《建設(shè)工程合同管理與索賠》第1講 建設(shè)工程合同基本原理

建設(shè)工程合同管理第1講建設(shè)工程合同基本原理一、工程合同的概念1．合同是指兩個以上的平等的民事主體（自然人、法人、其他組織）之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，由《合同法》調(diào)整?！逗贤ā贩謩t對各類具體種類的合同作了規(guī)定。2．工程合同的定義。（1）狹義的工程合同，指《合同法》分則第16章中專門指定的合同，主要指建設(shè)工程勘察、設(shè)計、施工合同。《合同法》第269條規(guī)定：“建設(shè)工程合同，是承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同?！保?）廣義的工程合同，指在工程的建設(shè)過程中涉及的各種合同，包括項目融資合同、BOT合同；勘察設(shè)計合同；工程承包合同；咨詢（如投資咨詢、造價咨詢、招標代理、監(jiān)理、項目管理、代建）合同；材料和設(shè)備采購合同；工程承包聯(lián)營體合同；勞務(wù)供應(yīng)合同；保險合同等。二、工程合同的作用和原則合同作用合同原則合同理論合同管理方法工程合同的作用：1.法律作用－－確定雙方的民事法律關(guān)系（責權(quán)利）2.市場作用－－確定雙方的市場關(guān)系，價格和供應(yīng)3.工程運作和管理工具－－通過合同運作項目

（一）法律作用（1）確定和調(diào)節(jié)雙方的民事法律關(guān)系（責權(quán)利）（2）合同是工程過程中雙方的最高行為準則。雙方都必須按合同辦事，用合同規(guī)范自己的行為。合同和合同的法律約束力是順利地實現(xiàn)工程總目標的保證。（3）合同是保護自己的權(quán)益的手段。（4）合同是工程過程中雙方爭執(zhí)解決的依據(jù)。

l）爭執(zhí)的判定以合同作為法律依據(jù)，即以合同條文判定爭執(zhí)的性質(zhì)，誰對爭執(zhí)負責，應(yīng)負什么樣的責任等。2）爭執(zhí)的解決方法和解決程序由合同規(guī)定。合同的法律原則：（1）合同必須合法合同所確定的經(jīng)濟活動必須是合法的，合同的訂立過程和內(nèi)容也必須是合法的，不能違反法律或與法律相抵觸。遵守法律、行政法規(guī)，不得損害社會公共利益。（2）法律保護合法合同的簽訂和實施。簽訂合同是一個法律行為，依法成立的合同，對當事人具有法律約束力，合同以及雙方的權(quán)益受法律保護。（3）按照法律解決合同的爭執(zhí)（4）要求合同有法律上的嚴謹性和嚴密性。（二）市場交易作用確定雙方的市場交易關(guān)系，價格和供應(yīng)。簽訂和履行合同是建筑市場行為。市場經(jīng)濟的準則：1.合同自由原則自由原則是市場經(jīng)濟的基本原則之一，也是一般國家的法律準則。1）確定合同當事人之間的關(guān)系。合同法規(guī)定，“合同當事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強加給另一方”。2）合同當事人與其他人之間的關(guān)系。合同法規(guī)定，“當事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預(yù)”。合同雙方各自對自己的行為負責，享受著平等權(quán)力，自主簽訂合同，不允許他人干預(yù)合法合同的簽訂和實施。自由原則貫徹于合同全過程，在不違反法律，行政法規(guī)，社會公德的情況下：1)當事人依法享有自愿簽訂合同的權(quán)力。充分協(xié)商，自由表達意見，自愿決定和調(diào)整相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系，取得一致而達成協(xié)議。雙方自己對自己的行為負責。2)在訂立合同時，當事人有權(quán)選擇對方當事人。3)合同的形式、內(nèi)容、范圍由雙方自愿商定；4)在合同履行過程中，當事人可以通過協(xié)商修改、變更、補充合同的內(nèi)容。