廣告表現(xiàn)形式準(zhǔn)則研究

廣告表現(xiàn)形式準(zhǔn)則研究

第一節(jié)比較廣告的準(zhǔn)則一比較廣告的政策考量：允許存在與適度限制法律文本一般較少對(duì)比較廣告（comparativeadvertisement）作出界定，[1]我國(guó)亦不例外。盡管對(duì)于何種程度的比較才構(gòu)成比較廣告的問(wèn)題，英美法系國(guó)家和大陸法系國(guó)家之間存在不同的界定標(biāo)準(zhǔn)，前者一般不僅要求指明被比較的產(chǎn)品（或者服務(wù)）的品種和類型，而且還要求指明被比較產(chǎn)品（或者服務(wù)）的生產(chǎn)者（或者提供者）名稱才構(gòu)成比較廣告；而后者一般僅以要求指明被比較的產(chǎn)品（或者服務(wù)）的品種和類型為已足，但根據(jù)我國(guó)立法和工商行政管理機(jī)關(guān)的實(shí)踐，我們不妨對(duì)比較廣告作如下界定：所謂比較廣告，系指廣告主通過(guò)廣告形式將自己的公司、產(chǎn)品或者服務(wù)與同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者的公司、產(chǎn)品或者服務(wù)進(jìn)行全面或者某一方面比較的廣告。對(duì)于比較廣告，世界各國(guó)的態(tài)度總體上可以劃分為全面否定、肯定其存在并加以適度限制兩大陣營(yíng)。持全面否定態(tài)度的國(guó)家主要是法國(guó)、意大利、西班牙、希臘、比利時(shí)、盧森堡等歐洲國(guó)家，各國(guó)禁止比較廣告往往基于其各自之立法理念、不同之政策考量，并采用不同的立法體例。例如，法國(guó)、意大利將比較廣告歸入“誹謗”概念之列，規(guī)定任何人無(wú)權(quán)在廣告中明確指出競(jìng)爭(zhēng)者產(chǎn)品的缺陷或者不足，即使所指是真實(shí)的。西班牙廣告法則因認(rèn)為“比較廣告屬于不實(shí)廣告，這種廣告沒(méi)有產(chǎn)品或者服務(wù)的基本特征、相近似特點(diǎn)以及客觀上可展示的特征為依據(jù)”，而對(duì)比較廣告采取禁止態(tài)度。[2]比利時(shí)、荷蘭、盧森堡統(tǒng)一商標(biāo)法則將比較廣告視為對(duì)他人商標(biāo)排他權(quán)的侵害而禁止之。[3]我國(guó)學(xué)者曾將各國(guó)否定比較廣告的理由概括為以下三點(diǎn)。一是比較廣告的固有性質(zhì)決定了比較廣告不可克服的自身缺陷，即往往以自身的優(yōu)勢(shì)比較對(duì)方的不足，比較的結(jié)果不可能客觀公正。二是企業(yè)的商譽(yù)不容侵犯，即使比較廣告所謂的陳述均為真實(shí)的陳述，被比較的企業(yè)也有拒絕被比較的權(quán)利。三是比較廣告負(fù)面影響大，易引發(fā)不良的社會(huì)效果，比較廣告往往使消費(fèi)者面對(duì)大量的相互沖突的信息而無(wú)所適從。[4]然而，世界上大部分國(guó)家卻肯定比較廣告的存在，但在比較廣告的表現(xiàn)形式和內(nèi)容上施以諸多限制。因?yàn)楸容^廣告盡管存在前述的種種缺陷，但它們能夠?yàn)橄M(fèi)者提供選購(gòu)貨物最有價(jià)值的信息，能夠促進(jìn)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)，降低商品價(jià)格，提高社會(huì)福利。[5]至于它們的缺陷，則可通過(guò)合法性限制予以適度消解。那么，如此看來(lái)，上述歐洲國(guó)家全面禁止比較廣告的政策選擇是否有矯枉過(guò)正甚至因噎廢食之嫌？筆者以為不然，因?yàn)?，一個(gè)政策選擇的作出必然要基于一國(guó)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化甚至歷史背景，在比較廣告的存與廢問(wèn)題上，需要考慮的因素很多，比如說(shuō)一國(guó)的消費(fèi)環(huán)境、競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境、消費(fèi)者的理性程度，以及比較廣告提供消費(fèi)信息功能的替代載體等。允許存在抑或全面禁止政策的作出需基于各種背景和利益的綜合權(quán)衡。也正是如此，從應(yīng)然的角度，基于我國(guó)的各種社會(huì)背景，我們不應(yīng)當(dāng)選擇全面禁止的策略，理由除前述外，還至少包括以下策略上的考慮。第一，我國(guó)企業(yè)在與國(guó)外企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)中處于下風(fēng)，為擠入被國(guó)外企業(yè)把持的市場(chǎng)，比較廣告是非常重要的武器，尤其考慮到我國(guó)產(chǎn)品價(jià)格相對(duì)比較低廉時(shí)，比較廣告對(duì)我國(guó)企業(yè)的積極作用更為明顯；[6]第二，我國(guó)的各種公共信息平臺(tái)建設(shè)尚不發(fā)達(dá)，各種產(chǎn)品和服務(wù)的信息披露制度尚不完善，在這種情形下，比較廣告作為供給有效信息的載體，其功能暫時(shí)不能被其他載體所取代。從實(shí)然角度而言，我國(guó)法律并不在一般意義上否定比較廣告作為廣告表現(xiàn)形式的存在，而是對(duì)之施以多重控制。這一政策導(dǎo)向盡管未在法律上以明確條文的形式規(guī)定，但可在相關(guān)法律規(guī)范的字里行間得以確認(rèn)?！稄V告法》第十二條規(guī)定，廣告不得貶低其他生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的商品或者服務(wù)。