輝煌與沉寂19世紀西方法律人類學學術(shù)史述評

輝煌與沉寂：19世紀西方法律人類學學術(shù)史述評張曉輝摘要：19世紀中葉，巴霍芬、麥克倫南、梅恩、摩爾根關(guān)于人類社會制度史的著作問世，標志著法律人類學在歐美學術(shù)界開始形成。19世紀的法律人類學家用他們的著作回應(yīng)當時的社會變革和理論思潮，并實現(xiàn)了自己的學術(shù)目標，即用進化論重構(gòu)社會制度史，論證現(xiàn)行制度的優(yōu)越性，尋找新的研究方法。他們的研究奠定了早期人類學的理論基礎(chǔ)，也為法學和人類學貢獻了比較研究和歷史研究的方法論。然而，由于資料的匱乏和基本理論的缺陷，19世紀的法律人類學很快從輝煌走向沉寂，完成了它為人類學奠基的歷史使命。關(guān)鍵詞：19世紀法律人類學理論淵源學術(shù)目標制度史法律人類學作為人類學的一個分支學科，形成于19世紀中葉，是用人類學的方法和理論研究人類社會中法律問題的學科。一般來說，在研究方法上，法律人類學強調(diào)以田野調(diào)查為主的實證分析和比較方法為研究的首選方法；在研究取向上，法律人類學關(guān)注人類社會法律制度的變遷，研究不發(fā)達或發(fā)達人群和社區(qū)的法律文化及社會控制；在研究目標上，法律人類學注重“認明何種社會，會產(chǎn)生何種法律制度，以及發(fā)現(xiàn)何種特定的社會條件中，有哪些法律程序、原則、規(guī)范和概念在運作”；并將“法律事件、紛爭和規(guī)則放在時間變化里，作連續(xù)事件來研究”，以認識它們在社會生活中的地位和影響。在150余年的歷史中，法律人類學走過了較為坎坷的路程，有過輝煌的時光，也經(jīng)常處于沉寂的狀態(tài)。作為法學和人類學的跨界學科，法律人類學領(lǐng)域充滿來自理論和實踐的各種挑戰(zhàn)，但是與法學家或人類學家相比，從事該學科研究的法律人類學家總是寥寥無幾。盡管如此，一代又一代法律人類學家一直秉承嚴謹?shù)目茖W精神，在法律人類學領(lǐng)域辛勤耕耘，發(fā)展并改善著不斷積累的學術(shù)成果，直到終老仍然將法律人類學作為“未盡的事業(yè)”而苦苦追求。本文試圖從學術(shù)史的視角回望19世紀的法律人類學家和他們在理論與方法上的貢獻，并以此來理解法律人類學家為之獻身的事業(yè)。一、19世紀法律人類學研究中的法學家早期人類學的發(fā)展與法學家的研究活動有密切的聯(lián)系。19世紀許多著名的人類學家實際上都是職業(yè)律師、法官或法學家，以至有這樣一句有名的法律諺語：如果你的學科是法律，便有一條通往人類學的平坦大道。當時，受進化論和啟蒙思想家的影響，一些法學家和律師對法律的起源和原始社會的法等問題產(chǎn)生了濃厚的興趣，他們或利用傳教士、旅行者、殖民地官員收集的資料；或投身于對非西方社會的考察，以不同的方式研究人類社會的法律問題，提出了種種假說，在為法理學和早期人類學的發(fā)展做出貢獻的同時，也開創(chuàng)作為人類學分支學科的法律人類學。在法律人類學的學術(shù)史中，記載著以下一些法學家的英名。巴霍芬（JohanmJokobBachofen，公元1815－1887年），瑞士法理學家和古代史學家，曾擔任過巴塞爾大學羅馬法史教授和巴塞爾法院刑庭法官。巴霍芬的著作《母權(quán)論：根據(jù)古代世界的宗教和法權(quán)本質(zhì)對古代世界婦女統(tǒng)治的研究》（公元1861年），被認為是社會人類學的奠基作品。