也可以協(xié)議解除合同。5)雙方可以約定違約責任。在發(fā)生爭議時，當事人可以自愿選擇解決爭議的方式。2.誠實信用原則合同法規(guī)定，“當事人行使權(quán)力、履行義務(wù)應(yīng)當遵循誠信用原則”。誠實信用的原則是社會公德的體現(xiàn)，符合商業(yè)道德的要求。業(yè)主和承包商以相互信任為基礎(chǔ)，構(gòu)成基本的伙伴或同盟關(guān)系。合同雙方誠實信用，以及社會誠實信用的氛圍能夠保證合同的履行，降低合同交易和履行成本，能夠提高工程項目實施和管理的效率。誠實信用原則體現(xiàn)在如下方面：（1）合同雙方在誠實信用的基礎(chǔ)上簽訂合同，確定雙方的權(quán)利和義務(wù)，形成合同關(guān)系，不得假借訂立合同進行惡意磋商或其它違背誠實信用的行為。1）簽約時雙方應(yīng)互相了解，任何一方應(yīng)盡力讓對方正確地了解自己的要求、意圖、情況。2）真實地提供信息，對所提供信息的正確性承擔責任。3）合同是雙方真實意思的表達。雙方為了合同的目的進行真誠的合作，心懷善意，不欺詐，不誤導，正確地理解合同。（2）在履行合同義務(wù)時，當事人應(yīng)當相互協(xié)作，不能有欺詐行為。（3）合同終止后，當事人繼續(xù)履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。（4）在合同沒有約定或約定不明確時，可以根據(jù)公平和誠實信用原則進行解釋。3.公平原則當事人在合同關(guān)系中都是獨立的、平等的當事人，沒有高低從屬之分。合同法規(guī)定：“當事人應(yīng)當遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)”。合同應(yīng)不偏不倚，維持合同雙方在工程中一種公平合理的關(guān)系。1）在招標過程中，公平、公正的對待各個投標人，對各個投標人用統(tǒng)一尺度評標，所有的信息發(fā)布對各投標人應(yīng)是一致的。2）公平確定合同雙方的責權(quán)利關(guān)系，合理地分擔合同風險，使合同當事人各方責權(quán)利關(guān)系平衡。3）公平地解釋合同，統(tǒng)一地使用合同和法律尺度來約束合同雙方。工程師在解釋合同、決定價格、發(fā)布指令、解決爭執(zhí)時應(yīng)公正行事，兼顧雙方的利益。4）對合同當事人一方提供格式條款合同的限制：a.提供方有提示、說明的義務(wù)，應(yīng)采取合理的方式提醒對方注意免除或者限制其責任的條款，并按照對方的要求，對該條款予以說明。b.提供方免除自己的主要責任、排除對方主要權(quán)利的條款無效。c.對合同條款有兩種以上解釋的（二義性），應(yīng)當采用不利于提供方的解釋。通常由業(yè)主提供招標文件和合同條件，則業(yè)主就應(yīng)承擔相應(yīng)的責任。5）當合同沒有約定或約定不明確時，可以根據(jù)公平和誠實信用原則解釋合同。

6）在工程合同中應(yīng)體現(xiàn)現(xiàn)代市場經(jīng)濟的原則和方法如：合作和共贏；伙伴關(guān)系；風險共擔。（三）工程實施和管理的手段和工具（1）業(yè)主和總承包商通過合同委托工程設(shè)計、施工和供應(yīng)工作任務(wù)，形成項目的實施過程。。（2）合同確定了工程實施和管理的主要目標。1）工程規(guī)模、范圍和質(zhì)量。2）工期。3）價格。4）“健康-安全-環(huán)境”管理目標等。（3）合同是工程項目組織的紐帶，將工程所涉及到的生產(chǎn)、材料和設(shè)備供應(yīng)、運輸、各專業(yè)設(shè)計和施工單位的分工協(xié)作關(guān)系聯(lián)系起來，協(xié)調(diào)并統(tǒng)一他們的行為。效率原則----工程合同的根本目的是為了高效率地完成工程項目，實現(xiàn)項目總目標。（1）必須符合現(xiàn)代項目管理的原則、理念、理論和方法，有助于提高工程實施和管理效率，反映和體現(xiàn)現(xiàn)代工程實施方式和管理模式，促進管理方法和技術(shù)的改進。