言下之意，不貶低其他生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的商品或者服務(wù)的比較廣告是允許其存在的。更為明顯的態(tài)度體現(xiàn)在國(guó)家工商行政管理總局1994年6月1日發(fā)布實(shí)施的《廣告審查標(biāo)準(zhǔn)》。該規(guī)章第四章的標(biāo)題即為“比較廣告”，其第三十一條規(guī)定：“比較廣告應(yīng)符合公平、正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的原則”。在緊接著的第三十二至三十六條，進(jìn)一步明確了比較廣告應(yīng)遵循的準(zhǔn)則，包括禁止直接比較、科學(xué)依據(jù)和證明、應(yīng)具有可比性、語(yǔ)言準(zhǔn)確不中傷誹謗、不誤導(dǎo)消費(fèi)者等。其政策選擇至為明顯，即在允許比較廣告存在的基礎(chǔ)上對(duì)之予以諸多限制。二比較廣告的準(zhǔn)則如何對(duì)比較廣告的表現(xiàn)形式和內(nèi)容進(jìn)行法律上的控制以盡可能阻卻其負(fù)面效應(yīng)，或者說(shuō)，比較廣告應(yīng)當(dāng)遵循怎樣的準(zhǔn)則。對(duì)于這一問(wèn)題，《廣告法》從不當(dāng)比較廣告的禁止角度有所規(guī)定，該法第十二條規(guī)定：“廣告不得貶低其他生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的商品或者服務(wù)”，第二十一條規(guī)定：“廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者不得在廣告活動(dòng)中進(jìn)行任何形式的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)”。但上述兩條規(guī)定顯然過(guò)于概括、抽象而不具有較強(qiáng)的可操作性，為此，筆者根據(jù)國(guó)內(nèi)外相關(guān)立法例以及學(xué)者們的探討，試著總結(jié)出如下幾條比較廣告準(zhǔn)則。1.比較廣告不得對(duì)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的企業(yè)、產(chǎn)品、服務(wù)或者商標(biāo)等進(jìn)行詆毀、貶損不得貶損競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手幾乎是承認(rèn)比較廣告合法性的各國(guó)所公認(rèn)的一條準(zhǔn)則，這不僅涉及廣告法領(lǐng)域，還涉及競(jìng)爭(zhēng)法領(lǐng)域。我國(guó)《廣告法》第十二條規(guī)定，廣告不得貶低其他生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的商品或者服務(wù)。而《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十四條則規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者不得捏造、散布虛偽事實(shí)，損害競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)。由于《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》所規(guī)定的經(jīng)營(yíng)者捏造、散布虛偽事實(shí)，損害競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手商譽(yù)的方式包括廣告、在商品上的表示，以及其他方法，因此，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的這一規(guī)定事實(shí)上也是禁止貶損競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手廣告的。所以，《廣告法》第十二條和《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十四條實(shí)際上是從各自的規(guī)范角度對(duì)貶損競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的比較廣告作了禁止?；诖?，這兩條規(guī)定也常在法院審判實(shí)務(wù)中被聯(lián)動(dòng)地予以適用。下面這則案例有助于我們?cè)诟兄容^廣告表現(xiàn)形態(tài)的基礎(chǔ)上對(duì)《廣告法》和《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的兩條規(guī)定及其內(nèi)在聯(lián)系進(jìn)行更深刻的把握?！緩V州高露潔棕欖有限公司訴寶潔（中國(guó)）有限公司等不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案】[7]原告：廣州高露潔棕欖有限公司被告：寶潔（中國(guó)）有限公司被告：廣州寶潔有限公司被告：廣州浩霖貿(mào)易有限公司被告所發(fā)布的“佳潔士深層潔白牙貼”廣告單中寫(xiě)有如下內(nèi)容：“佳潔士深層潔白牙貼，比較一般‘涂抹式’的美白牙齒液有什么優(yōu)勝的地方？答：佳潔士深層潔白牙貼的獨(dú)特粘貼設(shè)計(jì)，能有效保護(hù)在牙齒上的潔白啫喱，避免流失于唾液中，讓潔白元素在使用的30分鐘里充分發(fā)揮作用。相反，美白牙齒液往往于涂上后數(shù)分鐘便被唾液沖掉而大量流失，潔白成效相對(duì)偏低。