物業(yè)服務(wù)及管理糾紛研究

PAGE物業(yè)服務(wù)及管理糾紛研究以廣州中院為調(diào)查樣本廣州中院房地產(chǎn)審判庭課題組課題組成員：組長鄧娟閏、劉賢君，成員劉卉、黨春婷、睢翹、馬婷婷、李志康、沙宇航、張冰玲。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)制度的建立和發(fā)展，住房制度改革的深化，商品房市場逐步確立和完善，居民自購房屋已成為普遍現(xiàn)象。與之相適應(yīng)，傳統(tǒng)的單位自行管理已逐漸為現(xiàn)今的專業(yè)化物業(yè)管理所取代。物業(yè)管理作為房地產(chǎn)經(jīng)營管理的一種專業(yè)化、社會化、企業(yè)化的模式已漸漸走入千家萬戶，為人們所接受。物業(yè)服務(wù)，是“為維持區(qū)分所有建筑物之物理機(jī)能，并充分發(fā)揮其社會的、經(jīng)濟(jì)的機(jī)能，而對質(zhì)所為的一切經(jīng)營活動”?！剧娂哑?、王亮：《三種物業(yè)管理模式下物業(yè)合同法律性質(zhì)辨析》，載《求實》2009年第2期】。業(yè)主與物業(yè)服務(wù)企業(yè)簽訂物業(yè)管理服務(wù)合同的目的，就在于通過物業(yè)服務(wù)企業(yè)從事管理事務(wù)來實現(xiàn)對物業(yè)的有效管理，從而為自己創(chuàng)造一個整潔、優(yōu)美、安全、方便的居住或工作環(huán)境。業(yè)主和物業(yè)服務(wù)企業(yè)，通過物業(yè)管理活動發(fā)生法律上的聯(lián)系，形成物業(yè)管理法律關(guān)系。物業(yè)服務(wù)企業(yè)接受業(yè)主的委托，依據(jù)合同提供服務(wù)。物業(yè)服務(wù)企業(yè)提供的服務(wù)是以物業(yè)所有權(quán)人為對象的服務(wù)，其服務(wù)活動的實施載體是物業(yè)以及物業(yè)所形成的公用空間和關(guān)聯(lián)財產(chǎn)。物業(yè)服務(wù)企業(yè)基于合同所規(guī)定的事項，與業(yè)主形成服務(wù)、報酬的交換關(guān)系，在約定的范圍內(nèi)提供服務(wù)，承擔(dān)責(zé)任，獲取報酬。房地產(chǎn)行業(yè)的興起和勃發(fā)，催生了物業(yè)管理這一新興行業(yè)。在物業(yè)管理中，調(diào)整業(yè)主和物業(yè)管理企業(yè)關(guān)系的重要依據(jù)是物業(yè)服務(wù)合同，正確認(rèn)識物業(yè)服務(wù)合同的性質(zhì)和內(nèi)容，明確業(yè)主和物業(yè)管理企業(yè)的權(quán)利和義務(wù)，是有力化解物業(yè)矛盾，保障業(yè)主權(quán)益的關(guān)鍵。當(dāng)下我國物業(yè)管理總體運(yùn)行狀況不佳，服務(wù)效果普遍較差，業(yè)主不滿意度較高，物業(yè)公司與業(yè)主之間矛盾糾紛突出，甚至出現(xiàn)了大量物業(yè)公司棄管、業(yè)主群體性維權(quán)等社會性事件?！境鹑~：《住宅小區(qū)物業(yè)管理糾紛的根源——基于合同治理結(jié)構(gòu)變形與約束軟化視角的解讀》，載《城市問題》2016年第一期】。近年來，國家加大對房地產(chǎn)行業(yè)的調(diào)控和改革力度，在一定程度上抑制了房地產(chǎn)行業(yè)發(fā)展過快的勢頭，但同時，業(yè)主和物業(yè)服務(wù)公司之間的矛盾更加凸顯，物業(yè)服務(wù)中產(chǎn)生的糾紛日益增多。這些糾紛與廣大群眾的日常生活密切相關(guān)，往往牽涉房地產(chǎn)開發(fā)商、物業(yè)公司、小區(qū)業(yè)主乃至公共利益等多方利益，涉及社區(qū)自治，城市管理和社會建設(shè)等領(lǐng)域的諸多問題。同時，大量物業(yè)糾紛的新情況、新問題最終都是以欠繳物業(yè)費(fèi)或者起訴要求支付物業(yè)費(fèi)的形式表現(xiàn)出來?？梢哉f，物業(yè)費(fèi)不僅成為物業(yè)糾紛的典型外在表現(xiàn)形式，而且其本身也是物業(yè)糾紛的重要組成部分。我國物業(yè)管理方面立法基礎(chǔ)薄弱，立法效率滯后，相關(guān)法律法規(guī)并不完善，物業(yè)管理和服務(wù)中的許多問題往往缺乏法律依據(jù)，依法處理糾紛面臨相當(dāng)?shù)碾y度。物業(yè)服務(wù)糾紛既是關(guān)系民生與和諧的社會熱點，也是當(dāng)前司法審判的難點。為了適應(yīng)當(dāng)前社會經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的形勢，進(jìn)一步提高物業(yè)管理的法治化、市場化、專業(yè)化、社會化水平，營造良好的生活和工作環(huán)境，現(xiàn)對近五年來房產(chǎn)庭審理的物業(yè)服務(wù)糾紛案件進(jìn)行梳理分析。一、物業(yè)服務(wù)糾紛案件審理概括（一）從案件數(shù)量上看，2014年至2018年，我院房產(chǎn)庭二審共審理各類物業(yè)服務(wù)糾紛案件1269件，其中，2014年254件，2015年268件，2016年261件，2017年253件，2018年273件。廣州市房地產(chǎn)市場中大量小區(qū)步入成型、成熟期，物業(yè)服務(wù)糾紛案件收案數(shù)占房地產(chǎn)各類型案件的前位。圖一，2014年-2018年廣州中院物業(yè)服務(wù)合同糾紛案件(二)從訴訟主體上看，物業(yè)服務(wù)合同糾紛的當(dāng)事人包括業(yè)主自治團(tuán)體、業(yè)主和物業(yè)企業(yè)三類。物業(yè)企業(yè)作為訴訟主體具有相對優(yōu)勢，由物業(yè)企業(yè)提起的訴訟的案件占物業(yè)服務(wù)糾紛案件總數(shù)的90%，且勝訴率較高。業(yè)主提起訴訟的案件不僅數(shù)量少，勝訴率也往往較低。此外，業(yè)主自治團(tuán)體涉訴比例偏低，業(yè)主自治團(tuán)體代表業(yè)主維權(quán)的功能未得到充分發(fā)揮。圖二，2014年-2018年廣州中院物業(yè)服務(wù)合同糾紛案件訴訟主體勝訴表(三)從案由及案件訟爭標(biāo)的類別來看，物業(yè)糾紛主要由兩類矛盾引發(fā)：第一類是物業(yè)公司提供的服務(wù)不到位、未盡到相應(yīng)職責(zé)、侵犯業(yè)主合法利益等引起的矛盾，以及業(yè)主不作為、不自律、不遵守管理規(guī)約等引發(fā)的矛盾，此類矛盾可歸結(jié)為物業(yè)管理糾紛，這里的“物業(yè)管理”的含義不僅包括業(yè)主選聘物業(yè)企業(yè)實施物業(yè)管理，還將業(yè)主自行管理物業(yè)納入了“物業(yè)管理”的范圍，符合《物權(quán)法》第八十一條規(guī)定；第二類是由于業(yè)主或者物業(yè)使用人拒付物業(yè)費(fèi)、惡意欠繳物業(yè)費(fèi)等引起的矛盾，此類矛盾可歸結(jié)為物業(yè)費(fèi)糾紛。結(jié)合訴訟主體和訟爭事由我們可以看到，由物業(yè)企業(yè)提起訴訟的案由相對較為單一，追討物業(yè)服務(wù)費(fèi)糾紛是主要類型，該類型案件占物業(yè)服務(wù)糾紛的90％左右。而由業(yè)主、業(yè)委會作為原告提起訴訟案件則在案由上呈現(xiàn)出多樣化趨勢，這些糾紛可以歸納為在兩個層面的爭議，一方面是對業(yè)主大會或業(yè)委會集體決策程序或結(jié)果的爭議，例如業(yè)主撤銷權(quán)糾紛、業(yè)主知情權(quán)糾紛等糾紛；另一方面是物業(yè)服務(wù)合同的履行爭議，分屬最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》中的所有權(quán)糾紛中的建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛和合同糾紛中的物業(yè)服務(wù)合同糾紛兩種案由。2014-2018年廣州市中院“物業(yè)管理”案件類型數(shù)量(四)從案件處理效果上看，二審涉物業(yè)糾紛案件的調(diào)撤率較為穩(wěn)定。2014年以來物業(yè)服務(wù)糾紛的調(diào)撤率維持在20%-30％左右。但要指出的是，物業(yè)服務(wù)糾紛的特殊性導(dǎo)致案件當(dāng)事人再次因新的拒繳物業(yè)服務(wù)費(fèi)等事實訴訟的比例遠(yuǎn)大于其他類型案件。圖四、圖五，2014年至2018年廣州中院物業(yè)服務(wù)合同糾紛案件調(diào)撤數(shù)量以及調(diào)撤率值得注意的是，按最近廣東省高級人民法院發(fā)布的關(guān)于嚴(yán)格依法適用小額訴訟程序的通知，法定標(biāo)的額21698元以下的案件，立案時一律嚴(yán)格按照新修訂的民事訴訟法第162條的規(guī)定立為小額訴訟案件，這意味著物業(yè)服務(wù)糾紛案件會越來越多地集中在基層法院消化。二、我市物業(yè)服務(wù)糾紛案件的特點：（一）物業(yè)服務(wù)糾紛案件已進(jìn)入顯著上漲階段隨著住房改革制度深入，房地產(chǎn)市場經(jīng)歷著從起步、到繁榮，再走向良性發(fā)展的過程，與房地產(chǎn)市場行為相生相伴的訴訟糾紛也經(jīng)歷著類似的發(fā)展軌跡。這從80、90年代房地產(chǎn)開發(fā)早期廣州市的征地拆遷糾紛、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛，到商品房大量上市的90年代末到00年代的商品房買賣合同糾紛受案數(shù)量變化情況可以得到印證。