在該書中，巴霍芬認為人類社會在發(fā)展中經(jīng)歷過亂婚時代—母權(quán)制時代—父權(quán)制時代的歷史，他把家庭視為一種社會組織，試圖通過家庭的歷史證明母權(quán)先于父權(quán)的假說。恩格斯在《家庭、私有制和國家的起源》第四版序言中，用較多的文字概括了巴霍芬的觀點，認為巴霍芬的著作標志著家庭史研究的開始，他關(guān)于母權(quán)制的論證“在公元1861年是一個完全的革命。麥克倫南（JohnF.Mclennen，公元1827－1881年），蘇格蘭律師，1871年曾代表蘇格蘭擔任議會法案起草人。麥克倫南長期關(guān)注和研究作為早期文化遺留的習俗和行為，著有《原始婚姻：婚姻儀式中掠奪形式源流考》（公元1865年）和《父權(quán)論》（公元1885年）。在《原始婚姻》一書中，麥克倫南關(guān)注婚姻的演化，以搶新娘儀式論證了人類早期行為演化為儀式行為的理論，認為人類婚姻經(jīng)由從亂交到群婚，再從多偶婚過渡到一夫一妻制，這一過程表現(xiàn)為合理的階梯式的漸進發(fā)展，并第一個說明了外婚制和圖騰崇拜是原始社會的普遍特征。麥克倫南研究搶婚和婚姻形式演進的目的并不是想解釋這些現(xiàn)象，而是為了說明現(xiàn)存制度的歷史來源，即搶婚與外婚制的聯(lián)系以及父系社會從母系社會發(fā)展而來的可能性。梅恩（HenrySumnerMaine，公元1822－1888年），英國法學家，比較法理學的奠基人和歷史法學派的代表人物，其最有影響的著作是其以講授羅馬法的講稿為基礎(chǔ)撰寫的《古代法》（公元1861年）。梅恩主張人類社會只存在過父權(quán)制，家長制家庭是社會生活最初的和普遍的形式。人類最初分散在完全孤立的集團中，這種集團由于對父輩的服從而結(jié)合在一起，法律是父輩的語言。梅恩將法律的發(fā)展分為“地美士第”、習慣法和法典化三個階段，在“地美士第”階段，法律根據(jù)家長式的統(tǒng)治者個人的命令制定，人們認為統(tǒng)治者的裁判是按照神靈的啟示行事；而在習慣法階段，習慣法的運用和解釋由壟斷法律知識的貴族或特權(quán)階級掌握；到了法典化階段，法律被銘刻在石牌上，向人民公布，以代替單憑有特權(quán)的寡頭統(tǒng)治階級的記憶而存在的慣例。梅恩認為人類社會的進步是從以血緣為紐帶的系統(tǒng)到以地緣為紐帶的系統(tǒng)，從身份到契約，從民事法到刑事法的運動。摩爾根（LewisHunnyMorgen，公元1818－1881年），美國執(zhí)業(yè)律師，曾先后擔任美國紐約州眾議會議員和參議院參議員。摩爾根于1942年開始從事律師業(yè)務(wù)時就參加了一個研究印第安人的學會，成為該團體的積極分子，畢生支持印第安人為反對白人壓迫而進行的斗爭，并致力于印第安人、親屬關(guān)系系統(tǒng)和社會進化理論的研究，他出版四部著作，其中以《古代社會》（公元1877年）影響最大。