一般的牙齒潔白產(chǎn)品（如潔白牙膏、美白牙齒液）只能去除牙齒表面的部分污漬。潔白效果不太明顯的原因是：1.一般潔白牙膏只能去除牙齒表面污垢，無(wú)法有效清除內(nèi)層著色牙垢。2.停留在牙齒上的潔白成分時(shí)間不足，涂上后數(shù)分鐘即被唾液沖掉而大量流失，大大降低潔白效用。臨床實(shí)驗(yàn)證明：1.試用者使用7天后，牙齒明顯變得更亮白。2.潔白效果是一般涂抹式美白牙齒液的3倍。資料來(lái)源：1.ClinicalResponseofThreeDifferentDirect-to-ConsumerWhiteningProducts：Strips，Paint-onGel，anddentifrice，RobertW.GerlachDDS，MPHMatthewL.Barker，Phd，March2003.2.AsupplementtoCompendiumofContinuingEducationinDentistry，Jul2000/vol.21，supplementNo.29上述資料不包括中國(guó)。”……2004年1月29日，原告委托代理人在上海市公證處使用該公證處計(jì)算機(jī)登錄被告寶潔（中國(guó)）有限公司網(wǎng)站（），發(fā)現(xiàn)該網(wǎng)站上發(fā)布有如下廣告信息：（1）《給牙齒做“美白面膜”7天亮白一整年，佳潔士深層潔白牙貼登陸中國(guó)，為你揭開(kāi)亮白笑容背后的秘密》一文。文中寫(xiě)道：“臨床試驗(yàn)結(jié)果表明，佳潔士深層潔白牙貼的美白功效是傳統(tǒng)涂抹式潔白產(chǎn)品的3倍?！保?）佳潔士深層潔白牙貼廣告。該廣告中有“只需7天，牙齒就明顯亮白，效果是涂抹式美白產(chǎn)品的3倍”的表述。至2004年10月28日本院開(kāi)庭審理時(shí)，上述廣告仍在被告寶潔（中國(guó)）有限公司（）網(wǎng)站上發(fā)布。本案一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告廣州浩霖貿(mào)易有限公司經(jīng)銷(xiāo)“佳潔士深層潔白牙貼”商品，與經(jīng)銷(xiāo)“高露潔捷齒白美白液”商品的原告廣州高露潔棕欖有限公司存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。被告寶潔（中國(guó)）有限公司雖沒(méi)有經(jīng)銷(xiāo)“佳潔士深層潔白牙貼”商品，但因其經(jīng)營(yíng)牙齒護(hù)理商品而與原告存在事實(shí)上的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。兩被告分別采取發(fā)布網(wǎng)站廣告或散發(fā)廣告單的手法，捏造、散布“‘佳潔士深層潔白牙貼’產(chǎn)品效果是涂抹式美白牙齒液產(chǎn)品的3倍”、“一般的牙齒潔白產(chǎn)品（如潔白牙膏、美白牙齒液），只能去除牙齒表面的部分污漬”、“美白牙齒液往往于涂上后數(shù)分鐘便被唾液沖掉而大量流失、潔白成效相對(duì)偏低”等虛假陳述，貶低了涂抹式美白牙齒液商品的效果。兩被告的行為均損害了原告經(jīng)銷(xiāo)的“高露潔捷齒白美白液”的商品聲譽(yù)和原告在經(jīng)銷(xiāo)該商品中享有的商業(yè)信譽(yù)，構(gòu)成《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十四條規(guī)定的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。據(jù)此，法院認(rèn)定：被告寶潔（中國(guó)）有限公司的行為構(gòu)成捏造、散布虛假事實(shí)損害原告廣州高露潔棕欖有限公司商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)和利用廣告作引人誤解的虛假宣傳以及采取不當(dāng)對(duì)比廣告手法貶低原告廣州高露潔棕欖有限公司經(jīng)銷(xiāo)的商品的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。2.比較對(duì)象和比較之處應(yīng)當(dāng)具有可比性比較廣告所比較的商品或服務(wù)，從消費(fèi)者的角度來(lái)看應(yīng)當(dāng)滿足相同需求或者具有相同目的。換言之，比較應(yīng)當(dāng)具有統(tǒng)一的基礎(chǔ)：比較的商品或服務(wù)應(yīng)當(dāng)是相關(guān)的、同類的、同等的或在一個(gè)公認(rèn)前提下的，抽樣應(yīng)當(dāng)是隨機(jī)的，可以反映普遍情況的。缺乏統(tǒng)一基礎(chǔ)的比較，其結(jié)果是不可能令人信服的，也會(huì)引來(lái)爭(zhēng)議和糾紛。此外，用以比較的部分必須是該類產(chǎn)品（服務(wù)）所具有的共同性特征，如基本成分、制作方式、使用功效等。正是基于比較對(duì)象和比較之處兩個(gè)層面，國(guó)家工商行政管理總局《廣告審查標(biāo)準(zhǔn)》第三十四條規(guī)定：“比較廣告的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)是相同的產(chǎn)品或可類比的產(chǎn)品，比較之處應(yīng)當(dāng)具有可比性?！彼斜槐容^的產(chǎn)品必須是市場(chǎng)中現(xiàn)存的、作為有效競(jìng)爭(zhēng)的一種產(chǎn)品，否則就不具有可比較性。3.比較的事實(shí)具有真實(shí)性和準(zhǔn)確性比較應(yīng)當(dāng)客觀、真實(shí)，具體地說(shuō)，比較廣告所應(yīng)遵循的真實(shí)性和準(zhǔn)確性準(zhǔn)則又可界分為以下幾個(gè)子項(xiàng)目。