近幾年來，廣州市房地產(chǎn)市場走向縱深、大量小區(qū)步入成型、成熟期，業(yè)主維權(quán)意識高漲，從本院立案庭統(tǒng)計的收案數(shù)據(jù)可以看出，物業(yè)服務(wù)糾紛總體數(shù)量也在逐年上升，并穩(wěn)占房地產(chǎn)審判案件第三把交椅?？梢灶A(yù)見的是，在物業(yè)服務(wù)行業(yè)逐步實現(xiàn)規(guī)范操作，且法院的審判經(jīng)驗積累到相當(dāng)程度、對物業(yè)行業(yè)發(fā)展起到良性指引之前，物業(yè)服務(wù)糾紛的數(shù)量都將維持高位。（二）主要糾紛類型為追討物業(yè)服務(wù)費(fèi)類，相關(guān)訴求多樣化從目前廣州市法院受理的物業(yè)服務(wù)糾紛看，追討物業(yè)服務(wù)費(fèi)糾紛是主要類型，據(jù)不完全統(tǒng)計，追討物業(yè)服務(wù)費(fèi)糾紛案件占物業(yè)服務(wù)糾紛的90％左右。此外，廣州市法院已受理的物業(yè)服務(wù)糾紛還有物業(yè)公司追討代收代墊水電費(fèi)糾紛，物業(yè)公司向業(yè)主追討墊付維修費(fèi)用糾紛、物業(yè)公司訴業(yè)主名譽(yù)侵權(quán)糾紛、業(yè)主訴物業(yè)服務(wù)公司服務(wù)質(zhì)量瑕疵要求降低服務(wù)費(fèi)糾紛、業(yè)主訴物業(yè)公司未盡保安義務(wù)承擔(dān)賠償責(zé)任糾紛、業(yè)主訴業(yè)委會選舉成立不合法糾紛、業(yè)委會請求前期物業(yè)管理公司移交物業(yè)管理權(quán)糾紛、物業(yè)企業(yè)請求確認(rèn)業(yè)主大會解聘決議不合法、業(yè)主訴求撤銷業(yè)委會或業(yè)主大會決議糾紛、業(yè)主訴物業(yè)公司返還占用共有部位收益糾紛、業(yè)主訴物業(yè)公司請求退回多收保管費(fèi)、退回水電周轉(zhuǎn)金糾紛、業(yè)主請求確認(rèn)物業(yè)服務(wù)合同（含前期物業(yè)服務(wù)合同）無效糾紛、業(yè)主要求物業(yè)公司開啟公用設(shè)施糾紛、業(yè)委會訴政府不予備案行政不作為糾紛等等。這些糾紛可以歸納為在兩個層面的爭議，一是對業(yè)主大會或業(yè)委會集體決策程序或結(jié)果的爭議，一是物業(yè)服務(wù)合同的履行爭議，分屬最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》中的所有權(quán)糾紛中的建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛和合同糾紛中的物業(yè)服務(wù)合同糾紛兩種案由。（三）同一糾紛往往涉及兩個相互交錯的法律關(guān)系從實踐情況看，物業(yè)服務(wù)糾紛大部分是圍繞著物業(yè)服務(wù)合同所展開的訴訟，但在訴訟依據(jù)、抗辯理由上則不乏對業(yè)主表決程序的異議。如要求確認(rèn)物業(yè)服務(wù)合同無效，依據(jù)是業(yè)委會出現(xiàn)越權(quán)行為，未經(jīng)業(yè)主大會討論授權(quán)，或業(yè)主大會表決程序不合法，也可能是業(yè)委會沒有簽約資格（如業(yè)委會成立不合法、業(yè)委會未經(jīng)備案等）。在追討物業(yè)服務(wù)費(fèi)的訴訟中，業(yè)主往往以物業(yè)服務(wù)合同無效為抗辯，合同無效的理由也不外乎業(yè)委會成立不合法、未經(jīng)授權(quán)、業(yè)主大會決定不適當(dāng)?shù)?。業(yè)主請求撤銷業(yè)主大會的決定，可能涉及對物業(yè)服務(wù)合同內(nèi)容是否損害業(yè)主利益的審查。三、物業(yè)服務(wù)糾紛法律關(guān)系的特殊性物業(yè)服務(wù)合同是民事合同的一種，具備民法上合同的一切特征，適用《民法總則》與《合同法》的規(guī)定，我們在審判實踐中經(jīng)常適用的還有《物業(yè)管理條例》、《最高人民法院關(guān)于審理物業(yè)服務(wù)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》等。雖然我們常以物業(yè)服務(wù)合同糾紛確定相關(guān)糾紛的案由，但在合同法中，我們是找不到有關(guān)物業(yè)服務(wù)合同的直接規(guī)定的，故物業(yè)服務(wù)合同屬于無名合同。結(jié)合審判實踐及現(xiàn)有法律規(guī)定，我們嘗試著這樣定義物業(yè)服務(wù)合同，即所謂物業(yè)服務(wù)合同是指由建設(shè)單位、業(yè)主委員會代表業(yè)主，與物業(yè)管理企業(yè)簽訂的以物業(yè)管理企業(yè)提供物業(yè)服務(wù)、業(yè)主支付報酬為主要內(nèi)容的書面協(xié)議。與其他合同相比，物業(yè)服務(wù)合同具有自己的特殊性，了解其特殊性，有助于我們了解物業(yè)服務(wù)糾紛法律關(guān)系的特殊性，厘清我們的審判工作的難點。（一）作為物業(yè)服務(wù)糾紛主要類型的物業(yè)服務(wù)合同糾紛，其合同主體具有特殊性。體現(xiàn)在物業(yè)服務(wù)合同中的一方簽約主體恒定，必然為物業(yè)服務(wù)公司，而另一方簽約主體則并不當(dāng)然就是業(yè)主，很多時侯，業(yè)主并沒有參與簽約，卻要受到物業(yè)服務(wù)合同的約束，這種簽約主體與權(quán)利義務(wù)主體相分離的現(xiàn)象，是物業(yè)服務(wù)合同所特有的屬性。按此簽約主體的不同劃分，我們一般將物業(yè)服務(wù)合同分為前期物業(yè)服務(wù)合同及普通物業(yè)服務(wù)合同。前期物業(yè)服務(wù)合同的選聘主體是開發(fā)商，而普通物業(yè)服務(wù)合同即業(yè)委會成立后所簽訂的物業(yè)服務(wù)合同的簽約主體是經(jīng)業(yè)主大會授權(quán)的業(yè)委會，但不論是前期物業(yè)服務(wù)合同，還是業(yè)委會成立后的物業(yè)服務(wù)合同，在合同中最終享受權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的都是業(yè)主。傳統(tǒng)合同法理論強(qiáng)調(diào)合同的相對性，解決的是一對一、一對多、多對多合同，不論合同主體的多少，合同主體必定是簽約主體，不是簽約主體自然不是合同主體，不受合同約束，現(xiàn)代民法正是在這樣的語境下確立起意思自治原則、自己責(zé)任原則、誠實信用原則。但在物業(yè)服務(wù)合同領(lǐng)域，缺少了簽約主體與合同主體的統(tǒng)一性，現(xiàn)代民法的普適原則受到挑戰(zhàn)。業(yè)主不是簽約主體的事實，在早期的物業(yè)服務(wù)糾紛中，是業(yè)主抗辯履行合同義務(wù)的主要理由，而司法實踐則通過將業(yè)主與物業(yè)服務(wù)公司之間解釋為事實物業(yè)服務(wù)關(guān)系來解決繳費(fèi)問題。在最高院有關(guān)《物業(yè)服務(wù)糾紛司法解釋》出臺后，直接規(guī)定物業(yè)服務(wù)合同對業(yè)主有約束力的效力，解決了簽約主體與合同主體分離的問題，在物業(yè)服務(wù)公司履行了合同義務(wù)后，業(yè)主不能以沒有合同關(guān)系為由拒交服務(wù)費(fèi)，但因合同主體與簽約主體分離所引發(fā)的爭議并不止于繳費(fèi)義務(wù)。（二）物業(yè)服務(wù)糾紛中既涉及到團(tuán)體決策的程序與實體問題，也涉及到內(nèi)部決策與對外行為之間的關(guān)系問題。團(tuán)體決策不同于傳統(tǒng)任何一種民事法律行為（傳統(tǒng)民事法律行為可以分為單方民事法律行為、雙方民事法律行為及多方民事法律行為，團(tuán)體決策作為一項集體意志，是不同于團(tuán)體成員個人的集體意思表示，無法歸入上述任何一類民事法律行為），內(nèi)部決策與對外行為之間的關(guān)系也不屬于傳統(tǒng)民事關(guān)系范疇，最為類似的是股東大會及其撤銷權(quán)，但又不盡相同（公司股東以股東會方式表決，享有公司經(jīng)營重大事項決策權(quán)，但歸根到底，公司是屬于資合屬性的團(tuán)體，股東目的在于獲得分紅，不直接參與經(jīng)營，在不滿意是可以“以腳投票”；而小區(qū)業(yè)主大會卻主要是人合屬性，直接受業(yè)主大會決議約束，并承擔(dān)權(quán)利義務(wù)，在不滿意時未必能“以腳投票”）。目前我們可以依據(jù)的主要是物權(quán)法及最高院有關(guān)物業(yè)服務(wù)的相關(guān)司法解釋。（三）小區(qū)對物業(yè)服務(wù)有較強(qiáng)的依賴。隨著社會的發(fā)展，社會分工更為細(xì)化，對物業(yè)服務(wù)的需求屬于鋼性需求，是維持小區(qū)正常秩序的必需（除非小區(qū)業(yè)主共同決定自行管理，否則法院不敢斷言小區(qū)不需要物業(yè)服務(wù)）。因此我們審理物業(yè)服務(wù)糾紛時，應(yīng)清楚認(rèn)識到，物業(yè)服務(wù)類糾紛既涉及法律問題，也是社會問題。處理物業(yè)服務(wù)糾紛，既要考慮法律效果，還要考慮社會效果。比如在小區(qū)業(yè)委會沒有成立，少數(shù)業(yè)主對物業(yè)公司服務(wù)不滿，能否起訴要求解除物業(yè)服務(wù)關(guān)系？能否僅從法律層面，僅按普通合同審查，而不考慮其他業(yè)主利益，不考慮小區(qū)整體狀況？此時考慮社會效果及整體利益，很有必要。（四）物業(yè)服務(wù)糾紛所涉物業(yè)服務(wù)行為，帶有較強(qiáng)的國家強(qiáng)制或者說是行政色彩。通常認(rèn)為，在一個管理區(qū)域只允許一家物業(yè)服務(wù)公司，小區(qū)物業(yè)服務(wù)者具有自然壟斷地位，而小區(qū)業(yè)主個體差異，利益訴求不同。