2022-2023學年山東省臨沂市成考專升本民法自考真題(含答案)

2022-2023學年山東省臨沂市成考專升本民法自考真題(含答案)學校:________班級:________姓名:________考號:________

一、案例分析題(20題)1.乙與妻子共有房子12間，1978年生一個兒子丙，1980年乙不幸去世，乙的母親也于第二年去世(乙的父親早死)。乙的妻子因勞累過度在1985年病逝，丙就與乙惟一的兄弟甲一起生活。現(xiàn)在丙要求繼承財產(chǎn)，與甲發(fā)生爭議。以上死者均沒有遺囑。

問：(1)乙死亡后，房屋應該由誰繼承，各分多少間?

(2)乙母死后，誰繼承她的房產(chǎn)，各有多少間?

(3)乙的妻子死后，誰繼承她的房產(chǎn)，有多少間?

2.某甲是一位養(yǎng)牛專業(yè)戶，一日某甲的一頭奶牛生了重病，醫(yī)治數(shù)日未有好轉(zhuǎn)，某甲害怕該牛的病有傳染性，一旦傳染給其他的牛，損失將會很慘重，因此某甲便將該牛拋棄在野外。某乙賣完牛回家途經(jīng)此地時，發(fā)現(xiàn)了該病牛。某乙將該牛拉回自家中，經(jīng)過精心喂養(yǎng)和醫(yī)治，此牛病愈且成為了一頭高產(chǎn)奶牛。事后，某甲聽說此事，要求某乙將牛還給他，他愿如數(shù)支付某乙喂養(yǎng)該牛期間的合理費用，某乙回應，給出什么樣的條件也堅決不答應返還該牛。問：

(1)某甲的要求是否合理?為什么?

(2)某乙的態(tài)度是否合法?為什么?

3.孫長江于2000年9月6日立下一份公證遺囑，其內(nèi)容為：個人所有的房屋一套(價值20萬元)由其妹妹孫長虹繼承；個人存款20萬元中的10萬元由其弟弟孫長河繼承，另外10萬元給其女友常珊珊。2001年12月8日，孫長江又立自書遺囑一份，改變了原公證遺囑的內(nèi)容，指定將其房屋給常珊珊。2002年7月8日，孫長江因車禍死亡。除已成年并獨立生活的妹妹孫長虹和弟弟孫長河外，孫長江沒有其他繼承人。孫長江的遺產(chǎn)包括個人所有的房屋一套，存款20萬元，債券6萬元。另外，孫長江尚欠朋友王玉山借款14萬元。問：

(1)孫長江所立的兩份遺囑中，哪一份是有效的?為什么?

(2)對孫長江的遺產(chǎn)應當如何分割?理由是什么?

(3)如果孫長江的遺產(chǎn)已被分割，對其所欠王玉山的債務應當如何清償?根據(jù)是什么?

4.周某10歲時父母離婚，其隨母親王某生活，不久王某與高某結婚，高某與王某一起將周某撫養(yǎng)成人，高某因病去世，周某繼承了高某部分財產(chǎn)，時隔一年，周某的生父也因病去世，周某幫助料理完后事，要求與其父后娶妻子胡某共同繼承財產(chǎn)，而胡某稱，周某已經(jīng)繼承了繼父財產(chǎn)，不能再繼承生父財產(chǎn)。問：(1)周某是否有權繼承繼父高某的財產(chǎn)?(2)周某是否有權繼承其生父遺產(chǎn)?為什么?

5.2004年3月，張某、高某、劉某、段某、王某5人協(xié)議組成“五興石碴廠”，共同經(jīng)營、利潤平分、債務均攤。在領取營業(yè)執(zhí)照時，因故未寫王某的姓名。張某任廠長，高某任會計，劉某任保管兼發(fā)料，段某、王某任業(yè)務員負責聯(lián)系業(yè)務。同年4月至7月間，該廠購買吳某開辦的“吳記石碴廠”石碴600立方，每立方10元錢，共計6000元整，當時未付款。8月初，經(jīng)張某手一次付給吳1500元，9月初經(jīng)高某手付給吳2000元。9月底，“五興石碴廠”因內(nèi)部矛盾，出現(xiàn)虧損，張、高2人要求退股，經(jīng)5人協(xié)商達成協(xié)議：2004年3月至9月30日的賬目結清，盈虧5個人平分；9月30日后張、高退股，與盈虧無關。但在張、高交接手續(xù)過程中，5人因賬目不清發(fā)生糾紛，所欠吳某2500元錢也因虧損無錢一直沒有償還。吳某多次討要均未得，遂于2005年5月10日向人民法院起訴。在審理過程中，張、高提出自己已退伙，沒有清償責任。王某則提出，營業(yè)執(zhí)照中無自己的名字，自己未入伙，只是幫工，與2500元債務無關。問：

本案中的債務人是誰?如何處理這一債務糾紛?理由是什么?

6.甲、乙各攜所養(yǎng)寵物犬散步，兩犬發(fā)生廝打，甲、乙未加約束，袖手旁觀。兩犬在撕咬中突然竄至馬路中央。正在駕車以正常速度通過的個體出租車司機丙見狀緊急剎車，但因事發(fā)突然，仍將甲的寵物犬軋死。同時，車內(nèi)乘客丁因緊急剎車而撞破眼鏡，致眼部受傷。問：

甲的寵物犬被軋死的損失，應由誰承擔賠償責任?為什么?

7.張某為購買彩電，將自家的一頭耕牛賣給李某，二人協(xié)議賣價900元。李某當即付款500元，并約定第二天再給400元，共同完稅后再將牛牽走。不料當晚牛被雷電擊死。第二天，李某知情后要求張某歸還500元。張某認為牛已歸李某，不是自己過錯造成死亡，不同意還500元。問：

(1)本案中耕牛的所有權是否移轉(zhuǎn)?為什么?

(2)耕牛被雷電擊死的風險應由誰承擔?理由是什么?

(3)本案如何處理?

8.2002年，周某在丈夫去世后經(jīng)人介紹與喪偶的劉某結婚，但他們的婚事一直遭到劉某兒子小劉的反對。2005年，劉某患上精神病，并久治無效，生病期間一直由周某悉心照料。2006年5月，小劉提出要擔任父親的監(jiān)護人，保管父親的所有財產(chǎn)，并要以其父的名義向法院提起訴訟，要求與周某離婚。問：

(1)劉某的財產(chǎn)應該由誰來保管?

(2)對小劉提起的訴訟，法院是否應受理?

9.甲(男)與乙(女)于2006年結婚，婚后生有一子(丙)。2009年甲調(diào)動到A城工作，隨后因與乙感情不和而通過訴訟離婚。2010年A城某區(qū)人民法院判決準予離婚，并判決丙隨其母乙共同生活，甲每月支付給丙撫養(yǎng)費150元。2012年春節(jié)，丙在與鄰居小孩丁玩耍時，不慎用石頭打傷丁的眼睛。丁父母為給丁治療花去醫(yī)藥費3000余元。丁的父親要求乙賠償這一損失。但由于乙所在工廠不景氣，已經(jīng)幾個月發(fā)不出工資，又無其他經(jīng)濟收入，故無力承擔該責任。后乙找到甲，要求甲付給部分錢，以賠償丁父母的損失。甲一口拒絕，并說道：“我們早就已經(jīng)離婚，孩子是判給你撫養(yǎng)管教的，你是監(jiān)護人，孩子現(xiàn)在惹了禍是你管教不嚴造成的，責任在你。我每月已支付了撫養(yǎng)費，別的責任我就沒有了?！庇捎谝疫t遲不能賠償損失，丁的父親便以丙為被告起訴至人民法院。問：(1)夫妻離婚后，未與未成年子女共同生活的一方是否還是未成年子女的監(jiān)護人?為什么?(2)丙造成他人損害，甲是否還應承擔民事責任?為什么?

10.某甲是一位十分受觀眾喜愛的著名小品演員，某演出公司欲以某甲的出演來提高晚會的知名度和門票收益。因此該演出公司與某甲簽訂合同，約定于新年晚會上由某甲出演小品節(jié)目，演出結束后支付全部演出酬金。晚會當天，由于當?shù)仂F氣較重，航班停飛，某甲無法按計劃趕赴晚會。于是，某甲便委托其徒弟某乙代為其出演。問：（1）某甲能否委托其徒弟某乙代其演出?為什么?（2）其徒弟某乙的行為是否屬于無權代理?為什么?

11.甲建筑公司因建樓急需水泥，同時向A、B、C三家水泥廠發(fā)出函電。函電中稱：“我公司急需標號為150型號的水泥100噸，如貴廠有貨，請速來函電，我公司愿派人前往購買。”三家水泥廠收到甲公司函電后，先后向甲回復了函電，在回函中告知他們備有現(xiàn)貨，且告知了水泥價格。A水泥廠在發(fā)出函電的同時，派車給甲公司送去了50噸水泥。在該批水泥送達甲公司之前，甲得知B水泥廠的水泥質(zhì)量好且價格合理，因此向B水泥廠發(fā)去函電，稱：“我公司愿意購買貴廠100噸150型號水泥，盼速發(fā)貨，運費我公司負擔?！卑l(fā)出函電的第二天，B水泥廠發(fā)函稱已，準備發(fā)貨。第三天，A水泥廠的50噸水泥送到，甲告訴A廠，其已決定購買B廠的水泥，因此不能接受A廠送來的水泥。A廠以甲拒收貨物已構成違約為由，訴至法院。問：

本案如何處理?

12.甲與乙訂立一份賣牛合同，合同約定甲向乙交付3頭牛，總價款6000元，乙向甲交付定金1000元，余下款項乙在半年內(nèi)付清，雙方約定，在乙向甲付清牛款之前甲保留該3頭牛的所有權，甲向乙交付了3頭牛。

問：(1)在牛款付清之前，其中一頭牛被雷電擊死，該損失由誰承擔?為什么?