第一，比較廣告所提出的主張應(yīng)以已被證實(shí)的數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)或者以充分的證據(jù)作為支撐（當(dāng)然，數(shù)據(jù)也是一種證據(jù)），且該數(shù)據(jù)或證據(jù)在廣告發(fā)布時(shí)仍然是有效的。國(guó)家工商行政管理總局《廣告審查標(biāo)準(zhǔn)》第三十三條規(guī)定：“比較廣告中使用的數(shù)據(jù)或調(diào)查結(jié)果，必須有依據(jù)，并應(yīng)提供國(guó)家專門(mén)檢測(cè)機(jī)構(gòu)的證明?！碧貏e是當(dāng)比較廣告引用試驗(yàn)報(bào)告時(shí)，要求應(yīng)更為嚴(yán)格，如應(yīng)明確其試驗(yàn)者和試驗(yàn)方式必須符合法律的規(guī)定；在引用試驗(yàn)報(bào)告時(shí)，必須全面反映和準(zhǔn)確表述報(bào)告中的試驗(yàn)數(shù)據(jù)和試驗(yàn)結(jié)論，不得片面地、局部地、斷章取義地引用，不得僅引用有利部分而忽視對(duì)缺陷的警示，不得有不注明出處和不附說(shuō)明的引用。[8]第二，不得濫用消費(fèi)者的信任或者利用消費(fèi)者經(jīng)驗(yàn)的欠缺、知識(shí)的貧乏，進(jìn)行虛假的或者引人誤解的比較。發(fā)布虛假和誤導(dǎo)廣告是我國(guó)《廣告法》禁止的廣告行為，在比較廣告中進(jìn)行虛假或者引人誤解的比較同樣應(yīng)當(dāng)被課以法律責(zé)任。國(guó)家工商行政管理總局《廣告審查標(biāo)準(zhǔn)》第三十六條規(guī)定：“比較廣告不得以聯(lián)想方式誤導(dǎo)消費(fèi)者，不得造成不使用該產(chǎn)品將會(huì)造成嚴(yán)重?fù)p失或不良后果的感覺(jué)（安全或勞保用品除外）?！敝劣诤畏N比較廣告構(gòu)成虛假抑或誤導(dǎo)，已在本書(shū)第二章中展開(kāi)。第三，比較廣告中的用語(yǔ)應(yīng)當(dāng)是真實(shí)的、準(zhǔn)確的、規(guī)范的、恰如其分的、易于理解的，不得以直接或影射方式中傷、誹謗其他產(chǎn)品。正如國(guó)際商會(huì)1963年通過(guò)的《國(guó)際商業(yè)廣告從業(yè)準(zhǔn)則》第一條第三款規(guī)定的那樣：“廣告只應(yīng)陳述真理，不應(yīng)虛偽或利用雙關(guān)語(yǔ)及略語(yǔ)之手法，以歪曲事實(shí)?！?.比較的方式具有正當(dāng)性和公平性比較的方式也是比較廣告合法性的決定性因素之一，如日本的《反不正當(dāng)獎(jiǎng)賞和易于誤解陳述法》就將“用以進(jìn)行比較的方法必須是公平的”作為比較廣告有效性的三個(gè)要件之一。[9]比較方式方面的準(zhǔn)則主要包括：第一，比較應(yīng)在同等條件下進(jìn)行，如果在不同條件下進(jìn)行比較，顯然構(gòu)成不當(dāng)和不公；第二，禁止直接比較，廣告中的比較性內(nèi)容，不得涉及具體的產(chǎn)品或服務(wù)，或采用其他直接的比較方式；第三，比較不得誤導(dǎo)消費(fèi)者作出不正確的判斷，不得以引用不利于競(jìng)爭(zhēng)對(duì)象的事實(shí)狀態(tài)進(jìn)行惡意比較，或者用經(jīng)過(guò)選擇的部分進(jìn)行比較并宣稱具有整體優(yōu)勢(shì)；第四，進(jìn)行比較的方法必須是公平的，不得使用不公正、不科學(xué)的方法進(jìn)行比較上述四個(gè)準(zhǔn)則是針對(duì)所有的比較廣告而言的，在一些涉及特殊商品和服務(wù)的比較廣告中，還應(yīng)有一些特殊的限制。比如說(shuō)，我國(guó)《廣告法》第十四條即規(guī)定藥品、醫(yī)療器械廣告不得就功效、安全性等進(jìn)行比較，[10]這便是在比較廣告的一般準(zhǔn)則之外附加的特殊準(zhǔn)則規(guī)范。[11]第二節(jié)“軟廣告”問(wèn)題——形態(tài)與政策一“軟廣告”的概念及基本政策“軟廣告”又稱新聞廣告，即大眾傳播媒介以新聞采編、新聞報(bào)道的名義經(jīng)營(yíng)與發(fā)布廣告，收取廣告費(fèi)用或進(jìn)行有償新聞的行為。[12]本來(lái)，從傳播學(xué)的角度，新聞的歸新聞，廣告的歸廣告，新聞是一種社會(huì)客觀報(bào)道，而廣告則是由商品經(jīng)營(yíng)者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費(fèi)用，通過(guò)一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷(xiāo)的商品或者所提供的服務(wù)，兩者井水不犯河水。然而，現(xiàn)實(shí)中，一方面由于一部分廣告主面對(duì)高額廣告費(fèi)望而卻步，另一方面更由于新聞的特殊公信力，廣告主們經(jīng)常會(huì)選擇以各種新聞報(bào)道形式發(fā)布廣告。此種“軟廣告”具有較大的危害，一則對(duì)廣大受眾產(chǎn)生強(qiáng)大的誤導(dǎo)，采用新聞報(bào)道形式或者將其與新聞編排在一起的隱蔽操作手法讓受眾對(duì)其真實(shí)性信任有加；[13]二則長(zhǎng)此以往，對(duì)新聞界的公信力是一個(gè)巨大的破壞。有鑒于此，世界上許多國(guó)家均禁止大眾傳播媒介以新聞報(bào)道形式發(fā)布廣告。