摩爾根的理論主要包括以下一些觀點：生活資料是由一系列順序相承的技術(shù)使之增加并臻于完美的；人類社會的發(fā)展經(jīng)過了蒙昧社會、野蠻社會和文明社會；政治的萌芽必須從蒙昧社會狀態(tài)中的氏族組織中尋找，人類的政治組織是從氏族、部落、部落聯(lián)盟發(fā)展到國家；家族的各個發(fā)展階段體現(xiàn)在親屬制度和婚姻習俗之中，如果將二者綜合起來觀察，就可以有把握地追溯家族所經(jīng)歷的各個順序相承的形態(tài)；在人類社會存在過五種家族模式，即血婚制家族、伙婚制家族、偶婚制家族、父權(quán)制家族和專偶制家族，與之相適應(yīng)的婚姻模式為亂婚制、群婚制、多偶制、一夫多妻制和一夫一妻制；對財產(chǎn)的欲望超乎其他一切欲望之上，這是文明伊始的標志，這不僅促使人類克服阻滯文明發(fā)展的種種障礙，并且還使人類以地域和財產(chǎn)為基礎(chǔ)而建立起政治社會。二、19世紀法律人類學的時代背景和理論淵源19世紀的法學家之所以會在傳統(tǒng)的法學領(lǐng)域開辟對法律起源、異族文化和古代法等法律人類學問題的研究，和19世紀歐洲與美國的社會情況和理論背景有很大的關(guān)系。從社會背景來看，19世紀是歐洲資本主義社會發(fā)展的重要時期。以英國為例，一方面，工業(yè)革命的成功和海外殖民地的拓展，使英國的經(jīng)濟飛速發(fā)展，積累了大量的社會財富，成為世界第一強國。另一方面，英國完成了一系列重要的政治和社會改革，確立了君主立憲制度，在保證社會制度平穩(wěn)過渡的同時，建立了資本主義的民主政治制度。經(jīng)濟的發(fā)展和政治的穩(wěn)定，使英國在19世紀中期出現(xiàn)了長達20年的黃金時代，也使當時的知識分子產(chǎn)生了優(yōu)越感，認為英國的社會制度是人類歷史上最好的制度。大洋彼岸的美國在19世紀也發(fā)生了影響美國歷史進程的很多重大事件：通過戰(zhàn)爭和金錢，美國的領(lǐng)土得以大規(guī)模的擴張，1846年，美國的國土面積已從建國時的230萬平方公里擴展到777萬平方公里；17世紀末開始的“西進運動”，在促進西部開發(fā)和繁榮的同時，使土著印第安人遭到滅絕性的驅(qū)趕和屠殺，到19世紀末，印第安人的人口數(shù)量從原來的100多萬銳減到24萬，并且被安置在政府劃定的密西西比河以西的印第安人保留地內(nèi)；19世紀49年代末，美國東北部完成了工業(yè)革命，紡織、鐵路、通訊和機械制造業(yè)迅速發(fā)展，并帶動了北部和西北部農(nóng)業(yè)經(jīng)濟的發(fā)展；1861年南北戰(zhàn)爭爆發(fā)，這場內(nèi)戰(zhàn)持續(xù)了4年，代表北方工業(yè)資本主義的聯(lián)邦政府通過了一系列改革，廢除了奴隸制度，最終取得勝利，也在全美確立了資本主義民主制度。從理論背景來看，自文藝復興以來，歐洲知識界人才輩出，一直是思想家的搖籃。尤其是處于鼎盛時期的英國，在致力解決本國面臨的政治、經(jīng)濟、社會問題的同時，英國的知識界為19世紀關(guān)于人類社會制度起源和發(fā)展規(guī)律的認識提供了較為豐富的理論準備。這些理論包括：洛克的政治哲學，邊沁的功利主義，奧斯丁的分析法學，達爾文的進化論和斯賓塞的社會進化論。洛克（JohnLocke，公元1632－1704年）的著作大部分發(fā)表于公元1688年英國“光榮革命”前后，被譽為這場溫和而成功的革命的倡導者。洛克的著述涉及哲學、道德和政治等領(lǐng)域，其中，洛克的政治哲學思想影響最為廣泛。在洛克之前，霍布斯（ThomasHobbes，公元1588－1679年）在其著作《利維坦》（公元1651年）中對中世紀經(jīng)院學派的自然權(quán)利和自然法概念作了重新詮釋，進而提出為了結(jié)束一切人對一切人戰(zhàn)爭的自然狀態(tài)，以契約的形式將個人擁有的自然權(quán)利交給主權(quán)者（國王）或主權(quán)團體（議會）的假說，證明君主制的合法性。