理人員甲、乙兩人從2002年4月至2003年5月期間，在B餐飲娛樂公司進(jìn)行簽單消費(fèi)，單位名稱一欄都注明為“A公司”，消費(fèi)目的為A公司員工用餐或公務(wù)接待等，累計(jì)簽單欠款共25520.3元。后甲、乙兩人離開A公司，B公司知悉后多次向A公司催收欠款，A公司以甲乙兩人并無授權(quán)簽單消費(fèi)為由拒絕支付欠款。B公司向法院提起訴訟，法院認(rèn)定甲乙兩人的簽單行為是代表A公司對(duì)服務(wù)費(fèi)用的確認(rèn)行為，其法律后果應(yīng)當(dāng)由A承擔(dān)，因此支持了B公司的訴訟請(qǐng)求。第二章合同的訂立三、關(guān)于確認(rèn)書和合同成立（一）確認(rèn)書及其性質(zhì)《合同法》第33條規(guī)定，“當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書。簽訂確認(rèn)書時(shí)合同成立?！贝_認(rèn)書實(shí)際上是與承諾聯(lián)系在一起的，雙方達(dá)成協(xié)議以后，一方要求以其最后的確認(rèn)為準(zhǔn)，這樣他所發(fā)出的確認(rèn)書實(shí)際上是其對(duì)要約所作出的最終的、明確的、肯定的承諾。確認(rèn)書是承諾的重要組成部分，是判斷是否作出承諾的要素。如果一方在通過信件、數(shù)據(jù)電文等方式訂約時(shí)，提出要以最后的確認(rèn)為準(zhǔn)，那么，在其未發(fā)出確認(rèn)書以前，雙方達(dá)成的協(xié)議不過是一個(gè)初步協(xié)議，對(duì)雙方并無真正的拘束力。承諾人在已作出承諾以后，又提出簽訂確認(rèn)書的問題，則實(shí)際上將要推翻并否認(rèn)已經(jīng)成立的合同，因此構(gòu)成違約。第二章合同的訂立（二）合同的實(shí)際成立第37條：“采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。”采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方不得以未采取書面形式或未簽字蓋章為由，否認(rèn)合同關(guān)系的實(shí)際存在。法定的要式合同，必須履行特定的形式，合同才能成立。《合同法》第36條：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋（二）》（2009年5月13日）第1條規(guī)定“當(dāng)事人對(duì)合同是否成立存在爭(zhēng)議，人民法院能夠確定當(dāng)事人名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立。但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。對(duì)合同欠缺的前款規(guī)定以外的其他內(nèi)容，當(dāng)事人達(dá)不成協(xié)議的，人民法院依照合同法第六十一條、第六十二條、第一百二十五條等有關(guān)規(guī)定予以確定?！钡诙潞贤挠喠ⅲㄈ┖贤闪⒌臅r(shí)間和地點(diǎn)1、合同成立的時(shí)間承諾生效時(shí)間即為合同成立時(shí)間?！逗贤ā返?6條：“承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時(shí)生效?！保?）承諾以對(duì)話方式作出的，合同成立時(shí)間為對(duì)話當(dāng)時(shí)；（2）采取合同書形式訂立合同的，雙方簽字或蓋章的時(shí)間為合同成立時(shí)間，簽字、蓋章時(shí)間有先后的，以最后一次的時(shí)間為合同成立的時(shí)間；（3）采取信件、數(shù)據(jù)電文形式的，需要簽定確認(rèn)書的，簽定確認(rèn)書的時(shí)間為合同成立時(shí)間；不需要簽定確認(rèn)書的，以承諾時(shí)間為準(zhǔn)；（4）以交易習(xí)慣不需要通知的，作出承諾的時(shí)間為成立時(shí)間。第二章合同的訂立在確定承諾生效時(shí)間時(shí)，有如下幾點(diǎn)情況值得注意：（1）受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出了承諾，但因其他原因（如因?yàn)猷]政部門傳遞信件遲延）而導(dǎo)致承諾不能在規(guī)定的期限內(nèi)到達(dá)要約人，在此情況下，如果要約人沒有及時(shí)通知受要約人因承諾超過期限而不接受該承諾，則承諾應(yīng)視為有效，承諾生效時(shí)間以承諾通知實(shí)際到達(dá)要約人的時(shí)間來確定?！