例如，法國(guó)1944年制定的《關(guān)于報(bào)刊組織的法令》規(guī)定：“報(bào)紙所有者、出版物經(jīng)理或其任何合作者把廣告處理成新聞，并以此接受或索要錢(qián)款或其他好處，將被處以3個(gè)月至3年的監(jiān)禁和2萬(wàn)～600萬(wàn)法郎的罰款，或兩者中的一項(xiàng)懲罰?！比毡拘侣剠f(xié)會(huì)1966年制定的《廣告?zhèn)惱韺?shí)施細(xì)則》規(guī)定，報(bào)紙應(yīng)拒登“廣告形式、內(nèi)容偽裝成新聞的材料”。我國(guó)《廣告法》對(duì)“軟廣告”亦明確說(shuō)“不”，其第十三條規(guī)定：“廣告應(yīng)當(dāng)具有可識(shí)別性，能夠使消費(fèi)者辨明其為廣告。大眾傳播媒介不得以新聞報(bào)道形式發(fā)布廣告。通過(guò)大眾傳播媒介發(fā)布的廣告應(yīng)當(dāng)有廣告標(biāo)記，與其他非廣告信息相區(qū)別，不得使消費(fèi)者產(chǎn)生誤解?！钡谒氖畻l第二款則為該條規(guī)定設(shè)置了罰則：“發(fā)布廣告違反本法第十三條規(guī)定的，由廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)責(zé)令廣告發(fā)布者改正，處以一千元以上一萬(wàn)元以下的罰款。”2005年4月21日，國(guó)家工商行政管理總局、中宣部等11個(gè)部委聯(lián)合印發(fā)的《虛假違法廣告專項(xiàng)整治工作方案》（工商廣字〔2005〕第56號(hào)）中更是將“以新聞報(bào)道形式發(fā)布的廣告”放在重點(diǎn)打擊的虛假違法廣告之第一類。二“軟廣告”的五種主要形態(tài)及其具體政策現(xiàn)實(shí)生活中，所謂新聞報(bào)道形式又可以表現(xiàn)為諸多具體形態(tài)，這些具體形態(tài)部分已在國(guó)家工商行政管理總局等部委歷年來(lái)的有關(guān)批復(fù)和行政解釋中被總結(jié)和提煉，也有部分尚未出現(xiàn)在國(guó)家規(guī)范中。筆者根據(jù)搜索到的有關(guān)規(guī)范性文件和實(shí)證調(diào)研資料，將目前的“軟廣告”具體形態(tài)歸納為以下五項(xiàng)。1.以經(jīng)濟(jì)動(dòng)態(tài)、經(jīng)濟(jì)信息等形式公布一定量的具有新聞價(jià)值的信息，但重點(diǎn)卻旨在突出某一個(gè)經(jīng)濟(jì)實(shí)體或者其商品、服務(wù)這類“軟廣告”常用的手法是“迂回戰(zhàn)術(shù)”，即繞一個(gè)圈子，先描述有關(guān)的經(jīng)濟(jì)信息和經(jīng)濟(jì)動(dòng)態(tài)（具有一定的新聞色彩），然后話鋒一轉(zhuǎn)，“圖窮而匕首見(jiàn)”，開(kāi)始行其廣告之實(shí)。如某報(bào)報(bào)道一藥材以前是緊俏貨，市場(chǎng)上收購(gòu)點(diǎn)很少，以致很少有供應(yīng)，造成患者抓藥不方便，但是現(xiàn)在很多地方收購(gòu)了這種藥材后，患者取藥就方便了。這樣一則“新聞”，到這里實(shí)際上已經(jīng)把新聞事實(shí)交代清楚了，但是文章在最后卻大肆介紹這種藥材的收購(gòu)地點(diǎn)和公司的名稱。全文雖然有點(diǎn)新聞價(jià)值，但卻在商品收購(gòu)商和收購(gòu)地點(diǎn)這種新聞價(jià)值不大的地方大費(fèi)筆墨，[14]這就構(gòu)成了一則廣告。下面的這則案例或許更具有典型性：【新聞片：《我市水產(chǎn)養(yǎng)殖結(jié)構(gòu)亟待調(diào)整》】[15]片子的開(kāi)頭是主持人在一家大型農(nóng)貿(mào)市場(chǎng)出鏡：“各位觀眾，我現(xiàn)在是在我市最大的農(nóng)貿(mào)市場(chǎng)，記者看到，這里眾多的甲魚(yú)攤位前顧客稀少，門(mén)可羅雀?！彪S后，主持人采訪了幾位攤主，攤主說(shuō)：“因?yàn)槲覀兊募佐~(yú)是溫室養(yǎng)殖的，來(lái)買(mǎi)的人很少，30元1公斤還無(wú)人要。”接著，畫(huà)面上是一個(gè)水產(chǎn)養(yǎng)殖場(chǎng)的大全景，解說(shuō)詞是：“目前我市甲魚(yú)養(yǎng)殖總面積已達(dá)××畝，出現(xiàn)了供過(guò)于求的局面，因此，水產(chǎn)養(yǎng)殖結(jié)構(gòu)亟待調(diào)整。”下面就進(jìn)入“正題”了：“位于我市某某縣某某鄉(xiāng)某某村的某某某，最近養(yǎng)殖的野生甲魚(yú)一投放市場(chǎng)，雖然價(jià)格高達(dá)每公斤140元，但卻仍然出現(xiàn)了供不應(yīng)求的局面?！边@時(shí)的畫(huà)面是該養(yǎng)殖戶的養(yǎng)殖點(diǎn)、門(mén)市部的位置，以及一大群來(lái)購(gòu)買(mǎi)野生甲魚(yú)的“消費(fèi)者”。該養(yǎng)殖戶還面對(duì)著電視鏡頭，作了一番篇幅較長(zhǎng)的自我介紹。這種以經(jīng)濟(jì)信息、經(jīng)濟(jì)動(dòng)態(tài)等形式迂回進(jìn)行廣告宣傳的方式早在《廣告法》實(shí)施以前即被工商行政管理機(jī)關(guān)所察覺(jué)，國(guó)家工商行政管理總局曾于1994年10月20日以批復(fù)的形式認(rèn)定其廣告性質(zhì)。該批復(fù)指出：“新聞媒介以經(jīng)濟(jì)動(dòng)態(tài)、經(jīng)濟(jì)信息等形式宣傳企業(yè)形象和產(chǎn)品，并向客戶收取高額費(fèi)用，其本身屬于廣告，應(yīng)按照廣告管理法規(guī)嚴(yán)格管理?！