(2)在?？罡肚逯?，丙不知甲保留了牛的所有權，乙與丙達成一項轉(zhuǎn)讓其中一頭牛的合同。作價2000元將一頭牛交付給丙；丙能否據(jù)此取得該牛所有權?

(3)在牛款付清之前，乙又將所剩下的一頭牛租給丁，租期為3個月，租金200元，該租賃合同是否有效?租金應如何處理?

13.2005年6月，A市某食品公司經(jīng)理李某委托去B市辦事的某個體商行負責人王某將該公司的營業(yè)執(zhí)照副本和蓋有該公司合同專用章的空白合同書交給公司駐B市辦事處的劉某。王某到BT市后，因事務纏身一直未將營業(yè)執(zhí)照副本和空白合同書交到劉某手中。同年7月2日，王某從朋友處得知B市某糧油加工廠欲購買大豆，便持營業(yè)執(zhí)照副本和空白合同書與加工廠簽訂了供應300噸大豆的合同。7月4日，加工廠按合同約定將30萬元定金匯入A市工商銀行王某指定的賬戶。后因種種原因，王某組織貨源不成，致合同無法履行。加工廠便找到李某，要求食品公司承擔違約責任。李某以該合同不是本公司人員所簽且定金未匯人本公司賬戶為由，拒絕承擔責任。雙方爭執(zhí)不下，加工廠訴至法院。問：(1)本案涉及哪些民事法律關系?試作簡要分析。(2)食品公司是否應對王某的簽約行為承擔責任?為什么?(3)本案應如何處理?

14.被告某甲是個體商人，2011年5月曾與原告乙公司達成協(xié)議為乙公司捐資100萬元，共同實施一項工程。但乙公司需為此也投入100萬元及準備好相應的設施并報上級批準。資金擬定于同年8月份到位，并協(xié)商確定了開工時間，但雙方并未訂立書面合同。之后，乙公司投入了大量人力、物力進行了準備工作，并找到了一家商業(yè)銀行貸款80萬元，期限1年。同年8月中旬，原告找到被告催要捐資款，被告聲稱因生意虧本暫時無力捐資。原告提出可以分期捐贈，但被告表示僅能捐數(shù)萬元。雙方不能達成協(xié)議。原告遂向法院提出訴訟，要求被告履行諾言，否則賠償原告的所有損失。但被告聲稱原告遭受損失是其自身原因造成的，他不應該承擔任何責任。問：(1)此案中，雙方之間的合同是否成立?(2)被告是否有責任?應承擔什么責任?(3)被告若須賠償，賠償?shù)姆秶鞘裁?

15.1998年4月，家住某市的安某把自己繼承的三間房屋租給田某居住，因二人平時關系不錯，所以安某每月只收30元租金。1998年12月，安某因兒子生病住院，向好友吳某借了1000元。1999年9月，安某還給吳某600元，1999年11月，安某妻子得病，又向吳某借款1000元。這樣，安某共欠吳某1400元。2000年1月，安某感到借款較多，遂與妻子商量，如果吳某愿意，就把出租的三間房屋以4000元價款賣給吳某，妻子表示同意。安某找到吳某講明了此事，吳某當即表示同意，在扣除了安某所借的1400元后將剩余房款2600元交給了安某。付款后，二人即到房管部門辦理了有關手續(xù)。事后，安某找到田某，講明賣房之事，田某不同意安某將房屋賣給別人，并表示，如安某確實愿賣房，自己也愿意以4000元價格購買所承租的三間房屋。幾天后，吳某要田某騰房，田某不同意，于是吳某起訴到人民法院。請問：(1)安某與吳某之間的房屋買賣合同是否有效?為什么?(2)本案應如何處理?

16.對于郭某參加比賽所獲獎金，王某有沒有權利請求分割?

17.曹某1月1日上午通過郵局向嚴某發(fā)出要約信，要約中規(guī)定本要約20日內(nèi)有效，但未規(guī)定起算時期。嚴某1月15日收到要約，1月22日發(fā)出承諾。但曹某表示已超過20日的期限，期限從1月1日起算，嚴某認為期限應從自己收到要約即1月15日算起。你認為應如何處理?

18.一天早晨，劉莉?qū)⒆约业囊恢缓谪惾?，帶上犬鏈，牽到樓門準備遛早，遇上鄰居張老太太。張老太太見該犬很可愛，便駐足觀賞，誰料這只犬一時興起，竟撲向張老太太，張老太太在躲閃時不慎摔倒在地，致使右手腕克雷式骨折，腰I椎體壓縮性骨折，住院治療共支出醫(yī)療費等人民幣1．2萬元。張老太太請求劉莉賠償因此而支出的各項費用。劉莉認為，當時狗雖然有撲向的動作，但并沒有碰到張老太太，而張老太太是自己不小心摔傷的，因此，不同意承擔賠償責任。問：

(1)張老太太為躲閃撲向自己的狗所受到的傷害是否構成侵權的民事責任?為什么?

(2)劉莉應否承擔張老太太的醫(yī)療費等經(jīng)濟損失?為什么?

19.甲學校向乙工廠定制印有該校校名的服裝一千套準備用作學生校服。雙方約定一月后交貨。合同簽訂一周后，教委為防止學校借校服之名向?qū)W生強行推銷服裝，下發(fā)文件不準統(tǒng)一制作校服賣給學生。甲校于是向乙工廠提出解除合同，并同意賠償乙工廠部分損失。乙工廠不同意，仍繼承生產(chǎn)，甲校則態(tài)度鮮明地提出自己肯定不會履行合同。一月后乙工廠按時交貨，甲校拒絕接受。乙工廠于是向法院起訴，要求甲校履行合同并賠償因其拒絕按時接受服裝而給自己造成的其他損失。

問：(1)乙工廠的訴訟請求能否得到法院的支持?為什么?

(2)乙工廠的損失能否得到完全的填補?為什么?

20.2004年3月，張某、高某、劉某、段某、王某等5人協(xié)議組成“五興石碴廠”，共同經(jīng)營、利潤平分、債務均攤。但在領取營業(yè)執(zhí)照時，因故未寫王某的姓名。張某任廠長，高某任會計，劉某任保管兼發(fā)料。段某、王某任業(yè)務員負責聯(lián)系業(yè)務。

同年4月至7月間，該廠購買吳某開辦的“吳記石碴廠”石碴600立方，每立方10元錢，共計6000元整，當時未付款。8月初，經(jīng)張某手一次付給吳1500元，9月初經(jīng)高某手付給吳2000元。9月底，“五興石碴廠”因內(nèi)部矛盾，出現(xiàn)虧損，張、高2人要求退股，經(jīng)5人協(xié)商達成協(xié)議：2004年3月至9月30日的賬目結清，盈虧5個人平分，9月30日后張、高退股，與盈虧無關。

但在張、高交接手續(xù)過程中，5人因賬目不清發(fā)生糾紛，所欠吳某2500元錢也因虧損無錢一直沒有償還。吳某多次討要均未得，就于2005年5月10日向人民法院起訴。在審理過程中，張、高提出自己已退伙，現(xiàn)沒有責任。王某則提出，營業(yè)執(zhí)照中無自己的名字，自己未入伙，只是幫工，與2500元債務無關。問：

本案中的債務人是誰?如何處理這一債務糾紛?理由是什么?

二、論述題(20題)21.試述直接代理和間接代理的概念和特征。

22.論述我國民法的調(diào)整對象。

23.簡述遺囑的有效條件。

24.試論債的主體的變更。

25.論善意取得制度。

26.試論違約損害賠償?shù)奶卣鳌?/p>

27.論述無過錯責任原則。

28.試述無效民事行為和被撤銷民事行為的后果。

29.論作品的構成要件。

30.論雙務合同中的抗辯權。

31.簡述遺囑的有效條件。

32.試述與債權相比物權的特性。

33.試論一般侵權民事責任的構成要件與免責理由。

34.試論同時履行抗辯權。

35.試論受脅迫而為的民事行為之構成及法律效果。

36.簡論侵害姓名權的方式。

37.試述可撤銷婚姻。

38.試論表見代理。

39.試述民法調(diào)整的財產(chǎn)關系的特點。

40.試述物權法定原則。

三、簡答題(10題)41.簡述債的種類。

42.簡述《繼承法》中的限定清償原則。

43.簡述專利權人的主要權利和義務。

44.簡述肖像權侵權行為的構成要件。

45.簡要回答民事法律行為的成立要件。

46.簡述繼承權的法律特征。

47.簡述我國合同法對格式合同的規(guī)定。

48.簡述引起訴訟時效中止的事由。

49.簡述技術轉(zhuǎn)讓合同的法律特征。

50.簡述民法的適用原則。

四、論述題(10題)51.試論遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的性質(zhì)及效力。

52.簡論侵害姓名權的方式。

53.試述我國《民法通則》對人生權進行保護的意義。

54.試論專利取得中的先申請原則。

55.論述民事法律責任。

56.試論無效民事行為的法律后果。

57.論善意取得制度。

58.論雙務合同中的抗辯權。

59.論述遺囑繼承與遺贈的異同。

60.試論債的主體的變更。

五、計算題(10題)61.F市某建筑工程公司地處西城區(qū)，系大型國有企業(yè)，下轄3個施工隊（均為非獨立核算單位）。該公司2014年度有關情況如下：（1）在本市A縣承建某單位辦公大樓（由第一施工隊負責施工），竣工后共取得工程款3985萬元，其中：施工機構遷移費18萬元、臨時設施費120萬元、勞?；?2萬元；另外，向發(fā)包單位收取搶工費5萬元、全優(yōu)工程獎10萬元。（2）在本市西城區(qū)自建1棟商品房（由第一施工隊負責施工），工程造價1940萬元。房屋建成后，該公司按市場價格出售給用戶，取得銷售額3800萬元。該公司所在地的省地方稅務局確定的成本利潤率為10%。（3）在本市B縣承建住宅小區(qū)工程（由第二施工隊負責施工），工期1年，簽訂的總包合同中列明：工程價款總額6000萬元。該公司承包后，將其中一部分工程分包給本市一家工程公司，分包合同中列明：工程款800萬元。住宅小區(qū)工程當年完工并進行了價款結算。（4）在外省S市城關區(qū)中標承包1棟寫字樓（由第三施工隊負責施工），在S市與建設單位簽訂承包合同（已在S市公證），合同中列明的工程款5000萬元，工期8個月。該項工程當年完工并進行了價款結算。其他資料：F市地方稅務局按行政區(qū)域設置東城區(qū)分局、西城區(qū)分局、南城區(qū)分局、北城區(qū)分局和A、B兩個縣局，分別負責所轄區(qū)域的稅收征管工作。要求：根據(jù)上述資料，回答下列問題：（1）該公司應繳納的營業(yè)稅額是多少？（2）該公司應向哪個稅務局辦理營業(yè)稅納稅申報？