兩者之間進(jìn)行調(diào)和，總要犧牲部分業(yè)主的需求，由此造成小區(qū)決策難，決策通過后受到質(zhì)疑多。四、物業(yè)服務(wù)糾紛的審理難點（一）兩重法律關(guān)系交錯如前所述，涉及物業(yè)服務(wù)的糾紛實際上是兩類糾紛，一類是作為共有權(quán)人的業(yè)主之間的糾紛，一類是物業(yè)服務(wù)合同糾紛，兩重法律關(guān)系往往出現(xiàn)在一個案件之中，互為抗辯理由，令審判難度加大。如對業(yè)主委員會的越權(quán)行為的訟爭，以確認(rèn)物業(yè)服務(wù)合同無效的訴求出現(xiàn)；在物業(yè)公司追討物業(yè)服務(wù)費(fèi)的糾紛中，業(yè)主往往以業(yè)主委員會成立或決定不合法作為抗辯理由。（二）法律規(guī)定有待完善與物業(yè)服務(wù)相關(guān)的行為作為新型民事行為，不論是團(tuán)體決策行為、還是物業(yè)服務(wù)合同，其法律性質(zhì)是什么，準(zhǔn)用哪種民事法律規(guī)定，法律效果如何都難以在民法通則或合同法中找到我們可以直接合適或可準(zhǔn)用的條款。而物權(quán)法或物業(yè)管理條例，則主要從管理的角度、程序的角度對這兩類行為進(jìn)行規(guī)定，而對行為的效力、效果、違反相關(guān)規(guī)定的后果則失之粗疏。一旦進(jìn)入司法審查視角，在進(jìn)行司法評價時，爭議較大。雖然最高院關(guān)于物業(yè)服務(wù)及建筑物區(qū)分所有權(quán)的兩個司法解釋先后出臺，解決了審判實踐中急需解決的一些問題，但對于現(xiàn)實中層出不窮的新情況，法律規(guī)定滯后性的劣勢明顯。（三）司法個案審查的片面性與所涉利益的全局性之間的矛盾法院審判具有滯后性，按照民事訴訟不告不理的原則，先有糾紛才有訴訟是必然的。而司法審查以個案審查為主，但在個案中往往牽涉到全小區(qū)適用的物業(yè)合同的效力、收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)等問題，與全小區(qū)所有業(yè)主的利益息息相關(guān)，如何在個案中了解、確定其他業(yè)主的意愿，并非個案所能解決的問題。例如麗江花園物業(yè)管理費(fèi)案，案件中涉及的業(yè)主不同意一費(fèi)制，要求調(diào)整為單獨收費(fèi)，而有些案外業(yè)主卻寫信要求維持一費(fèi)制，個案審理中難以對小區(qū)所有業(yè)主的意愿一一調(diào)查并分類，一費(fèi)制存廢難定。五、物業(yè)服務(wù)糾紛重要法律問題分析通過對近年來物業(yè)服務(wù)類糾紛的梳理，我們發(fā)現(xiàn)，物業(yè)服務(wù)糾紛中當(dāng)事人爭議較多的幾個法律問題，以下進(jìn)行分析釋疑，以便厘清訴求爭議。(一)物業(yè)服務(wù)合同的成立及效力物業(yè)服務(wù)合同的效力問題是處理物業(yè)服務(wù)合同糾紛的前置性問題，是法院依法應(yīng)當(dāng)主動審查的內(nèi)容。除了合同法規(guī)定的合同無效、可撤銷等法定事由外，在物業(yè)服務(wù)合同糾紛中提出的主要事由有前期物業(yè)服務(wù)合同未經(jīng)招投標(biāo)簽訂、物業(yè)服務(wù)合同沒有備案、物業(yè)服務(wù)企業(yè)沒有相應(yīng)資質(zhì)等，雖然理由不同，但道理上有相通之外，今天選取其中一種，即前期物業(yè)服務(wù)合同未經(jīng)招投標(biāo)簽訂的案例來作分析：[案例]（2017）粵01民終19074號業(yè)主蘇某等二人與粵平物業(yè)公司、開發(fā)商華盛建設(shè)公司案案情簡介：業(yè)主起訴粵平物業(yè)公司（以下代稱B公司）及開發(fā)商，要求確認(rèn)業(yè)主與物業(yè)公司簽訂的前期物業(yè)服務(wù)合同無效，并要求物業(yè)公司返還已付物業(yè)管理費(fèi)，開發(fā)商承擔(dān)連帶責(zé)任。業(yè)主的理由主要是認(rèn)為該物業(yè)公司并非開發(fā)商經(jīng)招投標(biāo)的合法程序選定的，審查發(fā)現(xiàn)，開發(fā)商其實是有經(jīng)過招投標(biāo)的，中標(biāo)單位是號稱物業(yè)服務(wù)五百強(qiáng)的A公司，后來與該A公司達(dá)成合作協(xié)議，A公司提供合作管理顧問服務(wù)，然后開發(fā)商找來現(xiàn)在的B物業(yè)公司與其簽約，B公司又與業(yè)主簽了約，業(yè)主入住并按5.5元/平方米的標(biāo)準(zhǔn)交費(fèi)近一年后，因認(rèn)為小區(qū)管理不善，擬起訴B物業(yè)公司時，通過在房管部門查檔發(fā)現(xiàn)原來B公司不是招投標(biāo)的中標(biāo)單位，而是A公司，業(yè)主還懷疑B公司是否開發(fā)商的關(guān)聯(lián)公司。開發(fā)商在業(yè)主投訴后，又立即補(bǔ)辦了招投標(biāo)及備案手續(xù)。所以有了本案訴訟，業(yè)主起訴要求開發(fā)商與B公司招標(biāo)前后所簽訂的兩份合同均為無效，且要求返還已付全額物業(yè)費(fèi)。該案一審是認(rèn)定涉案合同因違反物業(yè)管理條例第二十四條第二款規(guī)定而無效，并根據(jù)本市發(fā)改委、住建委于16年11月9日發(fā)布的一份穗發(fā)改規(guī)字（2016）4號《關(guān)于規(guī)范我市住宅物業(yè)服務(wù)收費(fèi)管理辦法的通知》中規(guī)定的2.8元/平方米的標(biāo)準(zhǔn)，酌情判令物業(yè)公司退還物業(yè)費(fèi)的差額。二審改判，認(rèn)定合同有效，駁回業(yè)主要求退費(fèi)的請求。在本案中，該案爭議問題是建設(shè)單位選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)未經(jīng)招投標(biāo)是否導(dǎo)致合同無效？根據(jù)《物業(yè)管理條例》第二十四條第二款規(guī)定，住宅物業(yè)的建設(shè)單位，應(yīng)當(dāng)通過招投標(biāo)的方式選聘具有相應(yīng)資質(zhì)的物業(yè)服務(wù)企業(yè)；投標(biāo)人少于3個或者住宅規(guī)模較小的，經(jīng)物業(yè)所在地的區(qū)、縣人民政府房地產(chǎn)行政主管部門批準(zhǔn)，可以采用協(xié)議方式選聘具有相應(yīng)資質(zhì)的物業(yè)服務(wù)企業(yè)。對于建設(shè)單位以協(xié)議方式直接選聘物業(yè)企業(yè)，但未能提供政府主管部門批準(zhǔn)文件的，物業(yè)服務(wù)合同是否有效存在爭議。一種觀點認(rèn)為：建設(shè)單位未按照規(guī)定進(jìn)行招投標(biāo)而是直接采用協(xié)議方式選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)的，必須經(jīng)相關(guān)部門批準(zhǔn)，不得擅自進(jìn)行。該規(guī)定應(yīng)當(dāng)屬于強(qiáng)制性規(guī)范，因此簽訂的物業(yè)服務(wù)合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。另一種觀點認(rèn)為，《物業(yè)管理條例》并未明確規(guī)定建設(shè)單位未按規(guī)定招投標(biāo)而是采用協(xié)議方式選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)所簽訂的前期物業(yè)服務(wù)合同無效，該規(guī)定并非效力性強(qiáng)制性規(guī)范，前期物業(yè)服務(wù)合同并不因此當(dāng)然無效。業(yè)主可就建設(shè)單位的違法行為向相關(guān)行政管理部門反應(yīng)，由相關(guān)行政管理部門作出行政處理。我們傾向于后一種觀點。理由如下：首先，聯(lián)系上下文來看，物業(yè)管理條例第二十四條第一款“國家提倡建設(shè)單位按照房地產(chǎn)開發(fā)與物業(yè)管理相分離的原則，通過招投標(biāo)的方式選聘具有相應(yīng)資質(zhì)的物業(yè)服務(wù)企業(yè)?！钡谖迨邨l“違反本條例的規(guī)定，住宅物業(yè)的建設(shè)單位未通過招投標(biāo)的方式選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者未經(jīng)批準(zhǔn)，擅自采用協(xié)議方式選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)的，由縣級以上地方人民政府房地產(chǎn)行政主管部門責(zé)令限期改正，給予警告，可以并處10萬元以下的罰款?！惫?4條規(guī)定的招投標(biāo)程序是國家為規(guī)范建設(shè)單位選聘物業(yè)公司而提倡的行為。其次，物業(yè)管理條例是行政法規(guī)，該條款所禁止的是交易方式而不是交易行為本身，所涉及事項亦不損害國家利益和社會利益，因此該條款不應(yīng)被理解為足以導(dǎo)致合同無效的效力性禁止規(guī)范。再次，物業(yè)管理條例第57條對于違反第24條第2款規(guī)定的行為的管理機(jī)關(guān)是“縣以上地方人民政府房地產(chǎn)行政主管部門”，法律后果是“責(zé)令限期改正，給予警告，可以并處10萬元以下的罰款”，故我們認(rèn)為物業(yè)管理條例第二十四條第二款應(yīng)屬于管理性強(qiáng)制性規(guī)范，而非合同法第五十二條第五款所涉及的效力性強(qiáng)制性規(guī)范，并不必然導(dǎo)致物業(yè)服務(wù)合同無效的后果?