盵16]而現(xiàn)實(shí)中“軟廣告”收取費(fèi)用的形式更為隱蔽，甚至不易察覺(jué)，因此，上述批復(fù)中“并向客戶收取高額費(fèi)用”這一條件常常難以判斷，由此也造成了執(zhí)法中的困擾。于是，國(guó)家工商行政管理總局在1997年8月8日的一份批復(fù)中進(jìn)一步明確：“新聞單位采用專題報(bào)道、經(jīng)濟(jì)信息等形式，對(duì)藥品、醫(yī)療等商品或者服務(wù)進(jìn)行宣傳，如果直接或者間接地向企業(yè)收取費(fèi)用，此類專題報(bào)道、經(jīng)濟(jì)信息無(wú)論以任何形式出現(xiàn)，均屬于商業(yè)廣告性質(zhì)，應(yīng)依據(jù)廣告管理法規(guī)進(jìn)行管理。對(duì)于新聞單位發(fā)布的廣告未標(biāo)明廣告標(biāo)記或者以新聞報(bào)道形式發(fā)布廣告的，應(yīng)依據(jù)《廣告法》的有關(guān)規(guī)定，予以嚴(yán)肅處理?！盵17]前后兩份答復(fù)的基本精神一致，而在操作層面，后者更傾向于嚴(yán)格限制經(jīng)濟(jì)信息類“軟廣告。2.以電視短劇、故事短片、電視紀(jì)錄片等形式發(fā)布廣告此種“軟廣告”大多表現(xiàn)在醫(yī)療領(lǐng)域，因?yàn)橛枚唐?、紀(jì)錄片的形式更容易貼近受眾的心，可解除受眾的心理防線從而使其對(duì)療效的真實(shí)性較少懷疑。其主要表現(xiàn)是，在醫(yī)療廣告中虛構(gòu)故事情節(jié)，使用患者、醫(yī)生的名義和形象作證明，宣傳治療各種疑難雜癥，夸大療效等。在廣告監(jiān)管領(lǐng)域和社會(huì)上頗具知名度的北京新興醫(yī)院即曾經(jīng)“隆重”地推出電視紀(jì)錄片《新興媽媽回娘家》：【電視紀(jì)錄片：《新興媽媽回娘家》（摘錄）】[18]“新興媽媽回娘家”以電視紀(jì)錄片的形式，報(bào)道了患者回“娘家”時(shí)的“盛況”，她們講述自己在新興醫(yī)院治愈不孕癥，表達(dá)感激之情……據(jù)了解，該廣告片目前仍在各地多家衛(wèi)視頻道播放。里面的情景如：來(lái)自北京市豐臺(tái)區(qū)的陳樹(shù)平和妻子王春梅攜手跑上舞臺(tái)，一齊向申臣英主任深深鞠躬。原來(lái)，當(dāng)時(shí)他們是和姐姐王春艷一家結(jié)伴來(lái)到新興醫(yī)院的，結(jié)果姐妹倆雙喜臨門(mén)，姐姐因?yàn)楹⒆犹〔荒苴s來(lái)，特意囑咐妹妹和妹夫一定要當(dāng)面感謝申主任，是她同時(shí)給兩個(gè)家庭帶來(lái)了歡笑、帶來(lái)了希望。驅(qū)車(chē)千里趕到北京的遼寧省臺(tái)安縣臺(tái)安鎮(zhèn)的楊懷偉夫婦，深情地凝視著高雅儒主任：“媽媽！您就是我的媽媽，今天我在這里當(dāng)眾叫您一聲媽媽！”他哽咽地說(shuō)，“我現(xiàn)在可以自豪地向世人宣布，我是一個(gè)真正的男人了！我今年40歲，我愛(ài)人38歲。我們結(jié)婚16年，整整15年時(shí)間，我都生活在無(wú)精癥的痛苦之中。15年來(lái)，我們浪跡天涯四處求醫(yī)，行程十多萬(wàn)公里，花去的醫(yī)療費(fèi)超過(guò)10萬(wàn)元，而去年1月我來(lái)到新興醫(yī)院，只花費(fèi)幾千元，困擾我15年的無(wú)精頑癥就被治愈了。我終于有了自己的孩子……”臺(tái)上臺(tái)下淚花飛濺，掌聲四起……3.采用調(diào)查采訪的形式，借消費(fèi)者之口宣傳商品或者服務(wù)相比于前面兩種，這種“軟廣告”的廣告屬性更明顯一些。它們的主要表現(xiàn)形態(tài)是在“市場(chǎng)調(diào)查或采訪”的特定場(chǎng)景中，通過(guò)“記者”或“市場(chǎng)調(diào)查人員”與“消費(fèi)者”雙方問(wèn)答進(jìn)行調(diào)查采訪，由特定的“消費(fèi)者”講述自身體驗(yàn)與感受，介紹產(chǎn)品或服務(wù)的優(yōu)點(diǎn)、特點(diǎn)。大概正是因?yàn)槠涞湫托?，更由于其“使用特定的?chǎng)景設(shè)計(jì)和特定的人員表演，產(chǎn)生了客觀介紹或報(bào)道的效果，極易對(duì)消費(fèi)者造成誤導(dǎo)”，國(guó)家工商行政管理總局在對(duì)待這類“軟廣告”的政策上較為嚴(yán)厲：對(duì)于使用調(diào)查采訪形式的電視廣告，無(wú)論是否具有廣告標(biāo)記，均應(yīng)制止；對(duì)于繼續(xù)設(shè)計(jì)、制作、代理、發(fā)布上述廣告者，依照《廣告法》第四十條規(guī)定處理。也就是說(shuō)，即使這類表現(xiàn)手法明確自己的“廣告”身份亦不得豁免法律責(zé)任。而對(duì)于電視廣告之外的報(bào)紙、雜志、廣播等媒介發(fā)布的調(diào)查采訪等客觀報(bào)道形式的廣告，應(yīng)參照上述精神處理。[19]4.通過(guò)人物專訪、企業(yè)專題報(bào)道等形式刊發(fā)（播）廣告這種“軟廣告”常被冠以“企業(yè)形象”、“企業(yè)形象策劃”、“專版”、“?？?、“企業(yè)專訪”等版名或欄目名，以幾千字的一篇篇完整的文章介紹一些企業(yè)的經(jīng)營(yíng)規(guī)劃、管理經(jīng)驗(yàn)、質(zhì)量意識(shí)、精神文明建設(shè)等類似典型報(bào)道。這些廣告文章的標(biāo)題往往采用新聞標(biāo)題制作方法，有主題、副題、肩題等，有的采用《××側(cè)記》、《××紀(jì)事》、《來(lái)自××的報(bào)告》、《訪××》等形式的標(biāo)題，帶有明顯的新聞的形式。