62.某房地產(chǎn)開發(fā)公司2015年3月出售一幢新建寫字樓,收入總額為10000萬元。開發(fā)該寫字樓有關支出如下:取得土地使用權支付的地價款及各種費用1000萬元；房地產(chǎn)開發(fā)成本3000萬元；財務費用中的利息支出為500萬元(可按轉(zhuǎn)讓項目計算分攤并提供金融機構證明)；轉(zhuǎn)讓環(huán)節(jié)繳納的有關稅費共計為550萬元；該單位所在地政府規(guī)定的其他房地產(chǎn)開發(fā)費用計算扣除比例為5%。要求：根據(jù)上述資料，計算該公司應繳納的土地增值稅。

63.某旅游開發(fā)有限公司2015年4月發(fā)生有關業(yè)務及收入如下：（1）旅游景區(qū)門票收入450萬元；（2）景區(qū)索道客運收入380萬元，環(huán)保車客運收入280萬元；（3）民俗文化村項目表演收入240萬元；（4）經(jīng)營射擊娛樂項目，取得收入50萬元；（5）經(jīng)營跑馬場娛樂項目，取得收入80萬元；（6）與甲企業(yè)簽訂合作經(jīng)營協(xié)議；以景區(qū)內(nèi)價值2000萬元的房產(chǎn)使用權與甲企業(yè)合作經(jīng)營景區(qū)酒店（房屋產(chǎn)權仍屬公司所有），按照約定旅游公司每月收取50萬元的固定收入；（7）與乙企業(yè)簽訂協(xié)議，準予其生產(chǎn)的旅游產(chǎn)品進入公司非獨立核算的商店（增值稅小規(guī)模納稅人）銷售，一次性收取進場費20萬元。當月該產(chǎn)品銷售收入（含增值稅）41.2萬元；出租帳篷取得租金收入（含增值稅）20.6萬元，均開具旅游公司普通發(fā)票。其他資料：上述收入均分別核算；所在地規(guī)定的娛樂業(yè)適用稅率為10%；按規(guī)定應征收增值稅的適用按簡易辦法計稅。要求：根據(jù)上述資料，回答下列問題：（1）該公司本月應納的營業(yè)稅額是多少？（2）該公司本月應納的增值稅額是多少？

64.某酒店系集多種經(jīng)營為一體的股份制企業(yè)，營業(yè)稅、增值稅納稅期限均為1個月。該酒店2015年4月份有關情況如下：（1）客房部：取得宿費收入400萬元；出租寫字間取得租金收入50萬元；向顧客收取電話費10萬元，支付給電信單位8萬元。（2）商務中心：代購機票、車票，取得手續(xù)費收入5萬元。（3）餐飲部：取得餐飲收入380萬元。（4）洗浴中心：取得洗浴收入70萬元。（5）娛樂城：歌舞廳收入120萬元。（6）旅游部：向旅游者收取旅游費140萬元，替旅游者支付的餐費、宿費、交通、門票等費用80萬元。本月組織的旅游活動已全部結束。（7）經(jīng)營一家超市：取得商品零售收入20.6萬元。（8）保齡球館：取得運營收入30萬元。其他資料：上述收入均分別核算；所在地規(guī)定的娛樂業(yè)營業(yè)稅適用稅率歌舞廳為10%、保齡球館5%。按規(guī)定應征收增值稅的適用按簡易辦法計稅。根據(jù)上述資料，回答下列問題：（1）該酒店本月應納的營業(yè)稅額是多少？（2）該酒店本月應納的增值稅額是多少？

65.李先生（中國公民，國內(nèi)某單位職工）2014年度收入情況如下：（1）當月應稅工資收入（不含按規(guī)定繳納的基本養(yǎng)老保險費、基本醫(yī)療保險費、失業(yè)保險費和住房公積金）為15500元，年終一次性獎金36000元。（2）擁有上市公司股票（持有期超過12個月），取得股利15000元。（3）利用業(yè)余時間為甲企業(yè)設計圖紙，報酬5000元。（4）取得省政府頒發(fā)的教育獎3000元。（5）在某出版社出版一部小說，稿酬3000元。（6）在中國工商銀行一年期定期存款取得結算利息收入3500元。（7）購買福利彩票中獎，金額5000元。（8）將一項非專利技術轉(zhuǎn)讓給A公司，成交價格15000元。上述收入均為稅前收入。要求：根據(jù)上述資料，回答下列問題：（1）上述收入中，哪些不需要繳納個人所得稅？（2）各支付單位應扣繳的個人所得稅額是多少？（請逐項計算）

六、判斷題(0題)66.趙某的所有權受到李某的侵害，請求法院判令李某停止侵害。趙某受到侵害的所有權是原權。()

A.正確B.錯誤

參考答案

1.(1)乙死后他的遺產(chǎn)共有房屋6間這是乙夫妻共有房產(chǎn)12間分割所得。乙的第一順序的繼承人有乙的妻子、乙的兒子丙和乙的母親他們各分得2間房子。(2)乙母親死后由乙的弟弟甲和乙的兒子丙繼承乙的兒子的繼承是作為乙的晚輩直系血親而進行的代位繼承。他們各自繼承1間房屋。(3)乙的妻子死后．由其兒子丙繼承共繼承房子8間這其中包括乙的妻子從乙那里繼承的2間房子。(1)乙死后，他的遺產(chǎn)共有房屋6間，這是乙夫妻共有房產(chǎn)12間分割所得。乙的第一順序的繼承人有乙的妻子、乙的兒子丙和乙的母親，他們各分得2間房子。(2)乙母親死后，由乙的弟弟甲和乙的兒子丙繼承，乙的兒子的繼承是作為乙的晚輩直系血親而進行的代位繼承。他們各自繼承1間房屋。(3)乙的妻子死后．由其兒子丙繼承，共繼承房子8間，這其中包括乙的妻子從乙那里繼承的2間房子。

2.(1)不合理。理由：因為該牛是某甲主動拋棄的，而非丟失的。如果是丟失或走失的，那么，某甲和某乙之間形成無因管理之債。本案中，該牛是由某甲拋棄的，某甲因此喪失了對該牛的所有權，某甲與某乙之間沒有形成債的關系，某甲自然也不能以債權人的身份要求某乙返還該牛。

(2)合法。理由：因為，某甲拋棄該牛的行為使其對該牛的所有權消滅；拾得該牛的行為是先占而取得，因此某乙對該牛擁有所有權，某乙有權拒絕返還該牛。

3.(1)《繼承法》第二十條規(guī)定：遺囑人可以撤銷、變更自己所立的遺囑；立有數(shù)份遺囑內(nèi)容相抵觸的以最后的遺囑為準；自書、代書、錄音、口頭遺囑不得撤銷、變更公證遺囑。孫長江的第一份遺囑是公證遺囑第二份遺囑是自書遺囑。根據(jù)上述法律規(guī)定孫長江所立的第二份遺囑不能變更第一份公證遺囑。所以第一份遺囑是有效的。(2)《繼承法》第十六條規(guī)定：公民可以依照本法規(guī)定立遺囑處分個人財產(chǎn)并可以指定遺囑執(zhí)行人；公民可以立遺囑將個人財產(chǎn)指定由法定繼承人的一人或者數(shù)人繼承；公民可以立遺囑將個人財產(chǎn)贈給國家、集體或者法定繼承人以外的人?！独^承法》第三十三條規(guī)定：繼承遺產(chǎn)應當清償被繼承人依法應當繳納的稅款和債務繳納稅款和清償債務以他的遺產(chǎn)實際價值為限超過遺產(chǎn)實際價值部分繼承人自愿償還的不在此限；繼承人放棄繼承的對被繼承人依法應當繳納的稅款和債務可以不負償還責任。《繼承法》第三十四條規(guī)定：執(zhí)行遺贈不得妨礙清償遺贈人依法應繳納的稅款和債務。因為孫長江的第一份公證遺囑有效所以遺產(chǎn)應當根據(jù)第一份遺囑進行分割。孫長江的弟弟和妹妹獲得其個人所有的房屋和存款是遺囑繼承性質(zhì)而孫長江的女友常珊珊獲得10萬元存款屬遺贈性質(zhì)。由于孫長江尚欠朋友王玉山借款14萬元根據(jù)《繼承法》的規(guī)定從被繼承人死亡之時起到遺產(chǎn)分割處理完畢之前首先應當清償被繼承人孫長江的債務然后將剩余的遺產(chǎn)進行分割。如果繼承人不表示放棄繼承而受遺贈人明確表示接受遺贈的話在清償債務后按照第一份遺囑分割遺產(chǎn)。(3)根據(jù)《繼承法》第三十三條的規(guī)定孫長江的遺產(chǎn)被分割后其所欠債務應當根據(jù)各繼承人和被遺贈人所繼承財產(chǎn)的多少由繼承人和被遺贈人按比例分擔。(1)《繼承法》第二十條規(guī)定：遺囑人可以撤銷、變更自己所立的遺囑；立有數(shù)份遺囑，內(nèi)容相抵觸的，以最后的遺囑為準；自書、代書、錄音、口頭遺囑，不得撤銷、變更公證遺囑。孫長江的第一份遺囑是公證遺囑，第二份遺囑是自書遺囑。根據(jù)上述法律規(guī)定，孫長江所立的第二份遺囑不能變更第一份公證遺囑。所以第一份遺囑是有效的。(2)《繼承法》第十六條規(guī)定：公民可以依照本法規(guī)定立遺囑處分個人財產(chǎn)，并可以指定遺囑執(zhí)行人；公民可以立遺囑將個人財產(chǎn)指定由法定繼承人的一人或者數(shù)人繼承；公民可以立遺囑將個人財產(chǎn)贈給國家、集體或者法定繼承人以外的人?！独^承法》第三十三條規(guī)定：繼承遺產(chǎn)應當清償被繼承人依法應當繳納的稅款和債務，繳納稅款和清償債務以他的遺產(chǎn)實際價值為限，超過遺產(chǎn)實際價值部分，繼承人自愿償還的不在此限；繼承人放棄繼承的，對被繼承人依法應當繳納的稅款和債務可以不負償還責任。《繼承法》第三十四條規(guī)定：執(zhí)行遺贈不得妨礙清償遺贈人依法應繳納的稅款和債務。因為孫長江的第一份公證遺囑有效，所以遺產(chǎn)應當根據(jù)第一份遺囑進行分割。孫長江的弟弟和妹妹獲得其個人所有的房屋和存款是遺囑繼承性質(zhì)，而孫長江的女友常珊珊獲得10萬元存款屬遺贈性質(zhì)。由于孫長江尚欠朋友王玉山借款14萬元，根據(jù)《繼承法》的規(guī)定，從被繼承人死亡之時起到遺產(chǎn)分割處理完畢之前，首先應當清償被繼承人孫長江的債務，然后將剩余的遺產(chǎn)進行分割。如果繼承人不表示放棄繼承，而受遺贈人明確表示接受遺贈的話，在清償債務后，按照第一份遺囑分割遺產(chǎn)。(3)根據(jù)《繼承法》第三十三條的規(guī)定，孫長江的遺產(chǎn)被分割后，其所欠債務應當根據(jù)各繼承人和被遺贈人所繼承財產(chǎn)的多少由繼承人和被遺贈人按比例分擔。