（2）在合同解釋、責任分擔、索賠處理和爭執(zhí)解決時應(yīng)不能違背項目總目標，促進合同雙方能夠在較短的時間內(nèi)高效率地完成合同，要努力降低合同雙方簽訂和履行的總成本，以及社會成本。（3）合同應(yīng)采用完善的管理程序，作出有預(yù)見性的規(guī)定，減少未預(yù)料到的問題和額外費用，盡可能減少索賠，避免和減少爭執(zhí)，并使爭執(zhí)的解決簡單、快捷、節(jié)約時間和費用。（4）應(yīng)使項目總目標的實現(xiàn)更有確定性，應(yīng)能調(diào)動各方面參與項目管理的積極性和技術(shù)方面的創(chuàng)造性，使各方面對實現(xiàn)目標更有信心。鼓勵各方互相信任、合作，促進各方面的協(xié)調(diào)和溝通，激勵團隊精神。（5）合同在定義項目組織、責任界面、管理程序和處理方法時應(yīng)有更大的適用性和靈活性，使項目管理方便、高效。（6）工程合同應(yīng)偏向工程！合同形式應(yīng)盡可能簡潔、靈活，使合同文本的適用范圍廣泛。合同語言應(yīng)樸素，符合工程的要求，采用工程人員能夠接受的表達方式和語言。合同所定義的的管理程序和當事人各方的工作任務(wù)要簡單明了，符合日常管理的要求，便于執(zhí)行。三、工程合同的法律基礎(chǔ)1.合同法律基礎(chǔ)的作用工程合同的簽訂和實施受到一定的法律制約和保護。它對工程合同有如下作用：（1）該合同的有效性和合同簽訂與實施帶來的法律后果按這個法律判定。（2）該法律保護當事人各方的合法權(quán)益。（3）出現(xiàn)合同規(guī)定以外的情況，或出現(xiàn)合同本身不能解決的爭執(zhí)，或合同無效，則按照該法律解決。2.我國工程合同適用的法律體系（1）我國法律體系概況1）法律。由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會審議通過并頒布的法律，如憲法、民法、民事訴訟法、合同法、仲裁法、土地管理法、招標投標法、建筑法、環(huán)境保護法等。2）行政法規(guī)。由國務(wù)院依據(jù)法律制定或頒布的法規(guī)，如《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》等。3）行業(yè)規(guī)章。由住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、國務(wù)院的其他主管部門制定和頒布的各項規(guī)章，如《施工許可管理辦法》、《施工招標投標管理辦法》、《設(shè)計招標投標管理辦法》等。4）地方法規(guī)和地方部門的規(guī)章。如省的《建筑市場管理辦法》、《建設(shè)工程招標投標管理辦法》等。（2）我國適用于工程合同關(guān)系的法律1）工程承包合同。適用于它的法律及執(zhí)行次序為：工程承包合同，合同法，民法通則。2）建設(shè)工程勘察設(shè)計合同。適用于它的法律：建設(shè)工程勘察設(shè)計合同，合同法，民法通則。3）工程承包聯(lián)營體合同。適應(yīng)于它的法律：工程承包聯(lián)營體合同，民法通則。4）工程中的其他合同，如材料和設(shè)備采購合同、加工合同、運輸合同、借款合同等。適用于它們的法律：合同，合同法，民法通則。在工程合同的簽訂和實施過程中還會涉及到的法律有：1）建筑法。2）涉及合同主體資質(zhì)管理的法規(guī)。例如資質(zhì)管理規(guī)定，資質(zhì)等級標準。3）建筑市場管理法規(guī)，如招標投標法。4）建筑工程質(zhì)量管理條例，中華人民共和國標準化法。5）建筑工程造價管理法規(guī)，如建設(shè)工程價款結(jié)算辦法等。6）仲裁法、訴訟法。7）其它法律，如城鄉(xiāng)規(guī)劃法、稅法、勞動保護法、環(huán)境保護法、保險法、擔保法、文物保護法、土地管理法、安全生產(chǎn)法等。