更甚者，在文章中出現(xiàn)“本報(bào)訊”、“采訪札記”、“答記者問(wèn)”等典型的新聞形式，這些報(bào)紙將廣告作如上處理，混淆了廣告與新聞之間的區(qū)別，對(duì)讀者極易造成誤導(dǎo)。但是，對(duì)于這類“軟廣告”，卻又不能簡(jiǎn)單地實(shí)行“全面禁止”，因?yàn)檎嬲?、純粹意義上的專訪、專題報(bào)道與以這些形式為載體發(fā)布廣告的行為之間有時(shí)往往界限模糊，我們不能將“嬰兒與洗腳水”一同倒掉。因此，國(guó)家在對(duì)這類行為進(jìn)行政策處理時(shí)，也較為慎重。第一，新聞出版總署1995年6月29日《關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)上海市新聞出版局〈關(guān)于禁止用新聞形式進(jìn)行企業(yè)形象廣告宣傳的通知〉的通知》寫(xiě)道：“專門(mén)刊登廣告的版面或欄目，不得使用‘企業(yè)形象’、‘企業(yè)形象策劃’、‘專版’、‘?？雀拍畈磺宓脑~語(yǔ)作為名稱，必須在這些名稱的前或后有‘廣告’二字，使之具有可識(shí)別性，使讀者不致產(chǎn)生誤解。”也就是說(shuō)，如果這一類“軟廣告”能揭開(kāi)面紗，明示自己的“廣告”身份，便可豁免法律責(zé)任。這就與對(duì)待前述“采用調(diào)查采訪的形式，借消費(fèi)者之口宣傳商品或者服務(wù)的軟廣告”的政策形成鮮明對(duì)比，如果是“采用調(diào)查采訪的形式，借消費(fèi)者之口宣傳商品或者服務(wù)”，不論其是否具有廣告標(biāo)記，均應(yīng)禁止。第二，國(guó)家工商行政管理總局、國(guó)家廣播電影電視總局、新聞出版總署于2001年出臺(tái)的《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)大眾傳播媒介廣告宣傳管理的通知》（工商廣字〔2001〕第37號(hào)）似乎持更為寬松的態(tài)度，它要求“各類大眾傳播媒介有關(guān)人物專訪、企業(yè)專題等報(bào)道中不得含有地址、電話、聯(lián)系辦法等廣告宣傳內(nèi)容”。換言之，不含有地址、電話、聯(lián)系辦法的人物專訪和企業(yè)專題等報(bào)道即使具有廣告性質(zhì)亦被容許。筆者以為，為增強(qiáng)廣告的可識(shí)別性、保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益、維護(hù)良好的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，應(yīng)將上述兩個(gè)規(guī)范性文件中的要求結(jié)合起來(lái)，即通過(guò)人物專訪、企業(yè)專題報(bào)道等形式直接或者間接（形象宣傳即是一種間接的宣傳介紹產(chǎn)品和服務(wù)的手段）地介紹商品或服務(wù)的，應(yīng)當(dāng)明確其廣告屬性（帶有廣告標(biāo)記），并不得在報(bào)道中含有地址、電話、聯(lián)系辦法等內(nèi)容。當(dāng)然，正如《關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)上海市新聞出版局〈關(guān)于禁止用新聞形式進(jìn)行企業(yè)形象廣告宣傳的通知〉的通知》指出的那樣，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格禁止在廣告的標(biāo)題中出現(xiàn)“訪”、“記”、“報(bào)告”、“專訪”、“訪談錄”、“側(cè)記”及其他可能使讀者把廣告誤以為新聞的字眼，并嚴(yán)格禁止在廣告中使用“本報(bào)訊”、“采訪札記”、“答記者問(wèn)”等欺騙讀者的詞句。5.以“摻沙子”的方式在介紹醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其服務(wù)的過(guò)程中出現(xiàn)某些廣告信息，或者以“捆綁”方式達(dá)到廣告效果這一類“軟廣告”事實(shí)上可作為上述第四類的具體化，但基于醫(yī)療廣告的面廣量大及其對(duì)消費(fèi)者的特殊影響，我們將之單列為一種。這種“軟廣告”主要表現(xiàn)為兩種形態(tài)：一是“摻沙子”，即在大眾傳播媒介利用新聞報(bào)道形式介紹醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其服務(wù)過(guò)程中，同時(shí)出現(xiàn)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的地址、電話號(hào)碼或其他聯(lián)系方式等內(nèi)容的；二是“捆綁式”，即在發(fā)表有關(guān)醫(yī)療機(jī)構(gòu)報(bào)道的同時(shí)，在同一媒體同一時(shí)間（時(shí)段）發(fā)布該醫(yī)療機(jī)構(gòu)廣告。[20]這兩種形態(tài)都具備廣告的本質(zhì)特征。三界分“新聞”與“廣告”的一般標(biāo)準(zhǔn)以上列舉的五種形態(tài)是實(shí)踐中常見(jiàn)的“軟廣告”形態(tài)，但這種列舉肯定是不全面的，因?yàn)閷?shí)踐總是走在理論和立法的前面。國(guó)家工商行政管理總局、中宣部等11個(gè)部委聯(lián)合印發(fā)的《虛假違法廣告專項(xiàng)整治工作方案》（工商廣字〔2005〕第56號(hào)）將以“新聞報(bào)道形式發(fā)布廣告”的類型歸納如下：一是在廣告版面不標(biāo)明“廣告”標(biāo)記，而使用“專版”、“專題”、“企業(yè)形象”等非廣告標(biāo)記；二是以通訊、評(píng)論、消息、人物專訪、專家訪談、紀(jì)實(shí)報(bào)道、報(bào)告文學(xué)、專家咨詢、科普宣傳等形式發(fā)布廣告；三是在新聞報(bào)道中標(biāo)明企業(yè)、事業(yè)單位的詳細(xì)地址、郵編、電話、電子信箱等聯(lián)系方式方法。