；氐奖景钢校姘感^(qū)業(yè)主曾向廣州市番禺區(qū)住建局信訪，住建局復(fù)函稱已向開發(fā)商及原中標(biāo)物業(yè)公司發(fā)出整改通知，要求其30日內(nèi)整改。對合同效力的延伸分析：除了合同法52條所規(guī)定的合同無效的情形外，《物業(yè)服務(wù)合同糾紛司法解釋》規(guī)定物業(yè)服務(wù)合同或條款無效的兩種情形：一是將物業(yè)服務(wù)事項全部委任他人的委托合同（轉(zhuǎn)委托）；一是免除物業(yè)服務(wù)企業(yè)責(zé)任、加重業(yè)委會或業(yè)主責(zé)任、排除業(yè)委會或業(yè)主主要權(quán)利的條款。在物業(yè)服務(wù)合同糾紛中，對合同效力提出異議的不在少數(shù)，異議的理由可以歸納為對主體和程序二個方面，一是對簽約的程序如本案例中的“非依法招投標(biāo)”、其他案件中有“非依法選聘”等，“非依法選聘”可能包括選聘決定不合法（決定內(nèi)容或程序不合法）、非經(jīng)業(yè)主大會表決而決定或業(yè)委會簽約的企業(yè)非業(yè)主大會決定選聘的企業(yè)；二是對簽約主體（包括業(yè)委會、物業(yè)企業(yè)），比如：非業(yè)委會簽訂，即業(yè)委會成立不合法、業(yè)委會任期屆滿等；再比如：物業(yè)企業(yè)不具有簽約主體資格，即非法人、缺乏相應(yīng)資質(zhì)等。上述對于物業(yè)服務(wù)合同效力的異議，混雜了對兩個法律關(guān)系的評價。對業(yè)主大會或業(yè)委會決定的異議，實際上是屬于對團(tuán)體議定程序的異議，如“非依法選聘”、“業(yè)委會成立不合法”、業(yè)委會決定超權(quán)限等均建議以撤銷權(quán)途徑救濟(jì)，應(yīng)以業(yè)主大會或業(yè)主委員會為被告，在被提起撤銷權(quán)訴訟且業(yè)委會決定被撤銷之前，物業(yè)服務(wù)合同的效力是確定有效的。至于建設(shè)單位沒有按照招投標(biāo)方式選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)以及物業(yè)服務(wù)企業(yè)缺乏資質(zhì)或沒有法人資格的，雖然違反了《物業(yè)管理條例》等相關(guān)規(guī)定，但基于前面的分析，相關(guān)規(guī)定主要是管理性規(guī)范，并非目的性規(guī)范，如果因此而導(dǎo)致物業(yè)服務(wù)合同無效，可能引發(fā)不良社會效果，不符合該條例規(guī)范管理的初衷，故不宜因此認(rèn)定為合同無效，尤其是物業(yè)服務(wù)企業(yè)是經(jīng)業(yè)主大會投票選聘，且也實際履行義務(wù)的情形，因無資質(zhì)或無法人資格而判令其合同無效也沒有必要，如果確因其資質(zhì)不足而導(dǎo)致服務(wù)質(zhì)量低下，也完全可以由業(yè)主大會作出解聘決定來解決。即使業(yè)主大會或業(yè)委會的決定被撤銷，與其簽訂物業(yè)服務(wù)合同的物業(yè)服務(wù)企業(yè)沒有明顯過錯的，不存在惡意串通等損害業(yè)主利益的，也不宜一概認(rèn)定為物業(yè)服務(wù)合同無效。綜上，我們認(rèn)為，物業(yè)服務(wù)合同應(yīng)盡可能避免作無效認(rèn)定，這既是這類合同性質(zhì)使然，也是維持小區(qū)正常秩序的需要，同時也切合保護(hù)各方合法權(quán)益的目的。其一，物業(yè)服務(wù)合同既是規(guī)范單個業(yè)主與物業(yè)服務(wù)企業(yè)之間權(quán)利義務(wù)的文件，又是由集體以多數(shù)決原則作出意思表示而簽訂的對全體業(yè)主都有約束力的合同，這種合同的雙面性，令單個業(yè)主確認(rèn)合同無效的意愿，與眾多業(yè)主對合同效力的意愿在個案上難以協(xié)調(diào)；其二，沒有相應(yīng)規(guī)則予以配套實施，法院的確認(rèn)無效判決可能會使小區(qū)管理陷于混亂，且難以自拔，司法“只破不立”、“個案破”的弊端以及對業(yè)主行使自治權(quán)能力的信心不足，讓司法實踐對這一效力問題裹足不前。尤其是在追討物業(yè)管理費(fèi)的個案中被確認(rèn)合同無效，引發(fā)的后果將涉及到整個小區(qū)業(yè)主的利益，而利益關(guān)涉的業(yè)主、業(yè)委會或開發(fā)商是否應(yīng)追加為案件當(dāng)事人？已進(jìn)入訴訟的業(yè)主，應(yīng)如何清結(jié)其無效的后果？未進(jìn)入訴訟的業(yè)主的權(quán)利義務(wù)如何清理終結(jié)？合同無效后的物業(yè)公司何去何處從？相關(guān)退出機(jī)制也尚待完善。這些都是我們必須考慮的問題，而對此的考慮和處理絕非法院一家所能解決的問題。從多年的審判實踐來看，本院目前尚未有確認(rèn)物業(yè)服務(wù)合同無效的先例。即使是發(fā)現(xiàn)了住宅物業(yè)服務(wù)費(fèi)高于政府指導(dǎo)價，違反強(qiáng)制性規(guī)定，《物業(yè)服務(wù)合同糾紛司法解釋》也僅規(guī)定為超出部分的請求不予支持，即賦予了業(yè)主有抗辯權(quán)，而不規(guī)定該條款無效，這是因為：確認(rèn)價格無效條款無效后對全體業(yè)主均有影響，小區(qū)原有管理秩序?qū)⒁虼耸ヒ劳?。因此在把握無效情形中應(yīng)盡可能作限縮解釋，在以維護(hù)小區(qū)的管理秩序、保障小區(qū)的正常運(yùn)行為基本前提的情況下，盡可能維護(hù)合同的穩(wěn)定性。(二)物業(yè)費(fèi)的支付及抗辯權(quán)的行使物業(yè)費(fèi)糾紛中最常見的問題是，業(yè)主對物業(yè)公司的服務(wù)不滿，認(rèn)為不符合物業(yè)服務(wù)合同約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，拒付物業(yè)管理費(fèi)。而物業(yè)公司則以業(yè)主不如期繳納物業(yè)管理費(fèi)，對該部分業(yè)主停止一切物業(yè)服務(wù)。雙方援用的法律幾乎是同一條款，即《合同法》第六十六條關(guān)于同時履行抗辯權(quán)的規(guī)定以及第六十七條關(guān)于先履行抗辯權(quán)的規(guī)定。同時履行抗辯權(quán)是誠實信用原則的體現(xiàn)，是在一方確實存在違約的情況下，賦予守約方私力救濟(jì)的權(quán)利。買賣合同、承攬合同等只有一對一的當(dāng)事人，他們常常適用此項權(quán)利，以避免守約方擴(kuò)大損失。但在新型的物業(yè)服務(wù)合同中，業(yè)主及物業(yè)公司能否同樣援用，值得商榷。業(yè)主在物業(yè)服務(wù)合同中的主要義務(wù)是繳納物業(yè)管理費(fèi)。業(yè)主的繳費(fèi)義務(wù)具有單一性、個體性的特點，業(yè)主以拒交物業(yè)管理費(fèi)的方式來對抗物業(yè)公司，容易操作，無需任何成本，這就是為何業(yè)主對物業(yè)服務(wù)稍有不滿就拒交或拖欠物業(yè)費(fèi)的原因。而物業(yè)公司是以營利為目的的企業(yè)法人，其日常運(yùn)營資金的唯一來源就是業(yè)主交納的物業(yè)管理費(fèi)。在業(yè)主交納的物業(yè)管理費(fèi)中，有些是物業(yè)公司代為收取應(yīng)向有關(guān)單位交納的，如電、水、熱、氣等能源供應(yīng)費(fèi)用，還有些是物業(yè)公司為履行物業(yè)管理職責(zé)必須支出的成本，如用于維修的材料費(fèi)、聘用的工作人員的工資、用于維護(hù)環(huán)境的綠化物等。如果對業(yè)主的抗辯不加限制，允許業(yè)主在不滿物業(yè)服務(wù)時有權(quán)拒交物業(yè)費(fèi)，則會給業(yè)主惡意拖欠物業(yè)費(fèi)提供可乘之機(jī)，物業(yè)公司可能因無法及時收取到物業(yè)費(fèi)而喪失運(yùn)營資金，陷入癱瘓，業(yè)主的這一抗辯對物業(yè)公司是“致命的”，明顯違背誠實信用原則。其次，由于物業(yè)管理服務(wù)在效用上具有整體性和不可分割性，涉及全體業(yè)主和整個社區(qū)的公共利益，物業(yè)公司以某個業(yè)主不繳費(fèi)為由停止物業(yè)服務(wù)，受到影響到的不僅僅是欠費(fèi)的業(yè)主，整個社區(qū)業(yè)主的利益和社區(qū)環(huán)境都會受到損害；而一些業(yè)主對物業(yè)公司提供的特別物業(yè)服務(wù)不滿而以拒絕繼續(xù)交納自己的物業(yè)管理費(fèi)以對抗物業(yè)公司，這一行為并不符合社區(qū)其他業(yè)主的利益，而且還損害到其他多數(shù)業(yè)主的利益。當(dāng)物業(yè)公司或業(yè)主的抗辯行為損害社會公物利益時，對其進(jìn)行限制是社會公益原則的必然要求。再者，即使當(dāng)事人的抗辯行為從形式上符合合同法規(guī)定的履行抗辯行權(quán)的要件，禁止權(quán)利濫用原則也要求抗辯權(quán)的行使不得損害他人利益。禁止權(quán)利濫用原則，指一切民事權(quán)利之行使，不得超過正當(dāng)界限，行使權(quán)利超過正當(dāng)界限，則構(gòu)成權(quán)利濫用，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。學(xué)說一般認(rèn)為，凡行使權(quán)利帶來的利益小于其所造成的損失，則屬于權(quán)利濫用。具體在物業(yè)管理合同糾紛中，如果物業(yè)公司或者業(yè)主因行使履行抗辯權(quán)所獲得的收益小于該抗辯行為時，則屬于濫用履行抗辯權(quán)的行為，應(yīng)當(dāng)予以限制。