4.(1)周某有權繼承繼父的財產(chǎn)，按照我國法律，有扶養(yǎng)關系的繼父母與繼子女之間互為繼承人。(2)根據(jù)我國法律規(guī)定繼子女繼承了繼父母遺產(chǎn)的，不影響其繼承生父母的遺產(chǎn)，與繼父母有扶養(yǎng)關系的繼子女享有雙重繼承權，因此周某有權繼承其生父的遺產(chǎn)。

5.五興石碴廠與吳記石碴廠債務糾紛一案，因張某等5人是合伙關系，所欠吳某2500元債務是合伙人的共同債務。按照《民法通則》第35條的規(guī)定，這5人對債務都有償還責任，都是債務人，而且負連帶責任。

理由：從事實來看，五興石碴廠欠債在先，張、高兩人退伙在后。兩人退伙時，2500元債務已經(jīng)存在?！睹裢ㄒ庖姟返?3條規(guī)定：“合伙經(jīng)營期問發(fā)生虧損，合伙人退出合伙時未按約定分擔或者未合理分擔合伙債務的，退伙人對原合伙的債務，應當承擔清償責任；退伙人已分擔合伙債務的，對其參加合伙期間的全部債務仍負連帶責任?！边@一規(guī)定，為解決本案提供了法律依據(jù)。

6.《侵權責任法》第79條規(guī)定：違反管理規(guī)定未對動物采取安全措施造成他人損害的動物飼養(yǎng)人或者管理人應當承擔侵權責任。因此甲的寵物犬被軋死的損失應由甲、乙雙方共同承擔甲、乙對損害的發(fā)生均有過錯屬于“混合過錯”依法應各自承擔相應的責任?！肚謾嘭熑畏ā返?9條規(guī)定：違反管理規(guī)定,未對動物采取安全措施造成他人損害的,動物飼養(yǎng)人或者管理人應當承擔侵權責任。因此,甲的寵物犬被軋死的損失應由甲、乙雙方共同承擔,甲、乙對損害的發(fā)生均有過錯屬于“混合過錯”,依法應各自承擔相應的責任。

7.答案要點：(1)耕牛的所有權沒有移轉(zhuǎn)。

理由：根據(jù)我國《民法通則》的規(guī)定，財產(chǎn)所有權從交付時起移轉(zhuǎn)，法律另有規(guī)定或當事人另有約定的除外。本案中，張某與李某對耕牛所有權的移轉(zhuǎn)時間并未約定，所以耕牛的所有權應自交付時起轉(zhuǎn)移。而本案中張某并未將牛交付李某，所以，耕牛的所有權仍歸張某。

(2)應由張某自己承擔。

理由：我國《合同法》明確規(guī)定，買賣合同標的物的風險自交付時起移轉(zhuǎn)，法律另有規(guī)定或當事人另有約定除外。本案中，張某與李某對風險移轉(zhuǎn)時間并未約定，所以風險應自交付時起轉(zhuǎn)移。而本案中張某并未將牛交付李某，所以，耕牛被雷電擊死的風險應由張某自己承擔。

(3)應由張某將500元返還李某。

[解題指導]本題要求運用兩個規(guī)則：(1)所有權轉(zhuǎn)移的時間的規(guī)則。依據(jù)是《民法通則》第72條的規(guī)定。(2)買賣合同標的物意外滅失風險的負擔的規(guī)則。依《合同法》規(guī)定，一般從交付時起轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或當事人另有約定的除外。

8.(1)我國《民法通則》第十七條規(guī)定無民事行為能力或者限制民事行為能力的精神病人由下列人員擔任監(jiān)護人：配偶；父母；成年子女；其他近親屬；關系密切的其他親屬、朋友。上述法定監(jiān)護人的順序也是法定的通常前一順序的監(jiān)護人能夠監(jiān)護的后一順序的就不應擔任監(jiān)護人這是為了保護監(jiān)護人的人身和財產(chǎn)安全。本案中周某是劉某的配偶是第一順序的監(jiān)護人而且完全有監(jiān)護能力所以劉某的財產(chǎn)應由周某來保管處于第三順序的小劉無權要求監(jiān)護。此外監(jiān)護制度的目的是為了保護被監(jiān)護人的利益而不是為了保護監(jiān)護人的利益。此案中周某對劉某照顧得很好小劉沒有任何變更監(jiān)護的理由。(2)周某與劉某之間的合法婚姻關系非由當事人本人結束任何人不得干涉。小劉既然不是劉某的監(jiān)護人當然無權以劉某的名義提起離婚訴訟法院也不應受理。(1)我國《民法通則》第十七條規(guī)定，無民事行為能力或者限制民事行為能力的精神病人，由下列人員擔任監(jiān)護人：配偶；父母；成年子女；其他近親屬；關系密切的其他親屬、朋友。上述法定監(jiān)護人的順序也是法定的，通常前一順序的監(jiān)護人能夠監(jiān)護的，后一順序的就不應擔任監(jiān)護人，這是為了保護監(jiān)護人的人身和財產(chǎn)安全。本案中，周某是劉某的配偶，是第一順序的監(jiān)護人，而且完全有監(jiān)護能力，所以劉某的財產(chǎn)應由周某來保管，處于第三順序的小劉無權要求監(jiān)護。此外，監(jiān)護制度的目的是為了保護被監(jiān)護人的利益，而不是為了保護監(jiān)護人的利益。此案中周某對劉某照顧得很好，小劉沒有任何變更監(jiān)護的理由。(2)周某與劉某之間的合法婚姻關系，非由當事人本人結束，任何人不得干涉。小劉既然不是劉某的監(jiān)護人，當然無權以劉某的名義提起離婚訴訟，法院也不應受理。

9.(1)甲、乙離婚后，未與未成年子女共同生活的甲仍是丙的監(jiān)護人。根據(jù)我國《民法典》第27條規(guī)定，父母是未成年子女監(jiān)護人。(2)應承擔責任?！睹穹ǖ洹返?084條規(guī)定，父母與子女間的關系，不因父母離婚而消除。離婚后，子女無論由父或者母直接撫養(yǎng)，仍是父母雙方的子女。離婚后，父母對于子女仍有撫養(yǎng)、教育、保護的權利和義務。對于父母離婚的未成年人侵害他人權益的，原則上由與其共同生活的監(jiān)護人承擔民事責任，如果共同生活的監(jiān)護人獨立承擔民事責任確有困難，法院仍可以判決未成年人的父母雙方共同承擔民事責任。

10.(1)不能。理由：《民法通則》第63條第3款規(guī)定，依照法律規(guī)定或者按照雙方當事人約定，應當由本人實施的民事法律行為，不得代理。本題中合同約定由某甲在晚會上出演小品節(jié)目，其演出行為具有很強的人身屬性，又由于某甲是著名演員，有相對的知名度和人氣，具有特定性。該演出行為必須由其本人親自實施，是屬于依法不得代理的行為，因此，某甲無權委托他人代其演出。(2)不屬于無權代理。理由：無權代理，是指沒有代理權而以他人的名義進行代理活動的民事行為，它包括沒有代理權、超越代理權或代理權終止后的代理行為。無權代理經(jīng)被代理人追認可以產(chǎn)生代理效果。但是不得代理的法律行為是不能由他人代理的，即使有合法的委托也不例外。這些行為主要是具有人身屬性的行為、違法行為或法律規(guī)定及合同約定的不得代理的行為。因此，其徒弟某乙的行為不屬于無權代理。解析：本題中，首先要注意代理行為區(qū)別于事務性的委托承辦行為。代理行為是一種民事法律行為，即代理人的行為能夠使被代理人與第三人之間產(chǎn)生法律上的權利義務關系。本題中某甲委托他的徒弟乙代為演出，其徒弟乙的代替演出行為不能與第三人之間產(chǎn)生法律關系，所以徒弟乙的代為演出行為不是代理行為，某甲的行為也不是委托代理的行為。其次要注意依據(jù)我國法律規(guī)定和合同的約定，具有人身屬性的行為不得代理，必須由義務人自己親自實施。