與霍布斯不同，洛克將自然狀態(tài)與戰(zhàn)爭狀態(tài)相區(qū)別，認為自然狀態(tài)中的自然法賦予人們權(quán)利，保護人們的權(quán)利。在洛克的社會契約論中，獲得權(quán)力的政府成為契約的一方，如果不履行契約中的義務(wù)，人民可以有正當?shù)睦碛煞磳λ灰罁?jù)契約成立的政府，其權(quán)力決不越出公益的范圍以外；立法和行政部門必須分離，以防濫用權(quán)力。與洛克政治哲學大相徑庭的理論，是英國著名法理學家和哲學家邊沁（JeremyBentham，公元1748—1832年）提出的功利主義理論。在《道德與立法原理導論》（公元1789年）中，邊沁以“聯(lián)想原理”和“最大幸福原理”為基礎(chǔ)，將功利主義積極地運用到種種實際中，取得了頗有說服力的效果，戳破了以往政治學說中美麗的假說。邊沁認為，社會契約論中服從的義務(wù)應(yīng)當來自功利原則，因為，它真實地說明，只有服從法律，才能實現(xiàn)最大多數(shù)人的最大幸福。在公共生活中，由某種痛苦形式構(gòu)成的制裁是人們遵守道德和法律規(guī)則的保證。全部法律共有的目的是增加共同體的總體幸福，盡管懲罰在實現(xiàn)更大的快樂和幸?？偭糠矫姹囟ㄊ怯杏玫?，但是，如果懲罰的結(jié)果只是增加共同體的痛苦，那么懲罰就沒有正當性。按照這樣的功利原則可以制定一部會自動使人善良有德的法典。因為，“自然把人類置于兩種主宰即痛苦與快樂的統(tǒng)治之下。只有它們能夠指出我們應(yīng)當做什么，而且決定我們應(yīng)該作什么。一方面是是非標準，另一方面是因果關(guān)系鏈，這兩者都系在痛苦與快樂的寶座上。邊沁的功利主義理論中關(guān)于法律的學說很快就被英國法理學家奧斯?。↗ohnAustin，公元1790－1859年）發(fā)展為系統(tǒng)的法學理論和方法論，從而成就了他享有分析法學派的奠基者和英國法理學之父的學術(shù)地位。奧斯丁對法理學的主要貢獻包括法律命令說、實然與應(yīng)然分野說和法律實證分析方法。在其主要著作《法理學范圍之確立》（公元1832年）和《法理學講義》（公元1863年）中，奧斯丁認為，法律是握有控制他人的權(quán)力的人為其目的而制定的規(guī)則，是一種責成個人或群體的命令。法律的存在是一回事，法律的功過則完全是另一回事。法律的價值評價好壞，不影響法律存在的事實。功利原則雖然是檢驗法律的最終標準，但應(yīng)該將法理學與倫理學相區(qū)別，法理學所關(guān)心的是說明不同法律制度所共有的一些原則、概念和特點，應(yīng)當在可感知、可觀察的過去和現(xiàn)在的法律制度范圍內(nèi)進行歸納和分析。這種方法是法學對19世紀中葉在學術(shù)界盛行的實證主義思潮的響應(yīng)。19世紀中葉，來自自然科學領(lǐng)域的生物進化論對19世紀的自然科學和人文科學產(chǎn)生了巨大的影響，也對以往頗受質(zhì)疑的政治與法律理論造成了更大的沖擊，直到19世紀末，用生物進化論解釋人類社會的發(fā)展一直是一種時尚的理論。在進化理論面前，洛克的政治哲學對社會的解釋更顯得蒼白無力。英國生物學家、進化論的奠基人達爾文（CharlesRobertDarwin，公元1809－1882年）在發(fā)表的《物種起源》（公元1859年）中系統(tǒng)地建構(gòu)了生物進化論。