最后，在物業(yè)服務(wù)市場上，物業(yè)公司在特定社區(qū)內(nèi)享有合法的自然壟斷地位，其提供的物業(yè)管理服務(wù)具有排他性和非競爭性，也就是說物業(yè)公司提供的服務(wù)對業(yè)主而言具有依賴性和不可替代性。在這種情況下，物業(yè)公司如果以所謂行使履行抗辯權(quán)為由，以拒絕供應(yīng)水、電、氣、熱或提供保安義務(wù)的方式抗辯權(quán)欠費(fèi)的業(yè)主，對業(yè)主會產(chǎn)生“致命”的影響，使經(jīng)濟(jì)實力本來與物業(yè)公司相差懸殊的業(yè)主處于更加弱勢和無奈的困境，這種抗辯顯然違背了“心存善意、誠實守信”原則的要求。另一方面，由于物業(yè)公司的壟斷地位和物業(yè)管理服務(wù)對業(yè)主正常生活的重要性，物業(yè)管理公司在特定社區(qū)的地位實質(zhì)上相當(dāng)于具有壟斷地位的公用企業(yè)，法律對公用企業(yè)尚附加了強(qiáng)制締約義務(wù)，我們則更有理由附加給物業(yè)公司強(qiáng)制履約義務(wù)，即嚴(yán)格限制物業(yè)公司濫用壟斷地位，以不當(dāng)方式行使抗辯權(quán)。綜上，在物業(yè)管理合同糾紛中，無論是業(yè)主方還是物業(yè)公司方都不應(yīng)行使履行抗辯權(quán)，否則有違誠實信用及禁止權(quán)利濫用原則。而法院在審理這類案件時根據(jù)物業(yè)管理合同特有的性質(zhì)，亦應(yīng)排除此兩條文的適用。業(yè)主與物業(yè)公司之間發(fā)生服務(wù)質(zhì)量與繳納物業(yè)管理費(fèi)的沖突時，應(yīng)在己方全面履行完自己義務(wù)后，再通過訴訟或仲裁尋求公力救濟(jì)，調(diào)整相應(yīng)的物業(yè)管理費(fèi)，而不是以上述抗辯權(quán)來進(jìn)行私力救濟(jì)（三）關(guān)于物業(yè)公司的安全保障義務(wù)的認(rèn)定根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法第三十七條，《物業(yè)管理條例》第四十六條、第四十七條，以及最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第6條的規(guī)定，物業(yè)公司負(fù)有一定的安全保障義務(wù)，但在不同的情形中，物業(yè)公司承擔(dān)的安全保障義務(wù)程度及認(rèn)定又存在一定區(qū)別，主要有以下幾種情形：1.物業(yè)公司管理下的建筑物或其他設(shè)施對業(yè)主或第三人造成損害的安全保障義務(wù)。根據(jù)上述司法解釋第6條規(guī)定，受害人關(guān)鍵是證明造成其人身或財產(chǎn)損害的物系物業(yè)公司所有或者管理。物業(yè)公司所有或管理下的物大致可分為建筑物和設(shè)施。對于建筑物類，由于同時還適用民法通則第一百二十六條關(guān)于建筑物致害的法律規(guī)定，所以受害人只要證明前述的關(guān)鍵問題即可，應(yīng)由物業(yè)公司舉證證明自己沒有過錯。對于設(shè)施類的損害，則受害人除需證明前述問題外，還需證明物業(yè)公司存在過錯。然而，現(xiàn)實中由于過錯認(rèn)定呈現(xiàn)越來越客觀化的趨勢，所以一般情況下只需有不當(dāng)設(shè)施或物品存在這一事實本身就可推定證明物業(yè)公司的過錯。2.小區(qū)內(nèi)業(yè)主財物被盜時的安全保障義務(wù)。物業(yè)區(qū)域內(nèi)，難免發(fā)生業(yè)主財物被竊、受損的事件，在找不到作案人的情況下，很多業(yè)主都會將物業(yè)公司作為責(zé)任人加以追究，而物業(yè)公司有何種過錯、應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任在物業(yè)服務(wù)合同中往往約定不明，法院裁判標(biāo)準(zhǔn)也不一致，更多地是依靠法官的自由裁量權(quán)解決。物業(yè)公司的安全保障義務(wù)是有限度的，其為小區(qū)業(yè)主提供的是物業(yè)服務(wù)區(qū)域內(nèi)的公共秩序和公共安全的防范性保護(hù)義務(wù)，在性質(zhì)上是一種行為義務(wù)，而非結(jié)果義務(wù)，無法確保業(yè)主的財產(chǎn)不受損失，只有當(dāng)物業(yè)公司未盡到善良管理人應(yīng)盡的注意義務(wù)和謹(jǐn)慎勤勉義務(wù)，導(dǎo)致過錯時才應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任；如果物業(yè)公司遵守了合同約定和法律規(guī)定，即使業(yè)主的財產(chǎn)在物業(yè)服務(wù)區(qū)域內(nèi)遭到損害，也不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任；需要承擔(dān)賠償責(zé)任時，應(yīng)根據(jù)物業(yè)公司過錯程度、安保能力、物業(yè)服務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)等情況綜合考量認(rèn)定，在物業(yè)公司能夠防止或制止損害的范圍內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任而不是全部責(zé)任。3.物業(yè)公司在業(yè)主遭受第三人侵害時的安全保障義務(wù)。（1）在小區(qū)公共部位。這種情形涉及的主要是物業(yè)公司的治安管理責(zé)任。從《物業(yè)管理條例》第四十六條、第四十七條等相關(guān)規(guī)定可知，物業(yè)公司主要承擔(dān)的是報告和協(xié)助的義務(wù)，包括執(zhí)行門衛(wèi)值班制度、實施保安巡邏制度、制止不遵守業(yè)主公約等規(guī)章制度的行為、防范并阻止其他妨害小區(qū)公共安全秩序的行為等。相較于公安機(jī)關(guān)所承擔(dān)的預(yù)防和打擊犯罪的國家使命和職責(zé)，物業(yè)公司的職責(zé)具有較強(qiáng)的預(yù)防性、自治性和輔助性。所以，物業(yè)公司僅應(yīng)承擔(dān)與其過錯相適應(yīng)的補(bǔ)充賠償責(zé)任，并且在承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任后，有權(quán)向直接實施侵害的第三人追償。其所承擔(dān)的補(bǔ)充賠償責(zé)任范圍，也應(yīng)當(dāng)與其盡到職責(zé)范圍內(nèi)的教育、管理、保護(hù)義務(wù)能夠防止或者制止的損害范圍相一致，即是一種有限度的責(zé)任。（2）在小區(qū)專有部位（如業(yè)主的家里）。對于發(fā)生在物業(yè)小區(qū)業(yè)主專有部位的侵害事件，主要看物業(yè)公司是否履行了合同的約定義務(wù)與盡到安全防范的職責(zé)。安保義務(wù)重在履行的過程，物業(yè)公司履行安全保障義務(wù)，就是要避免和預(yù)防對業(yè)主非法侵害或盜搶事件的發(fā)生，由于刑事案件往往具有突發(fā)性、不可預(yù)測性和隱蔽性，即使物業(yè)公司按照合同履行了安全保障義務(wù)或者注意義務(wù)，也很難絕對避免此類犯罪案件的發(fā)生，因此，在物業(yè)公司已履行了合同的約定義務(wù)和盡到了安全防范職責(zé)的情況下，不宜由其對犯罪造成的損害結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。在審判實踐中，對作為侵權(quán)行為構(gòu)成要件的損害事實、過錯的認(rèn)定及因果關(guān)系的證成，須予以慎重把握。首先，關(guān)于損害事實的確定。實踐中，由于多種因素的限制，業(yè)主通常很難就失竊事實尤其是損失數(shù)額進(jìn)行舉證，對此，在刑事案件尚未偵破，業(yè)主遭受損失的數(shù)額無法確定的情形下，應(yīng)適用“先刑后民”原則，否則容易導(dǎo)致物業(yè)公司不當(dāng)承受損失的擴(kuò)大和社會生活的無序混亂。其次，關(guān)于過錯的認(rèn)定。此類案件應(yīng)堅持過錯責(zé)任嚴(yán)格化的立場。合同如有明確約定時，則應(yīng)按照該約定來判斷物業(yè)公司是否妥善履行了合同義務(wù)。需要注意的是，物業(yè)公司所承擔(dān)的對安全保障的主要義務(wù)不宜過分?jǐn)U大，也應(yīng)在合理限度范圍內(nèi)，通?？筛鶕?jù)物業(yè)服務(wù)的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、物業(yè)公司的明確承諾及風(fēng)險或損害行為的來源（可測或不可測）及社會民眾的普適性評價等作出綜合判斷。最后，關(guān)于因果關(guān)系的證成。由于侵害行為通常帶有突發(fā)性和隱蔽性，物業(yè)公司違反安全保障義務(wù)只是加大了損害發(fā)生的蓋然性，因此，應(yīng)當(dāng)從“如果義務(wù)人盡到了應(yīng)有的安全保障義務(wù)，實施了應(yīng)當(dāng)實施的作為行為，損害結(jié)果是否可以免除或者減輕”的假設(shè)人手來把握侵權(quán)責(zé)任的因果關(guān)系，物業(yè)公司僅在能夠防止或制止損害的范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充賠償責(zé)任。通常來講，對造成業(yè)主人身損害與單純造成財物損害的，要求物業(yè)公司的不作為行為與損害后果之間具有的因果關(guān)系的嚴(yán)格程度或者說在過錯歸責(zé)上，前者相較后者而言應(yīng)更為嚴(yán)格。（四）訴訟主體資格問題1.業(yè)主的訴訟主體資格。業(yè)主作為物業(yè)公司的服務(wù)對象，是物業(yè)服務(wù)合同的主體，物業(yè)服務(wù)合同對業(yè)主具有約束力。