3.國際工程合同的法律基礎(chǔ)工程合同屬于國際私法的范疇。國際私法對跨國關(guān)系沒有定義適用的法律，即國際上沒有統(tǒng)一適用的工程合同法。則存在矛盾：合同雙方都希望以自己本國法律作為合同的法律基礎(chǔ)。解決方法：找合同雙方的連接點。在FIDIC施工合同第二部分即專用條款中必須指明，使用哪國或州的法律解釋合同，則該法律即為本合同的法律基礎(chǔ)。通常有如下幾種情況：（1）盡量爭取采用本國法律。（2）采用第三國工業(yè)發(fā)達國家（如瑞士、瑞典等國）的法律。（3）如果合同中沒有明確規(guī)定合同關(guān)系所適用的法律，按國際慣例，一般采用合同簽字地或項目所在地（即合同執(zhí)行地）的法律作為合同的法律基礎(chǔ)。（4）對工程總承包合同，業(yè)主要求，僅他們國家的法律適用于合同關(guān)系。（5）工程分包合同選用的法律基礎(chǔ)可以和總承包合同一致，也有以總承包商所屬國的法律作為分包合同的法律基礎(chǔ)?！景咐吭谝晾蕦嵤┑哪硣H工程項目合同法律基礎(chǔ)：德國總承包商伊朗政府日本施工承包商總承包商合同分包合同伊朗法律德國法律總承包合同伊朗民法伊斯蘭宗教法?？偝邪贤话悴少彈l件分包合同德國承包合同條例德國民法四、工程合同的生命期過程（一）工程合同的訂立《合同法》規(guī)定，“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式”。1．工程招標工作。工程招標是業(yè)主的要約邀請。2．投標人的投標工作。這項工作從投標人取得招標文件開始，到開標為止。投標書作為要約文件，在投標截止期后投標人必須對它承擔法律責任。3．雙方商簽合同。從開標到正式簽訂合同為止。（二）合同履行階段從合同簽訂到合同終止。這個階段工作主要有：1．合同實施前工作，即合同實施的準備工作。包括合同的分析和合同交底工作，合同實施管理體系的建立等。2．合同實施。合同雙方緊密合作，全面完成合同責任。3．缺陷責任期。承包商完成工程的缺陷維修責任。工程承包合同的生命期五、建設(shè)工程合同的發(fā)展合同的內(nèi)容和形式是伴隨著工程的融資模式、承發(fā)包模式、管理模式、工程項目管理理論和方法變化發(fā)展的。（一）傳統(tǒng)的工程承發(fā)包模式和合同的特點19世紀和20世紀，工程最主要的承發(fā)包方式是設(shè)計和施工分離的平行承發(fā)包：由業(yè)主委托設(shè)計單位負責設(shè)計，用規(guī)范和圖紙描述工程技術(shù)的細節(jié)，設(shè)計完備后才能進行施工招標；業(yè)主提出合同條件、規(guī)范、圖紙和工程量表，要求承包商接受合同條件，投標報價；通常以單價合同承包工程。它的特點是：1．能夠促進工程設(shè)計和施工的專業(yè)化，能夠提高各專業(yè)工程設(shè)計和施工的效率和水平。但不利于設(shè)計方案和施工方案的優(yōu)化，不利于工程領(lǐng)域的科技進步。承包商不介入設(shè)計，不利于圓滿完成工程施工任務(wù)，實現(xiàn)質(zhì)量、工期和成本目標。2．這種模式比較符合工程項目實施過程的規(guī)律性，可以有步驟地進行設(shè)計、供應(yīng)和施工。各承包商的工程范圍和義務(wù)界限比較清楚，工程造價的確定性較大。但它將各專業(yè)工程的設(shè)計、采購、施工等環(huán)節(jié)割裂開來，工程責任分散，從總體上缺少一個對工程的整體功能目標負責的承包商，容易引起合同爭執(zhí)和索賠。3．承包商按圖預(yù)算和按圖施工，不僅對工程設(shè)計沒有發(fā)言權(quán)，而且對設(shè)計理解需要時間，容易產(chǎn)生偏差。承包商對整個工程的實施方法、進度和風險無法有統(tǒng)一安排。4．過強的法律色彩和語言風格，注重合同語言在法律上的嚴謹性和嚴密性，似乎合同條件是為了更有利地解決合同爭執(zhí)，而不是首先為了高效率地完成工程目標。5．合同并不激勵承包商良好的管理和創(chuàng)新，很難形成良好的合作氣氛和實現(xiàn)多贏的目標。6．