達爾文的進化論分為兩部分：其一，各種生物全是由共同祖先逐漸發(fā)展出來的；其二，在一定的環(huán)境里，同種的個體為生存下去而競爭，對環(huán)境適應(yīng)得最好的有最大的生存機會。所以在種種偶然變異當中，有利的變異在每個世代的成熟個體中會占優(yōu)勢。如果時間充分長久，這種機理過程可以說明從原生動物到人類整個漫長的發(fā)展。達爾文的理論很快就被一直主張社會進化觀點的英國社會學家斯賓塞（HerbertSpencer，公元1820-1903年）運用到對人類社會的解釋中。斯賓塞的社會進化理論可以簡化為兩個命題，即機體生命形式和社會生活方式的發(fā)展是一個多樣化的過程；復雜的組織結(jié)構(gòu)形式是從較簡單的組織形式發(fā)展而來，這是發(fā)展的總趨勢。斯賓塞認為，文明和法律是生物的、有機的進化結(jié)果，而生存競爭、自然選擇、適者生存則是這一進化過程的主要決定因素。19世紀發(fā)生在西方的社會進步和各種思潮的碰撞，表明隨著方法論的更新和經(jīng)驗材料的積累，西方知識界關(guān)于人類社會的解釋和對現(xiàn)行制度的論證已經(jīng)不再拘泥于舊的學說，新的理論不斷涌現(xiàn)，為影響20世紀的現(xiàn)代主義奠定了基礎(chǔ)。三、19世紀法律人類學的學術(shù)目標對于上文提到四位法律人類學家來講，他們從各自從事的法學研究或法律事務(wù)轉(zhuǎn)向?qū)θ祟悮v史的研究，除了當時社會背景和理論思潮激發(fā)了他們對歷史的興趣之外，更重要的是，他們試圖借助19世紀的新方法論和新思潮，建構(gòu)新的政治和法學理論以及新的研究方法。在他們的著作中，明顯具有重構(gòu)人類社會的制度史，繼而論證現(xiàn)行社會制度的優(yōu)越性，尋找新研究方法的學術(shù)目標。19世紀中葉，進化論和實證主義方法的流行，使得充斥于人類社會史中各種假說備受質(zhì)疑，因此，用新的理論和方法重構(gòu)人類社會史成為當時知識界的義務(wù)。19世紀法律人類學的四位奠基者就屬于自覺履行這種義務(wù)的法學家。他們不滿意以往政治哲學和法學理論關(guān)于制度史的解釋，故將人類社會的制度史作為自己的研究領(lǐng)域，從不同的層面重構(gòu)人類社會制度起源與成長的一般歷史。梅恩在《古代法》的開篇就對自然法學派關(guān)于制度史的理論予以批評：“凡是似乎可信的和內(nèi)容豐富的、但卻絕對未經(jīng)證實的各種理論，像‘自然法’（LawofNature）或‘社會契約’（SocialCompact）之類，往往一般人所愛好，很少有踏實地探究社會和法律的原始歷史的?！泵范髟跁杏昧溯^大的篇幅，批評霍布斯、洛克、邊沁和奧斯丁的理論，為其提出的制度進步理論做鋪墊。在對制度史的重構(gòu)中，進化論無疑是一件符合當時思潮的銳器，所以19世紀的法律人類學也陷入進化論的泥沼，成為人類學古典進化學派的代表。在用進化論解釋社會制度發(fā)展規(guī)律方面，摩爾根無疑是最堅定的進化論者。在《古代社會》的序言中，他寫道：“現(xiàn)在，我們可以根據(jù)有力的證據(jù)斷言，人類的一切部落，在野蠻社會以前都曾有過蒙昧社會,正如我們知道在文明社會以前有過野蠻社會一樣。人類歷史的起源相同，經(jīng)驗相同，進步相同。”“在人類進步道路上，發(fā)明與發(fā)現(xiàn)層出不窮，成為順序相承的各個進步階段的標志。