11.答案要點：本案中，甲公司是否構成違約，首先須判定買賣合同是否成立，而要判定合同是否成立，關鍵在于認定甲向A所發(fā)函電在性質(zhì)上究竟是要約，還是要約邀請。

從本案情況看，甲向A發(fā)出的函電性質(zhì)上屬于要約邀請，而非要約；A廠送貨行為是一種要約行為，對此，甲可以承諾，也可以不承諾。因此，本案中，甲公司拒收A水泥廠的水泥，不構成違約。后果應由A廠自負。

[解題指導]區(qū)分各行為的性質(zhì)，確定要約、非要約，然后分析合同是否因承諾而成立，最后再確定合同當事人有無違約，無合同關系的無違約。

12.(1)由乙承擔合同法規(guī)定標的物毀損滅失的風險在標的物交付之前由出賣人承擔交付之后由買受人承擔法律另有規(guī)定或當事人另有約定的除外。(2)能丁可基于善意取得成為該牛的所有權人。(3)有效租金屬于擎息歸乙所有．合同法規(guī)定標的物在交付之后產(chǎn)生的孳息歸買受人所有。(1)由乙承擔，合同法規(guī)定標的物毀損滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，法律另有規(guī)定或當事人另有約定的除外。(2)能，丁可基于善意取得成為該牛的所有權人。(3)有效，租金屬于擎息，歸乙所有．合同法規(guī)定，標的物在交付之后產(chǎn)生的孳息，歸買受人所有。

13.(1)涉及的民事法律關系有四個：①食品公司經(jīng)理與個體戶王某的委托合同關系，委托的內(nèi)容是代為轉(zhuǎn)送營業(yè)執(zhí)照副本和蓋有公章的空白合同書；②王某與食品公司之間的無權代理關系，王某超越委托轉(zhuǎn)送材料的授權范圍，未經(jīng)食品公司同意，擅自代食品公司與糧油加工廠簽訂買賣合同，屬超越代理權的無權代理：③A市食品公司與B市糧油加工廠之間的買賣合同關系，王某是無權代理人，大豆買賣合同當事人是食品公司和糧油加工廠；④王某與食品公司發(fā)生侵權行為之債關系，王某未經(jīng)許可擅自以食品公司的名義對外簽訂合同，給食品公司造成了損害。(2)應當承擔責任，因為王某的行為構成了表見代理。(3)本案應作以下處理：①王某與糧油加工廠簽訂的買賣合同有效；②合同屆期沒有履行，食品公司承擔違約責任，合同約定有違約金的，違約責任和定金罰則的適用，糧油加工廠有權進行選擇；③食品公司在承擔違約責任后可以要求王某承擔侵權責任。

14.(1)成立。雙方已達成合意，并經(jīng)過要約、承諾兩個階段。(2)被告有責任。應承擔締約過失責任。(3)應為信賴利益的損失。其范圍包括因他方的締約過失行為而致信賴人的直接財產(chǎn)損失，也包括應增加而未增加的利益。具體到本案例，應為捐資款、利息。

15.(1)安某與吳某的房屋買賣合同無效。理由：在本案中，安某自愿出租房屋，田某自愿承租，雙方成立租賃合同關系，合同一旦生效，承租人即取得了房屋的占有權和使用權，出租人雖然保留所有權，但因所有權權能的部分分離，使其所有權受到承租人承租權的一定限制。在合同有效期間，出租人行使所有權，不得侵犯承租人的承租權。安某與吳某之間買賣出租的三間房屋的行為是一種雙方法律行為，因其標的物的特殊性，其生效除須具備法律規(guī)定的特殊要件外，尚需具備民事法律行為的一般構成要件。另外，依現(xiàn)行法的規(guī)定，出租人出賣出租房屋，應提前3個月通知承租人。承租人在同等條件下，享有優(yōu)先購買權；出租人未按此規(guī)定出賣房屋的，承租人可以請求人民法院宣告該房屋買賣無效。在本案中，作為承租人的田某依法取得了優(yōu)先購買權，安某想賣掉自己的房屋，這是安某的權利，但在賣房時，他有義務通知承租人田某。安某在沒有通知承租人的情況下，將房屋賣給了吳某，顯然侵犯了田某依法享有的優(yōu)先購買權，因此，盡管安某與吳某的房屋買賣合同符合法律規(guī)定的特殊要件——到房管部門辦理了有關手續(xù)，但由于不符合民事法律行為應具備的條件之一，即不違反法律或者社會公共利益，因而是無效的。(2)依據(jù)上述分析，本案應作如下處理：①田某愿以4000元的價格購買所承租的房屋，與安某和吳某二人約定的價格相同，依照法律規(guī)定，田某享有優(yōu)先購買權，因此，安某的房屋應賣給田某。既然田某愿意購買所租用的房屋，那么就沒有義務再為吳某騰房。②安某從吳某手中取得的2600元，由于房屋買賣合同無效而應返還給吳某。

16.有權?；橐龇ㄒ?guī)定夫妻對于婚后財產(chǎn)沒有約定的除了法定的個人特有財產(chǎn)外都屬于夫妻共同財產(chǎn)。那么郭某參加的電子游戲大賽雖然是他自己參加的但是在離婚訴訟進行期間仍然屬于婚姻存續(xù)期間其性質(zhì)依然應歸屬為夫妻共同財產(chǎn)。王某有權利參與分割。有權?；橐龇ㄒ?guī)定,夫妻對于婚后財產(chǎn)沒有約定的,除了法定的個人特有財產(chǎn)外,都屬于夫妻共同財產(chǎn)。那么,郭某參加的電子游戲大賽雖然是他自己參加的,但是在離婚訴訟進行期間,仍然屬于婚姻存續(xù)期間,其性質(zhì)依然應歸屬為夫妻共同財產(chǎn)。王某有權利參與分割。

17.《合同法》第24條規(guī)定：“要約以信件或者電報作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報交發(fā)之日開始計算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計算，要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達受要約人時開始計算?！北景咐械囊s有效期，即承諾期限。據(jù)此，本案例中的承諾期限應從郵戳日期(即投寄日)開始計算，到1月22日時，已超過20天的承諾期，因此，嚴某發(fā)出的承諾，不具有承諾的效力，可視為一個新要約。

18.(1)構成侵權民事責任。理由：這是一起因飼養(yǎng)的動物致人損害的民事責任案件。本案中張老太太受到的傷害雖然不是由于狗的咬傷，但是與狗撲向張老太太的動作有直接的關系，因此，構成侵權的民事責任。

(2)劉莉有義務承擔民事責任。理由：根據(jù)《民法通則》、《侵權責任法》的規(guī)定，飼養(yǎng)的動物致人損害，如果是受害人的過錯造成的，或者是由于第三人的過錯造成的，動物的飼養(yǎng)人或管理人不承擔民事責任。本案中，張老太太看狗的行為沒有過錯，狗撲向張老太太也不是第三人的過錯造成的，狗的主人沒有免責的理由；《民法通則》規(guī)定，飼養(yǎng)的動物造成他人損害的，動物飼養(yǎng)人或者管理人應當承擔民事責任。劉莉是狗的所有人，有義務承擔民事責任。

【解析】首先，飼養(yǎng)動物損害責任，是指動物飼養(yǎng)人或者管理人因其飼養(yǎng)的動物致人損害而應當承擔的侵權責任。飼養(yǎng)動物損害責任的成立須具有以下要件：第一，須有飼養(yǎng)動物的加害行為。首先，加害動物必須為飼養(yǎng)動物，即為人們管束喂養(yǎng)的動物。野生動物，因無管理人，其造成的損害，談不上由誰承擔責任。其次，飼養(yǎng)動物所為加害行為，必須是指基于動物的本能，而非受人的驅(qū)使。如無人看管的狗在大街上咬傷行人，這屬于動物的本能動作。但如果狗是在人的驅(qū)使下去咬傷路人，則此情形不構成飼養(yǎng)動物損害責任，而是應由動物驅(qū)使者承擔一般侵權責任。第二，須有造成他人損害的事實。第三，須飼養(yǎng)動物的加害行為與損害之間存在因果關系。

因此本案構成飼養(yǎng)動物損害責任。我國《民法通則》及《侵權責任法》都規(guī)定，飼養(yǎng)的動物造成他人損害的，動物飼養(yǎng)人或者管理人應當承擔侵權責任，但能夠證明損害是因被侵權人故意或者重大過失造成的，可以不承擔或者減輕責任。據(jù)此，飼養(yǎng)動物損害責任一般適用無過錯責任原則，即只要飼養(yǎng)的動物造成他人損害，動物飼養(yǎng)人或者管理人就應當承擔侵權責任。因此無論劉莉有沒有過錯，只要是她飼養(yǎng)的狗造成了他人的損害，她就要承擔民事責任。

19.(1)乙工廠的訴求不能得到法院的支持。

(2)《合同法》規(guī)定：當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。因此乙工廠的損失不能得到完全的填補。