如業(yè)主以物業(yè)服務(wù)合同由建設(shè)單位或業(yè)主委員會與業(yè)主大會簽訂，其并非合同當(dāng)事人為由提出抗辯的，法院應(yīng)不予支持。因為無論從立法規(guī)定還是法理上來說，業(yè)主都是物業(yè)服務(wù)合同中與物業(yè)服務(wù)企業(yè)相對的實際權(quán)利的享有者和義務(wù)承擔(dān)者，建設(shè)單位、業(yè)主委員會出面簽訂的物業(yè)服務(wù)合同，實際上屬于為第三人訂立的合同，因此當(dāng)業(yè)主違反物業(yè)服務(wù)合同或法律、法規(guī)、管理規(guī)約時，應(yīng)作為被告承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；當(dāng)物業(yè)公司違反物業(yè)服務(wù)合同約定或法律、法規(guī)、規(guī)章以及行業(yè)規(guī)范時，業(yè)主可以作為獨立的個體提起訴訟。但根據(jù)《解釋》的相關(guān)規(guī)定，業(yè)主除了就自己個人的權(quán)利受到侵害時可以起訴外，涉及全體業(yè)主公共利益受到侵害時，其無權(quán)以個人名義作為原告提起訴訟。但在現(xiàn)實生活中，存在業(yè)主委員會違反忠實與勤勉義務(wù)，怠于維護(hù)業(yè)主共同利益的情形，故應(yīng)當(dāng)允許業(yè)主在業(yè)主委員會怠于行使權(quán)利或業(yè)委會未依法成立的情況下，經(jīng)多數(shù)業(yè)主同意或授權(quán)，以自己的名義參加訴訟，有關(guān)的訴訟風(fēng)險及訴訟后果由全體業(yè)主共同承擔(dān)。對于如何認(rèn)定業(yè)主委員會怠于行使權(quán)利，審理中需把握如下幾點：（1）業(yè)主委員會拒不組織召開業(yè)主大會臨時會議商討訴訟事宜，或者雖然召開臨時會議但不按業(yè)主大會決議提起訴訟的。（2）對于業(yè)主委員會無須業(yè)主大會單獨授權(quán)即能提起訴訟的事項，當(dāng)業(yè)主委員會在收到業(yè)主書面請求的一個月內(nèi)，未進(jìn)行處理或者處理結(jié)果沒有得到業(yè)主認(rèn)可又未提起訴訟的。（3）如果情況緊急、不立即提起訴訟就會給業(yè)主利益造成不可彌補(bǔ)的損失時，業(yè)主可無須經(jīng)過上述程序直接起訴。2.業(yè)主大會的訴訟主體資格。物權(quán)法第七十八條第二款規(guī)定：“業(yè)主大會或者業(yè)主委員會作出的決定侵害業(yè)主合法權(quán)益的，受侵害的業(yè)主可以請求人民法院予以撤銷?！睋?jù)此，業(yè)主大會可以作為被告，即只享有被告主體資格而不享有原告主體資格，原告僅限于合法權(quán)益受到前者決議侵害的業(yè)主。理由主要是：首先，業(yè)主大會不是公民，因為其是業(yè)主團(tuán)體，是眾多業(yè)主的集合；其次，業(yè)主大會也不是法人，按照民法通則的規(guī)定，法人包括企業(yè)法人、事業(yè)單位、社會團(tuán)體法人，并且法人必須依法成立；而物權(quán)法、《物業(yè)管理條例》等均未規(guī)定業(yè)主大會可以成為法人；再次，最高人民法院在《關(guān)于適用民事訴訟法若干問題的意見》中對其他組織有較為明確的規(guī)定，其第40條規(guī)定：“民事訴訟法第四十九條規(guī)定的其他組織是指合法成立、有一定的組織機(jī)構(gòu)和財產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織?！逼渲饕ú痪邆浞ㄈ速Y格但依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的合伙企業(yè)、企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、銀行的分支機(jī)構(gòu)以及其他不具備法人資格的經(jīng)營實體和組織等；最后，業(yè)主大會沒有屬于自己的財產(chǎn)，無法獨立承擔(dān)民事責(zé)任。而且，根據(jù)《物業(yè)管理條例》的相關(guān)規(guī)定，業(yè)主大會是全體業(yè)主按規(guī)定成立的自治組織，是非常設(shè)性的權(quán)利機(jī)構(gòu)，業(yè)主大會的決定和職能都由其執(zhí)行機(jī)構(gòu)即業(yè)主委員會負(fù)責(zé)執(zhí)行和行使，明確業(yè)主大會具有訴訟主體資格，雖然法理上說得通，但是在司法實踐中由其直接行使權(quán)利仍會有諸多不便。因此，對于業(yè)主大會能否以自己的名義、為了全體業(yè)主的利益而作為原告向第三人提起訴訟，或者作為被告而對第三人的起訴進(jìn)行應(yīng)訴的情形，在相關(guān)法律、法規(guī)及司法解釋未作出明確規(guī)定的前提下，不宜認(rèn)定業(yè)主大會享有訴訟主體資格。3.業(yè)主委員會的訴訟主體資格。業(yè)主委員會是由業(yè)主大會依法選舉產(chǎn)生，履行業(yè)主大會賦予的職責(zé)，執(zhí)行業(yè)主大會決定的事項，接受業(yè)主監(jiān)督的自治組織。業(yè)主委員會雖不具備民事主體資格，但具備限制訴訟主體資格。主要表現(xiàn)在：其一，業(yè)主委員會可以作為原告提起訴訟。最高人民法院于2003年8月20日作出的《關(guān)于金湖新村業(yè)主委員會是否具備民事訴訟主體資格請示一案的復(fù)函》認(rèn)為，“根據(jù)民事訴訟法第四十九條、最高人民法院《關(guān)于適用民事訴訟法若干問題的意見》第40條的規(guī)定，金湖新村業(yè)主委員會符合‘其他組織’條件，對房地產(chǎn)開發(fā)單位未向業(yè)主委員會移交住宅區(qū)規(guī)劃圖等資料、未提供配套公用設(shè)施、公用設(shè)施專項費(fèi)、公共部位維護(hù)費(fèi)及物業(yè)管理用房、商業(yè)用房的，可以自己名義提起訴訟”，據(jù)此，業(yè)主委員會具有民事訴訟主體資格的案件僅限于涉及住宅小區(qū)全體業(yè)主公共利益的物業(yè)管理糾紛范圍，且業(yè)主委員會僅能作為原告，以自己名義提起訴訟?！督忉尅返?條規(guī)定，“符合下列情形之一，業(yè)主委員會或者業(yè)主請求確認(rèn)合同或者合同相關(guān)條款無效的，人民法院應(yīng)予支持：（一）物業(yè)服務(wù)企業(yè)將物業(yè)服務(wù)區(qū)域內(nèi)的全部物業(yè)服務(wù)業(yè)務(wù)一并委托他人而簽訂的委托合同；（二）物業(yè)服務(wù)合同中免除物業(yè)服務(wù)企業(yè)責(zé)任、加重業(yè)主委員會或者業(yè)主責(zé)任、排除業(yè)主委員會或者業(yè)主主要權(quán)利的條款”，第8條規(guī)定，“業(yè)主大會按照物權(quán)法第七十六條規(guī)定的程序作出解聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)的決定后，業(yè)主委員會請求解除物業(yè)服務(wù)合同的，人民法院應(yīng)予支持”，第10條規(guī)定，“物業(yè)服務(wù)合同的權(quán)利義務(wù)終止后，業(yè)主委員會請求物業(yè)服務(wù)企業(yè)退出物業(yè)服務(wù)區(qū)域、移交物業(yè)服務(wù)用房和相關(guān)設(shè)施，以及物業(yè)服務(wù)所必需的相關(guān)資料和由其代管的專項維修資金的，人民法院應(yīng)予支持。物業(yè)服務(wù)企業(yè)拒絕退出、移交，并以存在事實上的物業(yè)服務(wù)關(guān)系為由，請求業(yè)主支付物業(yè)服務(wù)合同權(quán)利義務(wù)終止后的物業(yè)費(fèi)的，人民法院不予支持”。上述司法解釋亦明確規(guī)定了業(yè)主委員會在與物業(yè)公司之間的糾紛中，可以以原告訴訟資格起訴物業(yè)公司。至于業(yè)主委員會作為原告為小區(qū)全體業(yè)主共同權(quán)益受到侵害提起訴訟的情形，審理中可從以下幾方面加以把握：（1）與物業(yè)公司發(fā)生的糾紛。如在物業(yè)公司違反合同約定損害業(yè)主共同權(quán)益，業(yè)主大會決定提前解除物業(yè)服務(wù)合同而物業(yè)公司拒絕退出，物業(yè)服務(wù)合同終止而物業(yè)公司拒絕將物業(yè)管理用房和相關(guān)資料移交給業(yè)主委員會等有關(guān)全體業(yè)主共同權(quán)益之維護(hù)的情形下，業(yè)主委員會均可代表業(yè)主團(tuán)體起訴。（2）業(yè)主團(tuán)體要求業(yè)主分?jǐn)偨ㄖ锕灿胁糠旨捌涓綄僭O(shè)施費(fèi)用糾紛。根據(jù)物權(quán)法第八十一條的規(guī)定，業(yè)主可以自行管理建筑物及其附屬設(shè)施，也可委托物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人管理。在自行管理時，業(yè)主團(tuán)體有權(quán)依據(jù)管理規(guī)約或法律規(guī)定向業(yè)主收取相關(guān)的建筑物養(yǎng)護(hù)維修費(fèi)用，如有業(yè)主拒絕交納，使有關(guān)設(shè)施得不到維修而停用，將會直接影響全體業(yè)主對共有部分的利益，因此，業(yè)主委員會有權(quán)向拒絕分擔(dān)費(fèi)用之業(yè)主提起訴訟。（3）因共有部分及共同事務(wù)的管理與單個業(yè)主及第三人發(fā)生的糾紛。