逗贤ā返?9條規(guī)定，“受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時(shí)到達(dá)要約人，但因其他原因承諾到達(dá)要約人時(shí)超過承諾期限的，除要約人及時(shí)通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效?！保?）采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，如果要約人指定了特定系統(tǒng)接受數(shù)據(jù)電文的，則受要約人的承諾的數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間；未指定特定系統(tǒng)工程，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入要約人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間。（3）合同必須經(jīng)批準(zhǔn)或登記才能成立，則應(yīng)以批準(zhǔn)或登記的時(shí)間為承諾生效的時(shí)間。第二章合同的訂立2、合同成立的地點(diǎn)（1）承諾生效地《合同法》第34條：“承諾生效的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)?！薄安捎脭?shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營(yíng)業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)；沒有主營(yíng)業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定?！保?）合同書的簽字／蓋章地《合同法》第35條：“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)?！保?）主要義務(wù)的履行地《合同法》第36條：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立?！钡?7條：“采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。”第二章合同的訂立第四節(jié)締約過失責(zé)任一、締約過失責(zé)任的概念與構(gòu)成條件締約過失責(zé)任是指訂立合同過程中，一方當(dāng)事人因違背誠(chéng)實(shí)信用原則所承擔(dān)的先合同義務(wù)，造成對(duì)方信賴?yán)鎿p失時(shí)所應(yīng)承擔(dān)的民事賠償責(zé)任。所謂的先合同義務(wù)，是指締約雙方為簽訂合同而互相接觸磋商開始逐漸產(chǎn)生的（即在訂立合同的過程中合同成立前）注意義務(wù)，包括協(xié)助、照顧、保護(hù)、通知、誠(chéng)實(shí)信用等義務(wù)。依誠(chéng)實(shí)信用原則所產(chǎn)生的先合同義務(wù)，是締約過失責(zé)任的本質(zhì)所在。先合同義務(wù)的特征

基于誠(chéng)實(shí)信用原則而發(fā)生

合同締結(jié)階段

法定義務(wù)締約開始合同成立履行完畢合同中的義務(wù)體系債權(quán)、債務(wù)誠(chéng)實(shí)信用原則法定義務(wù)先合同義務(wù)附隨義務(wù)后合同義務(wù)先合同義務(wù)的內(nèi)容說明告知保密保護(hù)照顧通知第二章合同的訂立第四節(jié)締約過失責(zé)任締約過失責(zé)任構(gòu)成應(yīng)具備以下幾個(gè)方面：（一）締約過失責(zé)任發(fā)生于合同訂立過程中；發(fā)生于締約過程中是構(gòu)成締約過失責(zé)任的時(shí)間要件。（二）一方違背了基于誠(chéng)實(shí)信用原則產(chǎn)生的先合同義務(wù)：締約過失責(zé)任的存在，必須以先合同義務(wù)的存在作為前提。（三）造成了相對(duì)方信賴?yán)娴膿p失：信賴?yán)?，是指締約當(dāng)事人相信合同有效成立而事實(shí)上不能有效成立所喪失的利益。實(shí)踐中這種損失主要表現(xiàn)為訂約所需費(fèi)用及準(zhǔn)備履行合同過程中所支付的費(fèi)用等。（四）違反先合同義務(wù)一方主觀上有過錯(cuò)：過錯(cuò)是指行為人未盡自己應(yīng)盡或能盡的義務(wù)。