同時，各種社會制度，因與人類的永恒需要密切相關(guān)，都是從少數(shù)原始思想的幼苗發(fā)展出來的；它們也同樣成為進步的標志”。盡管19世紀的法律人類學家在重構(gòu)人類社會制度史的過程中使用的材料、論證的命題、研究的進路和具體觀點并不相同，但是，在進化論的理論前提下，他們“試圖通過說明它們可能是怎樣起源的、它們的發(fā)展階段來闡釋制度”，重構(gòu)的均是從低級向高級進化的制度史。19世紀歐洲，尤其是英國，發(fā)生的在物質(zhì)、政治、社會、哲學上的可喜變化，使信奉社會進步的法律人類學家相信歐洲已經(jīng)步入人類社會的最高發(fā)展階段，因此，通過文明階段的劃分和制度變遷的描述，可以論證現(xiàn)行制度的合法性和優(yōu)越性，也能表達他們對急劇變化的社會政治和工業(yè)革命的理解。在對制度的論證中，他們從社會結(jié)構(gòu)方面對制度進行社會學的研究，而不是從個體心理方面進行研究；他們避免推論性地論證有關(guān)人性方面的闡述，而試圖從同一社會同一時代或較早的歷史時期的其他制度來解釋制度。例如，麥克倫南用制度遺存的觀點，來解釋現(xiàn)行制度的歷史來源和合法性，并論證社會制度在作用上的相互依賴。而梅恩在《古代法》中則將英國現(xiàn)行司法制度作為法律與社會相協(xié)調(diào)的典范，認為法律適應(yīng)社會的手段有三，即法律擬制、衡平和立法。摩爾根絲毫不掩飾對文明社會的贊美，在《古代社會》中，他列舉了文明社會的一系列發(fā)明和與這些發(fā)明相聯(lián)系的制度，如近代的科學、宗教自由和公共學校、代議制的民主政治、設(shè)有國會的立憲君主制、封建王國、近代特權(quán)階級、國際法、成文法和習慣法，繼而指出：“近代文明吸收了古代文明中一切有價值的東西，并使之面貌一新；近代文明對人類全部知識的貢獻很大，它光輝燦爛，一日千里。”對制度史的重構(gòu)和對現(xiàn)行制度的論證需要新的方法，19世紀的法律人類學家試圖在方法論上拋棄自然法學派的演繹推理方法，用實證主義方法論獲得理論的創(chuàng)新，并提出新的假說。在認同實證主義以觀察獲得的經(jīng)驗材料作為研究對象的方法論基礎(chǔ)上，19世紀的法律人類學家對實證材料及其使用方法有著不同的認識。摩爾根將人類社會的進步標志（各種社會制度、發(fā)明和發(fā)現(xiàn)）作為實證材料，認為它們“體現(xiàn)并保存了迄今仍然可以說明這種經(jīng)驗的一切主要事項。將這些事項綜合起來，加以比較，就可以看出人類出于同源，在同一發(fā)展階段中人類有類似的需要，并可以看出在相似的社會狀態(tài)中人類有同樣的心理作用”。而梅恩將古代的英雄史詩和歷史上出現(xiàn)過的制度作為實證材料，運用比較的方法論證制度的變遷。在《古代法》中，梅恩以荷馬史詩再現(xiàn)了古希臘的法律制度，通過對英國法、羅馬法、日耳曼法、印度法、阿拉伯法等不同法律制度的比較，論證了法律制度的進化過程和特點。當代美國法人類學家波斯比西對梅恩作過這樣的評價：梅恩對法理學和人類學的貢獻更多的不他那些結(jié)論性的觀點，而是他在追尋這些觀點時使用的實證方法、系統(tǒng)方法和歷史方法，以及他堅持對其占有的實證材料進行歸納研究的努力。在實現(xiàn)上述學術(shù)目標的過程中，19世紀的法律人類學家有著很深的法律情結(jié)，他們雖然接受了進化論