由于作為區(qū)分所有人的業(yè)主及其組成之業(yè)主團(tuán)體不唯對共有部分享有共同管理權(quán)，對全體或部分區(qū)分所有權(quán)人的共同事務(wù)也享有共同管理權(quán)，因而此類糾紛也可相應(yīng)分為兩種情形：一是業(yè)主或第三人（如房屋之承租人、借用人等）對建筑物的不當(dāng)毀損與不當(dāng)使用行為，違反共同利益的情形，如未經(jīng)利害關(guān)系人同意，將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房；二是物權(quán)法第八十三條規(guī)定的“任意棄置垃圾、排放污染物或者噪聲、違反規(guī)定飼養(yǎng)動物、違章搭建、侵占通道”等損害共同利益的行為。兩種情形均屬可訴之范圍。（4）僅供部分業(yè)主共同使用的共有部分受到侵害時，業(yè)主委員會亦應(yīng)有權(quán)提起訴訟。（5）因業(yè)主委員會改選所引發(fā)的訴訟。實踐中，由開發(fā)商直接主持產(chǎn)生的原業(yè)主委員會沒有維護(hù)業(yè)主的合法權(quán)益，而小區(qū)業(yè)主自發(fā)選舉業(yè)主委員會并向當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)機(jī)關(guān)申請備案登記時遭到拒絕的情況時有發(fā)生。此類情況下，新選舉出的業(yè)主委員會應(yīng)有權(quán)提起行政訴訟，因為業(yè)主委員會非以備案為成立要件。其二，業(yè)主委員會可以作為被告應(yīng)訴。最高人民法院于2005年8月15日作出的《關(guān)于春雨花園業(yè)主委員會是否具有民事訴訟主體資格的復(fù)函》認(rèn)為，“根據(jù)《物業(yè)管理條例》規(guī)定，業(yè)主委員會是業(yè)主大會的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，根據(jù)業(yè)主大會的授權(quán)對外代表業(yè)主進(jìn)行民事活動，所產(chǎn)生的法律后果由全體業(yè)主承擔(dān)。業(yè)主委員會與他人發(fā)生民事爭議的，可以作為被告參加訴訟”，據(jù)此，業(yè)主委員會根據(jù)業(yè)主大會的授權(quán)對外代表業(yè)主進(jìn)行民事活動、與他人發(fā)生民事爭議的，可以作為被告參加訴訟，所產(chǎn)生的法律后果由全體業(yè)主承擔(dān)。審理實踐中，考慮到大多數(shù)住宅小區(qū)業(yè)主人數(shù)較多，召開業(yè)主大會不易，如業(yè)主委員會舉證證明小區(qū)物業(yè)管理規(guī)約或業(yè)主大會的決議概括性地授予了訴訟中的權(quán)利處分行為，如在訴訟中變更、放棄訴訟請求或者承認(rèn)對方當(dāng)事人的訴訟請求、進(jìn)行和解、決定是否上訴等行為，則應(yīng)予以認(rèn)定?！段飿I(yè)管理條例》雖然沒有明確規(guī)定業(yè)主委員會的民事主體資格，但從其成立、職責(zé)及相關(guān)財產(chǎn)規(guī)定方面分析，業(yè)主委員會應(yīng)屬非法人組織，但需滿足如下條件：（1）依法成立并向物業(yè)所在地的區(qū)、縣政府房地產(chǎn)行政主管部門和街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府備案。（2）業(yè)主委員會提起的訴訟，屬于物權(quán)法第七十六條第（七）項規(guī)定的有關(guān)共有和共同管理權(quán)利的其他重大事項，應(yīng)由業(yè)主共同決定，須經(jīng)專有部分占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過半數(shù)的業(yè)主同意。（3）業(yè)主委員會提起的訴訟，應(yīng)屬于《物業(yè)管理條例》第十五條規(guī)定的業(yè)主委員會履行職責(zé)范圍內(nèi)的事項，不得超出職責(zé)范圍。（4）對物業(yè)公用部位、共用設(shè)備享有支配權(quán)。綜上，業(yè)主委員會雖不具備民事主體資格，但具備限制訴訟主體資格。業(yè)主委員會能夠在法律的規(guī)定下或業(yè)主大會的授權(quán)下以自己的名義參加訴訟，以維護(hù)全體業(yè)主的合法權(quán)益。4.物業(yè)公司的訴訟主體資格。物業(yè)公司作為物業(yè)服務(wù)合同的一方當(dāng)事人，既可以作為原告提起訴訟，也可以作為被告應(yīng)訴?！督忉尅分屑纫?guī)定了物業(yè)公司作為被告主體資格，也規(guī)定了其作為原告的主體資格。實施妨害物業(yè)服務(wù)與管理的行為其實就是損害業(yè)主共同利益的行為，常見的有：拒交物業(yè)費(fèi)、亂搭亂建、亂停車、侵占共有部位、亂扔垃圾、不文明飼養(yǎng)寵物等。雖然從法理角度來看，對這種妨害其他區(qū)分所有權(quán)人利益的行為應(yīng)由所有權(quán)人主張權(quán)利，但現(xiàn)實中，當(dāng)發(fā)生個別業(yè)主實施妨害行為侵害其他業(yè)主共同部分所有權(quán)時，其他業(yè)主往往漠然視之，很少有業(yè)主或是業(yè)主委員會出面干預(yù)，業(yè)主一般都傾向于將此類糾紛交由物業(yè)服務(wù)企業(yè)去處理。因此《解釋》賦予物業(yè)服務(wù)企業(yè)作為原告的主體資格，事實上也是賦予物業(yè)服務(wù)企業(yè)代為訴訟的權(quán)利，這有助于物業(yè)服務(wù)企業(yè)更好地進(jìn)行物業(yè)服務(wù)，維護(hù)全體業(yè)主的權(quán)益。（五）清退和解聘物業(yè)公司的糾紛《物業(yè)管理條例》第三十九條規(guī)定，物業(yè)服務(wù)合同終止時，物業(yè)服務(wù)企業(yè)應(yīng)當(dāng)將物業(yè)管理用房和本條例第二十九條第一款規(guī)定的資料交還業(yè)主委員會，物業(yè)服務(wù)合同終止時，業(yè)主大會選聘了新的物業(yè)服務(wù)企業(yè)的，物業(yè)服務(wù)企業(yè)之間應(yīng)做好交接工作?！段飿I(yè)服務(wù)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十條也規(guī)定，物業(yè)服務(wù)合同的權(quán)利義務(wù)終止后，業(yè)主委員會請求物業(yè)服務(wù)企業(yè)退出物業(yè)服務(wù)區(qū)域、移交物業(yè)服務(wù)用房和相關(guān)設(shè)施的，人民法院應(yīng)予支持。因此在審理業(yè)主委員會請求物業(yè)公司退場糾紛中，首先應(yīng)審查物業(yè)服務(wù)合同是否已經(jīng)終止。關(guān)于物業(yè)服務(wù)合同終止的情形，僅在《物業(yè)管理條例》第二十六條有規(guī)定，“前期物業(yè)服務(wù)合同可以約定期限；但是期限未滿、業(yè)主委員會與物業(yè)服務(wù)企業(yè)簽訂的物業(yè)服務(wù)合同生效的，前期物業(yè)服務(wù)合同終止”。物業(yè)服務(wù)合同期限屆滿，物業(yè)服務(wù)合同是否終止，答案并非一目了然。首先，從合同法的規(guī)定看，關(guān)于合同權(quán)利義務(wù)終止的情形不包括合同期限屆滿。其次，物業(yè)服務(wù)合同期限屆滿，只要物業(yè)服務(wù)企業(yè)沒有退場，雙方之間仍可能成立事實上的物業(yè)服務(wù)合同關(guān)系，雙方的物業(yè)服務(wù)合同關(guān)系并不因期限屆滿而必然終止；再次，物業(yè)服務(wù)是小區(qū)的生活必需品，即便物業(yè)服務(wù)合同期限屆滿，小區(qū)物業(yè)服務(wù)需求亦不因此而結(jié)束，只要小區(qū)有物業(yè)服務(wù)需求，物業(yè)服務(wù)合同關(guān)系則無法終止。因此，業(yè)主委員會以物業(yè)服務(wù)合同期滿為由主張物業(yè)服務(wù)合同終止，請求物業(yè)服務(wù)企業(yè)退場的，理據(jù)并不充分，且在小區(qū)未選聘新的物業(yè)企業(yè)之前，請求前物業(yè)服務(wù)企業(yè)退場，是違背小區(qū)秩序安寧的，最終結(jié)果可能是損害整個小區(qū)的利益，故在業(yè)委會無充分理由時，不予支持此類訴由的退場請求，是更為切合實際的處理。業(yè)主委員會作出解聘物業(yè)公司的決定，該決定通知到達(dá)物業(yè)服務(wù)企業(yè)，是否物業(yè)服務(wù)合同即告終止，也是值得商榷。通常理論認(rèn)為，在物業(yè)服務(wù)合同關(guān)系中，當(dāng)事人享有任意解除權(quán)，即業(yè)主委員會可以根據(jù)業(yè)主大會的表決情況單方作出解除合同的決定，即解聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)的決定。根據(jù)合同法的一般規(guī)定，合同解除的合同權(quán)利義務(wù)終止。遵照這一合同一般規(guī)則，自解聘通知到達(dá)時物業(yè)服務(wù)合同終止，物業(yè)服務(wù)企業(yè)即應(yīng)退場并移交資料等。然而，現(xiàn)實的考量則是，解聘通知固然已經(jīng)發(fā)出，但新的物業(yè)服務(wù)企業(yè)尚未選聘，如果前者已去，后者未來，這一期間小區(qū)的物業(yè)服務(wù)如何維系，小區(qū)最基本的秩序需要如何滿足。相較之下，與其依照合同法一般規(guī)則支持業(yè)委會的撤場請求，讓小區(qū)陷入一段時間的無人管理的狀態(tài)，毋寧在新物業(yè)公司選定進(jìn)駐前，暫不予支持業(yè)委會撤場的請求，仍由原物業(yè)公司維系原物業(yè)服務(wù)合同關(guān)系。