（五）過錯(cuò)與損失之間有因果關(guān)系第二章合同的訂立第四節(jié)締約過失責(zé)任二、締約過失責(zé)任的理論基礎(chǔ)（一）締約過失責(zé)任理論的創(chuàng)立及立法信賴?yán)嬗纸邢麡O利益，有別于契約履行后可獲得的履行利益或積極利益。信賴?yán)娴臏p少既包括為訂立合同而支出的必要費(fèi)用，也包括因此而失去的商機(jī)。一般而言，信賴?yán)媸侵妇喖s當(dāng)事人因?qū)ο鄬?duì)方的合理信賴而作出的善意的投資和犧牲。1、信賴?yán)娴奶卣鳎海?）預(yù)期可補(bǔ)償性，即信賴方所為的投資或犧牲能在未來的合同履行中得到補(bǔ)償；（2）信賴的合理性，即信賴須有合理的依據(jù)；（3）信賴的善意性，即信賴方所為投資或犧牲出于主觀善意。第二章合同的訂立第四節(jié)締約過失責(zé)任2、信賴?yán)娴奶岢雠c立法1861年，耶林在其主編的《耶林學(xué)報(bào)年報(bào)》第四卷發(fā)表了《締約上過失，契約無效與不成立時(shí)之損害賠償》1940年的《希臘民法典》第一次在立法上將締約過失責(zé)任作為一般原則加以規(guī)定。該法第197條規(guī)定：“從事締約磋商行為之際，當(dāng)事人應(yīng)負(fù)遵循依誠(chéng)實(shí)信用及交易慣例所要求的行為的義務(wù)。”第198條規(guī)定：“于為締結(jié)契約磋商行為之際，因過失致相對(duì)人遭受損害時(shí)，應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任，即使契約未能成立亦然。”1942年《意大利民法典》，1964年的《蘇俄民法典》以及瑞士、法國(guó)的判例和學(xué)說也都先后接受了締約過失責(zé)任?！逗贤ā返?2、43條是關(guān)于締約上過失責(zé)任的規(guī)定。第二章合同的訂立第四節(jié)締約過失責(zé)任3、締約過失責(zé)任的規(guī)定（1）德國(guó)將締約上過失責(zé)任納入違約責(zé)任，使之與違約責(zé)任適用同樣的歸責(zé)原則和舉證責(zé)任配置。同時(shí)，對(duì)于締約上過失責(zé)任的損害賠償范圍、形式、損害賠償?shù)倪m用規(guī)則、消滅時(shí)效等雖然沒有明確規(guī)定適用違約責(zé)任的規(guī)定，但根據(jù)整個(gè)法律的條文安排來看，應(yīng)當(dāng)也適用違約責(zé)任的規(guī)定。但是對(duì)于締約上過失責(zé)任的訴訟管轄等，卻沒有規(guī)定。（2）法國(guó)系依侵權(quán)行為法處理于締約準(zhǔn)備或商議階段，因一方過失侵害他人權(quán)益的賠償責(zé)任，故其所謂締約上過失責(zé)任基本上屬侵權(quán)責(zé)任。（3）我國(guó)《民法通則》第61條規(guī)定：“民事行為被確認(rèn)為無效或者被撤銷后，當(dāng)事因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償因此所受的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”該條的規(guī)定與締約過失責(zé)任很相似，但并非完整的締約過失責(zé)任?！逗贤ā返?2、43條較系統(tǒng)地規(guī)定了締約過失責(zé)任，完善了合同責(zé)任制度，彌補(bǔ)了《民法通則》的不足。第二章合同的訂立第四節(jié)締約過失責(zé)任（二）締約過失責(zé)任的性質(zhì)關(guān)于締約過失責(zé)任的性質(zhì)，國(guó)內(nèi)外法學(xué)界觀點(diǎn)不一，眾說紛紜，大致有四種主張：1．侵權(quán)行為說認(rèn)為，除法定情形外，因締約過失致他人損害是一種侵權(quán)行為，屬于侵權(quán)行為法調(diào)整的范疇，應(yīng)當(dāng)按照侵權(quán)行為法的規(guī)定追究行為人的責(zé)任。2．法律行為說認(rèn)為，締約過失責(zé)任的理論基礎(chǔ)在于當(dāng)事人之間存在的法律行為。該說又分為目的契約說和默示契約說，目的契約說認(rèn)為，締約過失責(zé)任的基礎(chǔ)在于當(dāng)事人之間后來訂立的契約；默示契約說認(rèn)為，締約過失責(zé)任的基礎(chǔ)在于當(dāng)事人從事締約行為之際，默示締結(jié)了責(zé)任契約。以侵權(quán)行為說和法律行為說解釋締約過失責(zé)任，有些牽強(qiáng)。因?yàn)榍謾?quán)行為說所加于人們的義務(wù)是權(quán)利人不可侵害的義務(wù)，而締約過失行為并非侵害了相對(duì)人的某種權(quán)利。