20.五興石碴廠與吳記石碴廠債務糾紛一案因張某等5人是合伙關系所欠吳某2500元債務是合伙人的共同債務。按照《民法通則》第35條的規(guī)定這5人對債務都有償還責任都是債務人而且負連帶責任。理由如下：從事實來看五興石碴廠欠債在先張、高兩人退伙在后。兩人退伙時2500元債務已經(jīng)存在最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見(試行)》規(guī)定：“合伙經(jīng)營期間發(fā)生虧損合伙人退出合伙時未按約定分擔或者未合理分擔合伙債務的退伙人對原合伙的債務應當承擔清償責任；退伙人已分擔合伙債務的對其參加合伙期間的全部債務仍負連帶責任”這一規(guī)定為解決本案提供了法律依據(jù)。五興石碴廠與吳記石碴廠債務糾紛一案，因張某等5人是合伙關系，所欠吳某2500元債務是合伙人的共同債務。按照《民法通則》第35條的規(guī)定，這5人對債務都有償還責任，都是債務人，而且負連帶責任。理由如下：從事實來看，五興石碴廠欠債在先，張、高兩人退伙在后。兩人退伙時，2500元債務已經(jīng)存在最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見(試行)》規(guī)定：“合伙經(jīng)營期間發(fā)生虧損，合伙人退出合伙時未按約定分擔或者未合理分擔合伙債務的，退伙人對原合伙的債務，應當承擔清償責任；退伙人已分擔合伙債務的，對其參加合伙期間的全部債務仍負連帶責任”這一規(guī)定，為解決本案提供了法律依據(jù)。解析：本題考查合伙債務的承擔和退伙人的責任問題?！睹穹ㄍ▌t》第35條和最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見

21.根據(jù)代理的后果是否直接由被代理人承受代理分為直接代理和間接代理。直接代理是代理人顯示被代理人姓名或者名稱、代理后果直接由被代理人承受的代理?！睹穹ㄍ▌t》關于代理的規(guī)定．就是直接代理的規(guī)則。這種代理也叫“顯名代理”。間接代理是不顯示被代理人姓名或者名稱、代理人從相對人承受權利義務后將權利義務轉(zhuǎn)交被代理人的代理也叫“隱名代理”?！逗贤ā返?02、403條有所規(guī)定。在間接代理中一般是代理人從相對人受領代理后果。然后再轉(zhuǎn)交被代理人被代理人與相對人之間不發(fā)生直接的權利義務關系甚至相互毫無知曉。但是代理人也可以披露被代理人或者向相對人披露被代理人由他們直接發(fā)生權利義務關系。在間接代理中代理人通常叫“受托人”而不叫代理人被代理人也叫“委托人”不叫被代理人。根據(jù)代理的后果是否直接由被代理人承受，代理分為直接代理和間接代理。直接代理是代理人顯示被代理人姓名或者名稱、代理后果直接由被代理人承受的代理?！睹穹ㄍ▌t》關于代理的規(guī)定．就是直接代理的規(guī)則。這種代理，也叫“顯名代理”。間接代理是不顯示被代理人姓名或者名稱、代理人從相對人承受權利義務后將權利義務轉(zhuǎn)交被代理人的代理，也叫“隱名代理”?！逗贤ā返?02、403條有所規(guī)定。在間接代理中，一般是代理人從相對人受領代理后果。然后再轉(zhuǎn)交被代理人，被代理人與相對人之間不發(fā)生直接的權利義務關系，甚至相互毫無知曉。但是，代理人也可以披露被代理人，或者向相對人披露被代理人，由他們直接發(fā)生權利義務關系。在間接代理中，代理人通常叫“受托人”而不叫代理人，被代理人也叫“委托人”，不叫被代理人。

22.我國民法的調(diào)整對象是平等主體之問的財產(chǎn)關系和平等主體之間的人身關系。(1)民法調(diào)整的財產(chǎn)關系民法上的財產(chǎn)是指具有金錢價值(即能用金錢表示或者能用金錢衡量的價值)的權利的總和。物權、債權、知識產(chǎn)權等屬于財產(chǎn)。沒有形成財產(chǎn)權利但具有金錢價值的利益也屬于財產(chǎn)的范圍。例如商業(yè)秘密、新出現(xiàn)的信息財產(chǎn)和網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)等都屬于具有金錢價值的利益。具有精神、文化或者紀念價值的私人書信、照片、手稿和錄音等其中有些也可以成為具有金錢價值的財產(chǎn)。雖然民法調(diào)整財產(chǎn)關系但并非所有的財產(chǎn)關系都由民法調(diào)整。民法調(diào)整的財產(chǎn)關系具有以下特點：第一主體處于平等地位；第二當事人意思表示自由；第三等價有償；第四民法調(diào)整財產(chǎn)歸屬關系和財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關系。(2)民法調(diào)整的人身關系人身關系是指與人身不可分離、以人身利益為內(nèi)容、不直接體現(xiàn)財產(chǎn)利益的社會關系。人身關系包括人格關系和身份關系。人格關系是指基于人格利益而發(fā)生的社會關系在法律上表現(xiàn)為人格權如生命權、健康權、姓名權、名稱權、肖像權、名譽權等。身份關系是指基于一定的身份而產(chǎn)生的社會關系在法律上表現(xiàn)為身份權如親權、配偶權等。人身關系不僅由民法調(diào)整也由行政法、刑法調(diào)整。民法調(diào)整的人身關系具有以下特點：第一主體處于平等地位；第二與人身不可分離；第三不直接體現(xiàn)財產(chǎn)內(nèi)容。我國民法的調(diào)整對象是平等主體之問的財產(chǎn)關系和平等主體之間的人身關系。(1)民法調(diào)整的財產(chǎn)關系民法上的財產(chǎn)是指具有金錢價值(即能用金錢表示或者能用金錢衡量的價值)的權利的總和。物權、債權、知識產(chǎn)權等屬于財產(chǎn)。沒有形成財產(chǎn)權利但具有金錢價值的利益，也屬于財產(chǎn)的范圍。例如，商業(yè)秘密、新出現(xiàn)的信息財產(chǎn)和網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)等都屬于具有金錢價值的利益。具有精神、文化或者紀念價值的私人書信、照片、手稿和錄音等，其中有些也可以成為具有金錢價值的財產(chǎn)。雖然民法調(diào)整財產(chǎn)關系，但并非所有的財產(chǎn)關系都由民法調(diào)整。民法調(diào)整的財產(chǎn)關系具有以下特點：第一，主體處于平等地位；第二，當事人意思表示自由；第三，等價有償；第四，民法調(diào)整財產(chǎn)歸屬關系和財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關系。(2)民法調(diào)整的人身關系人身關系是指與人身不可分離、以人身利益為內(nèi)容、不直接體現(xiàn)財產(chǎn)利益的社會關系。人身關系包括人格關系和身份關系。人格關系是指基于人格利益而發(fā)生的社會關系，在法律上表現(xiàn)為人格權，如生命權、健康權、姓名權、名稱權、肖像權、名譽權等。身份關系是指基于一定的身份而產(chǎn)生的社會關系，在法律上表現(xiàn)為身份權，如親權、配偶權等。人身關系不僅由民法調(diào)整，也由行政法、刑法調(diào)整。民法調(diào)整的人身關系具有以下特點：第一，主體處于平等地位；第二，與人身不可分離；第三，不直接體現(xiàn)財產(chǎn)內(nèi)容。

23.答案要點：遺囑的有效條件是指遺囑設立的效力。根據(jù)我國法律的規(guī)定，遺囑的成立必須符合下列條件：

(1)立遺囑人應具有遺囑能力。所謂遺囑能力在此指立遺囑人必須具有完全民事行為能力。

(2)意思表示真實。立遺囑人的意思表示必須真實。受脅迫、欺騙所立的遺囑無效，被篡改的遺囑、假造的遺囑無效。

(3)遺囑形式合法。遺囑必須采取法律規(guī)定的形式，否則，所訂立的遺囑無效。

(4)遺囑內(nèi)容合法。指遺囑必須遵守法律的規(guī)定，接受法律的限制，不得取消缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人的繼承權；必須為胎兒保留必要的遺產(chǎn)份額；遺囑所處分的財產(chǎn)必須是立遺囑人個人所有的合法財產(chǎn)。

24.債的主體變更是指債的內(nèi)容和標的不變，只是債的關系的當事人改變，實際上就是債的轉(zhuǎn)移。債的主體變更包括協(xié)議變更和法定變更兩種情況。債的主體的協(xié)議變更是當事人根據(jù)協(xié)議變更債的主體，包括債權轉(zhuǎn)讓、債務移轉(zhuǎn)及債權債務的概括轉(zhuǎn)移。

債權轉(zhuǎn)讓，由債權人和受讓債權的第三人訂立債權轉(zhuǎn)讓的協(xié)議，訂立債權轉(zhuǎn)讓協(xié)議適用合同訂立的程序和方式。所以，轉(zhuǎn)讓的債權須具備可讓與性，所轉(zhuǎn)讓的債權范圍和強度不能超過原債權。債權人應當將債權轉(zhuǎn)讓的情況通知債務人。債務移轉(zhuǎn)，又稱債務承擔，指由債務人與第三人訂立移轉(zhuǎn)協(xié)議，債務移轉(zhuǎn)協(xié)議須經(jīng)債權人同意才能生效。債務人可以移轉(zhuǎn)全部債務，也可以移轉(zhuǎn)部分債務。債務全部移轉(zhuǎn)的，受讓人成為新債務人，取代原債務人而成為債務主體，債權人只能向新債務人主張權利。債務部分移轉(zhuǎn)的，移轉(zhuǎn)協(xié)議生效后，原債務人和新債務人一并為債務人一方，形成多數(shù)人之債，各債務人按約定份額承擔債務。債權債務的概括轉(zhuǎn)移又稱債的概括承受，是指將債權債務一并轉(zhuǎn)移給第三人。債的概括承受主要有合同承受和企業(yè)合并兩種情形，均導致債的主體發(fā)生變更。