五、對社會各主體的提示與建議(一)對業(yè)主的提示建議1．強(qiáng)化法律意識，加強(qiáng)舉證能力，理性維權(quán)。業(yè)主應(yīng)注意對證據(jù)的收集和保存。比如對于房屋質(zhì)量，應(yīng)注意保留相關(guān)證據(jù)，在保修期內(nèi)應(yīng)及時尋找開發(fā)商主張保修，必要時也可通過物業(yè)公司尋找開發(fā)商，以免超過保修期，造成維修難。提醒業(yè)主注意，房屋存在質(zhì)量問題是業(yè)主與開發(fā)商之間基于房屋買賣合同所產(chǎn)生的糾紛，與物業(yè)公司之間并無直接關(guān)聯(lián)，一般情況下，業(yè)主以房屋質(zhì)量問題抗辯拒交物業(yè)費(fèi)的難以獲得法院支持，但有證據(jù)證明開發(fā)商已經(jīng)委托物業(yè)公司或者物業(yè)公司對于屬于公共部位的維修依約負(fù)有責(zé)任等特殊情況除外。同時，業(yè)主應(yīng)提高公德意識和自律觀念。遇到涉物業(yè)糾紛時應(yīng)冷靜處理，可以要求相關(guān)政府部門協(xié)調(diào)，也可以理性地進(jìn)行訴訟。2．依法成立業(yè)主委員會，有效發(fā)揮業(yè)委會作用，完善業(yè)主自治。單個業(yè)主難以主張權(quán)利，需要以業(yè)委會的名義起訴，而在物業(yè)服務(wù)企業(yè)服務(wù)質(zhì)量不達(dá)標(biāo)、經(jīng)協(xié)調(diào)難以改進(jìn)的情況下，重新選聘新的物業(yè)公司才能徹底解決問題，業(yè)主們應(yīng)積極、主動、依法成立業(yè)委員，必要時可以通過居委會、街道辦或相關(guān)政府部門的協(xié)助和指引下成立。業(yè)委會應(yīng)由能代表業(yè)主利益的業(yè)主組成，必須在法律框架下依法代表業(yè)主行使權(quán)利。對于物業(yè)企業(yè)所提供的物業(yè)服務(wù)應(yīng)及時予以審查，監(jiān)督，對于損害業(yè)主利益的行為應(yīng)及時采取解除物業(yè)服務(wù)合同或提起訴訟等措施加以維護(hù)。3．業(yè)主人身、財產(chǎn)損害問題盡量在合同中作特別約定這種特別約定無論對于業(yè)主還是物業(yè)企業(yè)都均有積極意義，一旦因上述事項發(fā)生糾紛，雙方均可以根據(jù)合同約定處理。4．有條件的業(yè)主委員會可聘請專業(yè)的法律顧問可聘請專業(yè)律師為法律顧問，雖然會增加業(yè)主部分成本，但能有效對物業(yè)服務(wù)合同的簽訂及履行進(jìn)行審查和監(jiān)督，為業(yè)主委員會提供必要的法律幫助，促進(jìn)物業(yè)企業(yè)依照合同約定及法律規(guī)定盡職盡責(zé)地提供物業(yè)服務(wù)。(二)對開發(fā)商及物業(yè)企業(yè)的提示建議1．開發(fā)商應(yīng)提高履約意識在法院審理的物業(yè)服務(wù)糾紛中，半數(shù)以上的案件涉及開發(fā)商的遺留問題，主要包括擅自變更小區(qū)規(guī)劃、房屋建筑面積縮水、配套設(shè)施項目不全等。開發(fā)商應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到當(dāng)前的行業(yè)不規(guī)范行為，如夸大宣傳、虛假承諾等獲取的僅僅是一時性的利益，這樣做很有可能增加訴訟成本。企業(yè)的長久健康發(fā)展，必須依靠商業(yè)信譽(yù)和實力，這就要求開發(fā)商需依約定履行合同義務(wù)。2．物業(yè)企業(yè)應(yīng)明確自身定位物業(yè)企業(yè)是涉物業(yè)糾紛案件中的一方當(dāng)事人，雖然其作為獨立訴訟主體和法人，仍現(xiàn)實中仍存在不少物業(yè)企業(yè)與開發(fā)商“母子關(guān)系”、利益交纏的情形，導(dǎo)致其不能對自身性質(zhì)進(jìn)行準(zhǔn)確定位。一直以來物業(yè)企業(yè)與業(yè)主之間矛盾摩擦不斷，在很大程度上是因為物業(yè)和業(yè)主對自身的定位與雙方之間的權(quán)責(zé)不夠明確而造成的。物業(yè)企業(yè)應(yīng)明確自身為業(yè)主提供物業(yè)服務(wù)的企業(yè)定位。3．物業(yè)企業(yè)應(yīng)切實提高物業(yè)服務(wù)質(zhì)量，提倡物業(yè)服務(wù)事項公開化。物業(yè)企業(yè)應(yīng)著力提升服務(wù)質(zhì)量，按照物業(yè)服務(wù)合同約定內(nèi)容達(dá)標(biāo)完成服務(wù)事項，避免為縮減物業(yè)成本開支，導(dǎo)致喪失穩(wěn)定有序的物業(yè)服務(wù)環(huán)境大局。物業(yè)服務(wù)過程中的各項收支應(yīng)做到有據(jù)可查，物業(yè)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)，物業(yè)公司應(yīng)對日常工作分類并記錄，定期向小區(qū)居民公示，以信息公開促進(jìn)服務(wù)質(zhì)量提升，同時打消小區(qū)居民對于物業(yè)公司“只收錢、不干事”的疑慮。4．物業(yè)企業(yè)應(yīng)注意及時維權(quán)基于物業(yè)服務(wù)持續(xù)性，本著合同履行的誠實信用原則，為增強(qiáng)物業(yè)企業(yè)與業(yè)主之間的信任度和容忍度，法院對物業(yè)服務(wù)合同糾紛的時效問題常做放寬處理，但在訴訟中物業(yè)企業(yè)仍需提供時效中斷的基本證據(jù)，在催繳方式方面亦應(yīng)具備嚴(yán)謹(jǐn)性和規(guī)范性，行使權(quán)利時應(yīng)積極勤勉，否則將面臨因超過訴訟時效期間而使物業(yè)費(fèi)不被支持的敗訴風(fēng)險。(三)對政府及物業(yè)監(jiān)管部門的提示建議1．進(jìn)一步完善物業(yè)管理方面的規(guī)章，細(xì)化物業(yè)企業(yè)服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)我國物業(yè)管理現(xiàn)行的法律法規(guī)，其立法的目標(biāo)和精神是追求實現(xiàn)業(yè)主自治管理物業(yè)，但是具體規(guī)定并未有效契合社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求，可操作性不強(qiáng)，關(guān)于業(yè)主自治管理的條款過于原則，強(qiáng)制性的規(guī)范偏多。同時，物業(yè)管理的法律法規(guī)很大程度上像附于物權(quán)法的建筑物區(qū)分所有權(quán)制度，沒有解決業(yè)主自治管理中的具體問題。建議政府相關(guān)管理部門進(jìn)一步加強(qiáng)調(diào)研，逐步予以完善。此外，針對當(dāng)前物業(yè)服務(wù)合同約定的服務(wù)事項模糊化、不利于對物業(yè)企業(yè)物業(yè)服務(wù)工作進(jìn)行監(jiān)督的現(xiàn)狀，一方面要通過科學(xué)調(diào)研，在立法上對物業(yè)企業(yè)的服務(wù)質(zhì)量提出更加明確、高效的要求。另一方面要嚴(yán)格按照法律規(guī)章的要求，進(jìn)一步優(yōu)化小區(qū)物業(yè)服務(wù)合同示范文本。2．加強(qiáng)對物業(yè)收費(fèi)行為的監(jiān)管物業(yè)管理本身并不僅僅是一個單純的商業(yè)括動，更是一個關(guān)系居民日常生活的社會行為，而在現(xiàn)實中，物業(yè)服務(wù)市場的竟?fàn)幹刃蛞廊槐容^混亂；建議政府相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對物業(yè)管理市場的監(jiān)管，對物業(yè)費(fèi)用收取等問題加強(qiáng)引導(dǎo)，積極主動促進(jìn)物業(yè)企業(yè)資源整合。3．推行物業(yè)服務(wù)行業(yè)的評價和獎懲機(jī)制可由政府主管部門、行業(yè)協(xié)會聯(lián)合街道、居委以定期抽查的形式，組織工作小組赴各小區(qū)搜集物業(yè)服務(wù)評價數(shù)據(jù)，并以此作為決定相關(guān)物業(yè)公司從業(yè)資格、級別升降和獎勵懲處的依據(jù)。4．建立市、區(qū)、街三級物業(yè)管理聯(lián)席會議制度小區(qū)就是一個小社會，物業(yè)管理就是為這個小社會提供保安、保潔、綠化、設(shè)施設(shè)備維護(hù)等各項服務(wù)工作，小區(qū)內(nèi)事務(wù)還涉及到物業(yè)管理區(qū)域劃定、建筑質(zhì)量、房屋產(chǎn)權(quán)、收費(fèi)、公建配套、停車、水電氣等多個政府部門的行政監(jiān)督職能，僅由房屋行政主管部門一個單位是難以監(jiān)管全部物業(yè)管理工作。因此，有必要由市、區(qū)政府牽頭組成多部門共同參與的物業(yè)管理聯(lián)席會議制度，對物業(yè)管理重大問題進(jìn)行指導(dǎo)、協(xié)調(diào)、審議和決策。時間一鍋米飯，放到第二天，水氣就會干一些；放到第三天，味道恐怕就有問題；第四天，我們幾乎可以發(fā)現(xiàn)，它已經(jīng)發(fā)餿；再放下去，恐怕就要發(fā)霉了。是什么原因，使那鍋米飯變餿變壞——是時間?？墒?，在煙雨的江南，年輕的父母生下女兒，他們就在地窖里，埋下一缸缸米酒，十七、八年以后，女兒長大了，這些酒就成為嫁女兒、婚禮上的佳釀。它有一個美麗而惹人遐思的名字，叫女兒紅。是什么使那些平凡的米，變成芬芳甘醇的酒——也是時間。到底，時間是善良的，還是邪惡的魔術(shù)師呢？或許都不是，時間只是一個簡單的指數(shù)符號，它會把原來倍增而已。開始變壞的米飯，每一天都不斷變得更腐臭，而開始變醇