法律行為說以尚未成立或不存在的合同作為締約過失責(zé)任的基礎(chǔ)，實(shí)際是把締約過失責(zé)任歸入違約責(zé)任體系，混淆了兩種不同的民事責(zé)任。第二章合同的訂立第四節(jié)締約過失責(zé)任（二）締約過失責(zé)任的性質(zhì)3．法律規(guī)定說認(rèn)為，締約過失責(zé)任的基礎(chǔ)既不是侵權(quán)行為，也不是法律行為，而是法律的直接規(guī)定。4．誠(chéng)實(shí)信用說認(rèn)為，締約過失責(zé)任的基礎(chǔ)在于誠(chéng)實(shí)信用原則。法律規(guī)定說與誠(chéng)實(shí)信用說并無質(zhì)差別，只不過是兩種不同的表述：法律正是基于誠(chéng)實(shí)信用原則而直接規(guī)定違反誠(chéng)實(shí)信用所承擔(dān)的法律責(zé)任，既締約過失責(zé)任。法律規(guī)定說是對(duì)誠(chéng)實(shí)信用說的法律確認(rèn)，或者說，誠(chéng)實(shí)信用說在法律上的表現(xiàn)即為法律規(guī)定說。誠(chéng)實(shí)信用是民法的基本原則，素有“帝王條款”之稱，所以，以誠(chéng)實(shí)信用說解釋締約過失責(zé)任的性質(zhì)是恰當(dāng)而準(zhǔn)確的。第二章合同的訂立第四節(jié)締約過失責(zé)任三、締約過失責(zé)任與其他責(zé)任的區(qū)別（一）締約過失責(zé)任與違約責(zé)任1、責(zé)任形成條件不同。違約責(zé)任是違反有效合同而產(chǎn)生的責(zé)任，它以合同關(guān)系的存在為前提條件；締約過失責(zé)任的產(chǎn)生是基于合同法的具體規(guī)定，而非有效成立的合同。2、責(zé)任性質(zhì)不同。違約責(zé)任是違反合同債務(wù)，是一種約定義務(wù)，其核心為給付義務(wù)；而締約過失責(zé)任則是違反了先合同義務(wù)，是一種法定義務(wù)，其核心是附隨義務(wù)。3、責(zé)任承擔(dān)形式不同。違約責(zé)任可以由當(dāng)事人約定責(zé)任承擔(dān)形式，包括支付違約金，損害賠償，實(shí)際履行等；締約過失責(zé)任是一種法定責(zé)任由法律直接規(guī)定，它的責(zé)任形式只有一種，即損害賠償。4、歸責(zé)原則不同。違約責(zé)任主要適用無過錯(cuò)責(zé)任原則，例外或補(bǔ)充適用過錯(cuò)推定原則；而締約過失責(zé)任則只能適用過錯(cuò)責(zé)任原則，5、賠償范圍不同。違約損害賠償主要指履行利益的賠償；而締約過失責(zé)任的賠償主要指信賴?yán)娴馁r償。第二章合同的訂立第四節(jié)締約過失責(zé)任（二）締約過失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任1、責(zé)任形成的基礎(chǔ)和條件不同。締約過失責(zé)任以當(dāng)事人之間通過接觸而形成了一種特殊的信賴關(guān)系為前提；侵權(quán)行為責(zé)任只有當(dāng)侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)，當(dāng)事人之間才產(chǎn)生損害賠償?shù)确申P(guān)系，不存在締約過失責(zé)任所要求的前提和基礎(chǔ)；2、所違反的義務(wù)性質(zhì)不同。締約過失行為在本質(zhì)上都是違反了依誠(chéng)實(shí)信用原則而產(chǎn)生的附隨義務(wù)，而侵權(quán)行為則違反了不得侵害他人財(cái)產(chǎn)和人身的一般義務(wù)，3、損害賠償范圍不同。締約過失責(zé)任的損害賠償范圍是信賴?yán)娴膿p失，而侵權(quán)責(zé)任的賠償范圍包括侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)所造成的物質(zhì)損害和精神損害。4、歸責(zé)原則不同。締約過失責(zé)任中所適用的是過錯(cuò)責(zé)任原則。侵權(quán)責(zé)任中，一般適用過錯(cuò)責(zé)任原則，特殊侵權(quán)行為適用無過錯(cuò)責(zé)任原則與公平責(zé)任原則。5、承擔(dān)責(zé)任的類型或形式不同。締約過失責(zé)任形式只能是賠償損失；侵權(quán)責(zé)任包括賠償損失、停止侵害、消除危險(xiǎn)、消除影響、排除防礙、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉等責(zé)任形式。第二章合同的訂立第四節(jié)締約過失責(zé)任四、締約過失責(zé)