這種歸納也肯定是不全面的，充其量只是對(duì)《廣告法》第十三條的一種行政解釋。那么，我們不禁要問(wèn)，究竟是否存在一種一般意義上的“軟廣告”界定標(biāo)準(zhǔn)呢？即以一個(gè)抽象的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)區(qū)分純粹的新聞與新聞廣告。根據(jù)筆者的檢索，尚無(wú)專門(mén)論述這一問(wèn)題的作品，筆者在此也無(wú)力全面論證和研究，只從“廣告”和“新聞”兩個(gè)角度提出一些方向性的思考。第一，從廣告的構(gòu)成要件來(lái)判斷，其中，廣告費(fèi)的存在與否是最明顯的區(qū)隔標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)《廣告法》在對(duì)“廣告”進(jìn)行定義時(shí)，將“廣告費(fèi)”作為其中的一個(gè)構(gòu)成要件。[21]因此，在區(qū)分純粹意義上的新聞報(bào)道與廣告新聞時(shí)，是否“有償”將是一個(gè)重要的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，此處的廣告費(fèi)可以表現(xiàn)為許多形態(tài)，如“采訪費(fèi)”、“感謝費(fèi)”等。第二，以是否偏離新聞功能的角度進(jìn)行判斷。由于“軟廣告”本身即被法律所禁止，當(dāng)事人在利用新聞形式從事廣告活動(dòng)時(shí)往往采用較為隱蔽的手段，其“有償性”常常不為外人所知，也難以查證。因此，上述第一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的運(yùn)用范圍較為有限。我們有必要引入第二個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，即系爭(zhēng)“報(bào)道”是否偏離了新聞的功能。一般來(lái)說(shuō)，新聞具有輿論監(jiān)督、信息提示等功能，[22]如果一則“報(bào)道”偏離了這些主要功能，以直接或者間接的方式大肆宣傳某種產(chǎn)品或者服務(wù)，那么，它已經(jīng)溢出了新聞的范疇，而成為一則“軟廣告”。如前所述，實(shí)踐中的“軟廣告”形態(tài)非常復(fù)雜，所以，真正的判斷只能依賴于執(zhí)法和司法人員將上述兩條標(biāo)準(zhǔn)貫穿于執(zhí)法司法活動(dòng)中并進(jìn)行利益衡量和綜合權(quán)衡。第三節(jié)廣告語(yǔ)言文字準(zhǔn)則廣告語(yǔ)言文字是廣告內(nèi)容的載體和表現(xiàn)形式，其表述直接關(guān)系到廣告的表達(dá)效果。廣告語(yǔ)言文字一旦失范，不僅影響廣告內(nèi)容正確、有效的表達(dá)，無(wú)法實(shí)現(xiàn)廣告主和消費(fèi)者之間的溝通，而且由于廣告的循環(huán)發(fā)布，其語(yǔ)言文字對(duì)社會(huì)各界，尤其是對(duì)未成年人造成極大的、潛移默化的影響。[23]日常生活中，我們常會(huì)見(jiàn)到牙牙學(xué)語(yǔ)的孩子不時(shí)地冒出一句廣告語(yǔ)。因此，為促進(jìn)廣告語(yǔ)言文字使用的規(guī)范化、標(biāo)準(zhǔn)化，保證廣告語(yǔ)言文字表述清晰、準(zhǔn)確、完整，避免誤導(dǎo)消費(fèi)者，同時(shí)為了維護(hù)我國(guó)語(yǔ)言文字的純潔性和嚴(yán)肅性，廣告所使用的語(yǔ)言文字必須符合一定的標(biāo)準(zhǔn)。1998年1月15日，國(guó)家工商行政管理總局根據(jù)《廣告法》和國(guó)家有關(guān)法律、法規(guī)，制定、頒布了《廣告語(yǔ)言文字管理暫行規(guī)定》[24]，對(duì)廣告中使用的語(yǔ)言文字進(jìn)行規(guī)范管理。以下結(jié)合該暫行規(guī)定就廣告語(yǔ)言文字準(zhǔn)則作一陳述。一命令性準(zhǔn)則第一，廣告使用的語(yǔ)言文字，用語(yǔ)應(yīng)當(dāng)清晰、準(zhǔn)確，用字應(yīng)當(dāng)規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)。比如說(shuō)，在比較廣告中不應(yīng)使用模糊語(yǔ)言，如農(nóng)夫山泉的廣告中所稱，“長(zhǎng)期飲用純凈水無(wú)益健康，以后將停止生產(chǎn)”。該則廣告用語(yǔ)模糊，“長(zhǎng)期”和“無(wú)益”等詞都不夠清晰和準(zhǔn)確。第二，廣告使用的語(yǔ)言文字應(yīng)當(dāng)符合社會(huì)主義精神文明建設(shè)的要求，不得含有不良文化內(nèi)容。在我國(guó)，廣告不僅是一種傳播經(jīng)濟(jì)信息的手段，也是社會(huì)主義宣傳工作的一種形式。我們的廣告宣傳應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持社會(huì)主義的經(jīng)營(yíng)方向，體現(xiàn)社會(huì)主義的道德風(fēng)尚，既要為建設(shè)社會(huì)主義的物質(zhì)文明服務(wù)，又要為建設(shè)社會(huì)主義的精神文明服務(wù)。[25]第三，廣告用語(yǔ)用字應(yīng)當(dāng)使用普通話和規(guī)范漢字。根據(jù)國(guó)家規(guī)定，廣播電臺(tái)、電視臺(tái)可以使用方言播音的節(jié)目，其廣告中可以使用方言；廣播電臺(tái)、電視臺(tái)使用