25.(1)善意取得的含義。善意取得是指在原物由占有人轉(zhuǎn)讓給善意第三人(即不知道占有人為非法轉(zhuǎn)讓而取得原物的第三人)時由該善意第三人取得原物所有權的制度。(2)善意取得的制度價值。善意取得制度的功能在于保護交易的安全。實質(zhì)上就是犧牲原權利人的利益來保護善意交易人的利益。對于交易中善意的受讓人承認其在取得財產(chǎn)占有的同時也就取得了財產(chǎn)的所有權；即使該財產(chǎn)的出讓人為非所有人財產(chǎn)的原權利人也不能向受讓人請求返還原物而只能向出讓人請求損害賠償。(3)善意取得的性質(zhì)。對于善意取得在法律上的性質(zhì)究竟是原始取得還是繼受取得有兩種觀點。一種觀點認為是原始取得即善意取得人并非基于原權利人的權利而取得所有權而是直接基于法律的特別規(guī)定因此當然為原始取得。另一種觀點認為是繼受取得因為善意取得效力的發(fā)生是基于讓與行為。前一種觀點為通說。(4)善意取得的構成要件。具體來講一般包括：善意取得的標的必須是法律允許自由流通的動產(chǎn)；善意第三人必須是有償取得動產(chǎn)的占有；善意第三人須自無處分權人處取得占有；第三人必須是公然和善意取得占有；非法轉(zhuǎn)讓人的占有須是基于所有人的意思而取得。(5)關于善意取得的理論。善意第三人為何能夠從無所有權的出讓人處取得所有權?對此有多種解說如取得時效說、權利外像說、法律賦權說、占有效力說、法律特別規(guī)定說等。(1)善意取得的含義。善意取得是指在原物由占有人轉(zhuǎn)讓給善意第三人(即不知道占有人為非法轉(zhuǎn)讓而取得原物的第三人)時，由該善意第三人取得原物所有權的制度。(2)善意取得的制度價值。善意取得制度的功能在于保護交易的安全。實質(zhì)上，就是犧牲原權利人的利益來保護善意交易人的利益。對于交易中善意的受讓人，承認其在取得財產(chǎn)占有的同時也就取得了財產(chǎn)的所有權；即使該財產(chǎn)的出讓人為非所有人，財產(chǎn)的原權利人也不能向受讓人請求返還原物，而只能向出讓人請求損害賠償。(3)善意取得的性質(zhì)。對于善意取得在法律上的性質(zhì)究竟是原始取得還是繼受取得，有兩種觀點。一種觀點認為是原始取得，即善意取得人并非基于原權利人的權利而取得所有權，而是直接基于法律的特別規(guī)定，因此當然為原始取得。另一種觀點認為是繼受取得，因為善意取得效力的發(fā)生是基于讓與行為。前一種觀點為通說。(4)善意取得的構成要件。具體來講一般包括：善意取得的標的必須是法律允許自由流通的動產(chǎn)；善意第三人必須是有償取得動產(chǎn)的占有；善意第三人須自無處分權人處取得占有；第三人必須是公然和善意取得占有；非法轉(zhuǎn)讓人的占有須是基于所有人的意思而取得。(5)關于善意取得的理論。善意第三人為何能夠從無所有權的出讓人處取得所有權?對此有多種解說，如取得時效說、權利外像說、法律賦權說、占有效力說、法律特別規(guī)定說等。

26.違約損害賠償具有以下特征：(1)損害賠償是因債務人不履行合同債務所產(chǎn)生的責任。雖然在合同不成立、無效或者被撤銷的場合都有可能發(fā)生損害賠償責任但是違約損害賠償與這些締約之際所生的損害賠償是根本不同的。違約損害賠償以合法有效的合同關系的存在為前提是債務人不履行其依合同所應當承擔的義務的法律后果而締約過失損害賠償責任則是締約主體在合同關系尚未合法建立以前所承擔的責任由于此時合同關系還沒有依法成立、合同債務尚未發(fā)生因此該責任的適用不以合同債務的不履行為前提。(2)損害賠償責任原則上僅具有補償性而不具有懲罰性。損害賠償?shù)闹饕康脑谟趶浹a或者填補債權人因違約行為所遭受的損失因此具有補償性。損害賠償?shù)倪@一特性是符合等價交換的交易原則的因為任何民事主體一旦造成他人財產(chǎn)損害都必須以等量的財產(chǎn)予以補償損害與補償之間具有等價性。不過我國《合同法》也例外地承認損害賠償?shù)膽土P性?！逗贤ā返谝话僖皇龡l第二款所確立的損害賠償屬于懲罰性損害賠償。所謂懲罰性損害賠償是指由法院判令加害人支付給受害人的超過其財產(chǎn)損害范圍的一種金錢賠償。懲罰性賠償主要適用于侵權行為糾紛其目的在于懲罰不法行為人制止不法行為的發(fā)生慰藉受害人心理上的痛苦。我國《合同法》的上述規(guī)定僅針對經(jīng)營者銷售中的欺詐行為。旨在保護消費者的權益。不過需要注意的是雖然懲罰性賠償在侵權行為法中有很大的適用空間但在《合同法》中卻不宜過多地采用因為這一方式不但不符合等價交換的原則而且將會給合同當事人帶來極大的不確定的風險不符合交易的要求。(3)損害賠償具有一定程度的任意性。當事人在訂約時可以在合同中預先約定一方當事人在違約時應向?qū)Ψ疆斒氯酥Ц兑欢〝?shù)額的金錢也可以約定損害賠償額的計算方法。同時當事人還可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)事先約定免責條款以限制或者免除未來可能要承擔的包括損害賠償責任在內(nèi)的違約責任。這都使得損害賠償責任具有一定程度的任意性。(4)損害賠償以賠償當事人實際遭受的全部損失為原則。一方當事人違反合同以后另一方當事人不僅可能會遭受現(xiàn)有財產(chǎn)的損失而且也可能會遭受可得利益損失對于這些損失違約方當事人都應當賠償。只有賠償了守約方的全部損失才能使守約方的利益處于猶如合同得到正常履行后的狀況由此才能有效地督促債務人履行合同債務。違約損害賠償具有以下特征：(1)損害賠償是因債務人不履行合同債務所產(chǎn)生的責任。雖然在合同不成立、無效或者被撤銷的場合都有可能發(fā)生損害賠償責任，但是違約損害賠償與這些締約之際所生的損害賠償是根本不同的。違約損害賠償以合法有效的合同關系的存在為前提，是債務人不履行其依合同所應當承擔的義務的法律后果，而締約過失損害賠償責任則是締約主體在合同關系尚未合法建立以前所承擔的責任，由于此時合同關系還沒有依法成立、合同債務尚未發(fā)生，因此該責任的適用不以合同債務的不履行為前提。(2)損害賠償責任原則上僅具有補償性而不具有懲罰性。損害賠償?shù)闹饕康脑谟趶浹a或者填補債權人因違約行為所遭受的損失，因此具有補償性。損害賠償?shù)倪@一特性是符合等價交換的交易原則的，因為任何民事主體一旦造成他人財產(chǎn)損害，都必須以等量的財產(chǎn)予以補償，損害與補償之間具有等價性。不過，我國《合同法》也例外地承認損害賠償?shù)膽土P性?！逗贤ā返谝话僖皇龡l第二款所確立的損害賠償屬于懲罰性損害賠償。所謂懲罰性損害賠償，是指由法院判令加害人支付給受害人的超過其財產(chǎn)損害范圍的一種金錢賠償。懲罰性賠償主要適用于侵權行為糾紛，其目的在于懲罰不法行為人，制止不法行為的發(fā)生，慰藉受害人心理上的痛苦。我國《合同法》的上述規(guī)定僅針對經(jīng)營者銷售中的欺詐行為。旨在保護消費者的權益。不過，需要注意的是，雖然懲罰性賠償在侵權行為法中有很大的適用空間，但在《合同法》中卻不宜過多地采用，因為這一方式不但不符合等價交換的原則，而且將會給合同當事人帶來極大的不確定的風險，不符合交易的要求。(3)損害賠償具有一定程度的任意性。當事人在訂約時可以在合同中預先約定一方當事人在違約時應向?qū)Ψ疆斒氯酥Ц兑欢〝?shù)額的金錢，也可以約定損害賠償額的計算方法。同時，當事人還可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)事先約定免責條款以限制或者免除未來可能要承擔的包括損害賠償責任在內(nèi)的違約責任。這都使得損害賠償責任具有一定程度的任意性。(4)損害賠償以賠償當事人實際遭受的全部損失為原則。一方當事人違反合同以后，另一方當事人不僅可能會遭受現(xiàn)有財產(chǎn)的損失，而且也可能會遭受可得利益損失，對于這些損失，違約方當事人都應當賠償。只有賠償了守約方的全部損失，才能使守約方的利益處于猶如合同得到正常履行后的狀況，由此才能有效地督促債務人履行合同債務。

27.(1)無過錯責任原則的概念。無過錯責任原則，是指行為人損害他人民事權益，不論行為人有無過錯，依法應當承擔民事責任的原則。無過錯責任原則不以行為人的過錯作為侵權責任的構成要件，無論行為人主觀上有無過錯，都要承擔侵權責任。

(2)無過錯責任原則的意義。我國民事立法確立無過錯責任原則，其意義就在于能夠更好地保護民事主體的合法權益，使受害人的損害賠償請求權更容易得到實現(xiàn)。關于這一點，可以在過錯推定與無過錯責任原則的比較中得到證實。

(3)無過錯責任原則的適用范圍。我國《侵權責任法》規(guī)定適用無過錯責任原則的具體情形主要是高度危險責任、產(chǎn)品責任、環(huán)境污染責任、飼養(yǎng)動物損害責任等。