支付策略單一、固定、僵化，通常按工程量清單和預(yù)定價格（或費率）支付。適用于工程參與方很少，合同關(guān)系簡單，施工技術(shù)和管理都比較簡單的工程。（二）現(xiàn)代工程的特殊性1．大型、特大型、復雜、高科技的工程項目越來越多，工程項目界面處理的難度越來越大，施工技術(shù)復雜，需要一個對工程最終功能全面負責的承包商。2．新的融資方式、承發(fā)包方式、管理模式不斷出現(xiàn)。3．工程項目要素的國際化。4．工程的領(lǐng)域在擴展，一些新的工程領(lǐng)域與專業(yè)有許多新的要求；而且現(xiàn)在工程領(lǐng)域各專業(yè)的界限越來越淡薄，逐漸需要打破專業(yè)界限，使用相同的管理模式。5．業(yè)主對工程要求的變化。（1）業(yè)主對工程項目的工期和質(zhì)量要求很高，要求對費用的追加進行有效的控制。要求在早期就能夠確定總投資和工程交付的時間。（2）業(yè)主要求工程有完備的使用功能，以迅速實現(xiàn)投資目的，要求承包商或供應(yīng)商提高工程和設(shè)備的可靠性。（3）業(yè)主希望更大限度地發(fā)揮承包商的積極性，承擔更大的風險責任，希望面對較少的承包商，由一個或較少的承包商承擔全部工程建設(shè)責任，提供全過程的服務(wù)。（4）業(yè)主希望簡化建筑產(chǎn)品購買的程序，要求建筑業(yè)企業(yè)象其它工業(yè)生產(chǎn)部門一樣提供最終使用功能為主體的服務(wù)。（5）業(yè)主要求對風險進行良好的管理，調(diào)動承包商控制風險的積極性。（三）

現(xiàn)代工程對合同的要求從20世紀70年代開始，人們對工程承發(fā)包模式、合同關(guān)系和合同文本進行研究、探索和改革，有許多新的合同理念。1．EPC總承包、項目管理承包，承包商參與融資，以及伙伴關(guān)系等模式的廣泛應(yīng)用，承包商的承包范圍不斷擴展。2．要求合同文本有廣泛的適應(yīng)性。1）不同的融資方式、承發(fā)包模式（如施工承包、EPC承包、管理承包、“設(shè)計－管理”承包、CM承包等）和管理模式；2）不同的專業(yè)領(lǐng)域(例如土木工程施工，電氣和機械及各種工業(yè)項目)；3）不同的計價方式(如總價合同、單價合同、目標合同或成本加酬金合同)；4）不同的項目規(guī)模；5）工程由一個承包商承包或多個承包商組成聯(lián)營體承包；6）不同的國度和不同的法律基礎(chǔ)等。3．工程合同應(yīng)體現(xiàn)現(xiàn)代項目管理理念，反映新的項目管理理論、方法和實踐。（1）合同應(yīng)促使項目的參加者按照現(xiàn)代項目管理原理和方法管理好自己的工作，促進良好的管理。（2）加強和鼓勵業(yè)主和承包商的合作，要求在合同實施中互相支持，互相保護，互相信任，激勵團隊精神，而不是互相制衡。（3）鼓勵承包商發(fā)揮管理和革新的積極性、創(chuàng)造性，能夠通過自己的技術(shù)優(yōu)勢，節(jié)約成本，增加盈利機會，使雙方都獲得利益。4.對合同的策劃、招標投標、合同的實施控制和索賠處理應(yīng)更具理性：（１）合同強調(diào)伙伴關(guān)系，照顧各方面的利益，使項目參加者各方面滿意，實現(xiàn)多贏；（２）更科學和理性分攤合同中的風險，使雙方都有風險控制的積極性；（３）強調(diào)公平合理，公平地分擔工作和責任，工程(工作)和報酬之間應(yīng)平衡。（４）索賠事件的處理更合理、規(guī)范，減少不確定性；（５）為了確保承包商的工作及時獲得相應(yīng)支付，要求業(yè)主向承包商出示他的資金安排，否則屬于業(yè)主的違約行為等。（6）合同應(yīng)體現(xiàn)現(xiàn)代信息技術(shù)在工程中的應(yīng)用。5.在保證法律嚴謹性和嚴密性的前提下，工程合同更趨向工程，注重符合工程管理的需要，使工程問題處理簡單，節(jié)約時間和費用。（1）合同總體策劃作為項目組織策劃的一部分，先制定工程項目實施的組織策略、承發(fā)包模式、管理模式，再進行合同策劃。（2）先設(shè)計良好的有適用性的運作