【解析】對于無過錯責任原則的意義及無過錯責任原則的適用范圍應作必要的展開和論述。

28.民事行為被確認為無效或被撤銷后，凡未履行的，應當停止履行，已經(jīng)履行或者部分履行的，對于當事人已經(jīng)取得的財產(chǎn)和造成他人的財產(chǎn)損失的，根據(jù)不同情況采取以下方式處理:(1)返還財產(chǎn)。當事人因該行為取得的財產(chǎn)，應當返還給受損失的一方“雙方取得的財產(chǎn)”，應當包括雙方當事人已經(jīng)取得和預期可取得的財產(chǎn)。雙方返還是指雙方各自將從對方取得的財產(chǎn)返還對方，該處理方式適用于因重大誤解，顯失公平，無相應民事行為能力而為的民事行為。單方返還是指一方將從對方取得的財產(chǎn)返還對方，而對方從另一方取得的財產(chǎn)則另作處理，適用于因欺詐、脅迫、乘人之危等而為的民事行為。(2)賠償損失。有過錯的一方應當賠償對方因此所造成的損失；雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。(3)追繳雙方取得的財產(chǎn)，收歸國家。集體或返還第三人，適用于雙方惡意串通,實施損害國家、集體或者第三人利益的民事行為。上述幾種方法，可以同時適用，也可以分別適用。

29.1、作品的含義。作品是指文學、藝術和科學領域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力創(chuàng)作成果2、作品的構成要件。第一，必須是文學、藝術和科學領域內(nèi)的智力創(chuàng)作。第二，必須具有原創(chuàng)性，即作品由作者獨立構思而成的，而不是抄襲、剽竊、篡改他人的作品。也就是說，作品是作者運用自己的方法和習慣將思想或情感賦予文學、藝術等形式的。第三，必須具有可復制性。作品只有符合可復制性，才能再現(xiàn)、傳播，產(chǎn)生效益，從而具有保護的必要。3、作品的原創(chuàng)性與專利法上的創(chuàng)造性。著作權法上的原創(chuàng)性與專利法上的創(chuàng)造性不同，主要表現(xiàn)在：其一，著作權法上的獨創(chuàng)性不以新穎性為前提；其二，著作權法上的原創(chuàng)性不具有排他性，即如果多位作者同時完成一件相同或類似的作品，那么只要他們都是作者獨自創(chuàng)作完成的，就都享有著作權。4、應把作品所表現(xiàn)的內(nèi)容與作品本身嚴格區(qū)別開來。不過，作品只要能以某種有形形式復制即可，不要求必須以某種有形形式復制，如口頭作品。

30.(1)同時履行抗辯權。是指無給付先后順序的雙務合同當事人一方在他方當事人未為對待給付前有拒絕自己給付的抗辯權。成立要件：①雙方因同一合同互負對價。②他方行使抗辯權之當事人無先行給付義務。③他方當事人未提出給付。效力：在實體法上發(fā)生阻卻他方請求權的效力但無消滅他方請求權和請求他方先為給付的效力。(2)先履行抗辯權。是指在有先后給付順序的雙務合同中后給付一方當事人在他方當事人給付前有拒絕自己給付的抗辯權。成立要件：①雙方因同一合同互負債務。②債務有先后履行順序。③他方未為先給付義務。效力：發(fā)生阻卻他方請求權的效力但無消滅他方請求權的效力。(3)不安抗辯權。是雙務合同中有先為給付義務的當事人一方因他方肖事人的財產(chǎn)顯著減少或經(jīng)營狀況惡化而有難為對待給付的情形時在他方未為對待給付或提供擔保前有拒絕自己給付的抗辯權。成立要件：①一方有先為給付的義務。②他方有難為給付之狀況。③他方未提供擔保。效力：①中止先行給付。②相對人提供擔保。③若相對人不提供擔保且在合理的期限內(nèi)法定的難為給付的狀況無改變抗辯權的行使人行使解除權解除合同。(1)同時履行抗辯權。是指無給付先后順序的雙務合同當事人一方在他方當事人未為對待給付前,有拒絕自己給付的抗辯權。成立要件：①雙方因同一合同互負對價。②他方行使抗辯權之當事人無先行給付義務。③他方當事人未提出給付。效力：在實體法上發(fā)生阻卻他方請求權的效力,但無消滅他方請求權和請求他方先為給付的效力。(2)先履行抗辯權。是指在有先后給付順序的雙務合同中,后給付一方當事人在他方當事人給付前,有拒絕自己給付的抗辯權。成立要件：①雙方因同一合同互負債務。②債務有先后履行順序。③他方未為先給付義務。效力：發(fā)生阻卻他方請求權的效力,但無消滅他方請求權的效力。(3)不安抗辯權。是雙務合同中有先為給付義務的當事人一方,因他方肖事人的財產(chǎn)顯著減少或經(jīng)營狀況惡化而有難為對待給付的情形時,在他方未為對待給付或提供擔保前,有拒絕自己給付的抗辯權。成立要件：①一方有先為給付的義務。②他方有難為給付之狀況。③他方未提供擔保。效力：①中止先行給付。②相對人提供擔保。③若相對人不提供擔保,且在合理的期限內(nèi)法定的難為給付的狀況無改變,抗辯權的行使人行使解除權解除合同。

31.遺囑的有效條件是指遺囑設立的效力。根據(jù)我國法律的規(guī)定遺囑的成立必須符合下列條件：(1)立遺囑人應具有遺囑能力。所謂遺囑能力在此指立遺囑人必須具有完全民事行為能力。(2)意思表示真實。立遺囑人的意思表示必須真實。受脅迫、欺騙所立的遺囑無效被篡改的遺囑、假造的遺囑無效。(3)遺囑形式合法。遺囑必須采取法律規(guī)定的形式否則所訂立的遺囑無效。(4)遺囑內(nèi)容合法。指遺囑必須遵守法律的規(guī)定接受法律的限制不得取消缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人的繼承權；必須為胎兒保留必要的遺產(chǎn)份額；遺囑所處分的財產(chǎn)必須是立遺囑人個人所有的合法財產(chǎn)。遺囑的有效條件是指遺囑設立的效力。根據(jù)我國法律的規(guī)定，遺囑的成立必須符合下列條件：(1)立遺囑人應具有遺囑能力。所謂遺囑能力在此指立遺囑人必須具有完全民事行為能力。(2)意思表示真實。立遺囑人的意思表示必須真實。受脅迫、欺騙所立的遺囑無效，被篡改的遺囑、假造的遺囑無效。(3)遺囑形式合法。遺囑必須采取法律規(guī)定的形式，否則，所訂立的遺囑無效。(4)遺囑內(nèi)容合法。指遺囑必須遵守法律的規(guī)定，接受法律的限制，不得取消缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人的繼承權；必須為胎兒保留必要的遺產(chǎn)份額；遺囑所處分的財產(chǎn)必須是立遺囑人個人所有的合法財產(chǎn)。

32.(1)物權的概念：物權是權利人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)按照自己的意志支配自有物或者依照授權支配他人之物直接享受物之利益的排他性財產(chǎn)權。(2)物權的法律特性有：①物權是對世權。這是物權在效力范圍方面的特征。物權的權利主體是特定的人但義務主體是不特定的人即除權利主體之外的一切人都負有不得侵犯該物權的義務。正因為如此民法學上稱物權為“對世權”。而債權的義務主體是特定的人所以稱債權為“對人權”。②物權是絕對權。這是物權在實現(xiàn)方式方面的特征。物權的內(nèi)容是對物的直接管理和支配并排除他人的干涉。物權的實現(xiàn)不需要義務人的積極協(xié)助行為而以權利人對標的物進行合法支配為唯一要件。這一點區(qū)別于債權故民法學上稱物權為“絕對權”而稱債權為“相對權”。③物權是對物的支配權。這是物權在作用方面的特征。物權的客體是物不包括行為和精神財富。物權的作用是保障權利人能夠?qū)说奈镞M行全面支配或限定支配從而直接享受物的利益。其他權利如人身權、知識產(chǎn)權等也有支配權性質(zhì)但都不是以物為支配對象不是對物的支配權。債權則是請求權其利益須有義務人的履行行為才能實現(xiàn)。④物權具有排他性。這是物權在效益方面的特征。物權的排他性主要表現(xiàn)在兩個方面：A．一物之上不能有兩個或兩個以上互不相容的物權。如一物之上不能同時有兩個或兩個以上的所有權或者不能同時有兩個或者兩個以上互不相容的他物權；B．物權具有直接排除不法障礙的性能。物權人行使權利遇有不法妨礙時憑借物權能夠直接請求妨礙人排除妨礙或消除可能發(fā)生妨礙的因素。值得注意的是物權的排他性并不排除下列情況：A．多人共享同一物權如夫妻對家庭財產(chǎn)共享所有權；B．一物之上有所有權與他物權同時存在如甲在自有物上為乙設立了使用權或抵押權；C．一物之上有互不影響的數(shù)個他物權同時存在；D．法律針對物權所規(guī)定的限制如禁止權利濫用原則、相鄰權的發(fā)生等。⑤物權具有追及效力。物權的追及效力是指物權的標的物無論輾轉(zhuǎn)于何人之手物權人都可以追及其物向?qū)嶋H占有人主張其權利。當然法律確立的某些特殊制度也會將該追及效力阻斷如善意取得制度的適用等。⑥物權具有優(yōu)先力。即在同一物上有物權又有債權時物權人享有較債權人優(yōu)先行使權利的權利。(1)物權的概念：物權是權利人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，按照自己的意志支配自有物或者依照授權支配他人之物，直接享受物之利益的排他性財產(chǎn)權。(2)物權的法律特性有：①物權是對世權。這是物權在效力范圍方面的特征。物權的權利主體是特定的人，但義務主體是不特定的人，即除權利主體之外的一切人都負有不得侵犯該物權的義務。正因為如此，民法學上稱物權為“對世權”。而債權的義務主體是特定的人，所以稱債權為“對人權”。②物權是絕對權。這是物權在實現(xiàn)方式方面的特征。物權的內(nèi)容是對物的直接管理和支配，并排除他人的干涉。物權的實現(xiàn)不需要義務人的積極協(xié)助行為，而以權利人對標的物進行合法支配為唯一要件。這一點區(qū)別于債權，故民法學上稱物權為“絕對權”，而稱債權為“相對權”。③物權是對物的支配權。這是物權在作用方面的特征。物權的客體是物，不包括行為和精神財富。物權的作用是保障權利人能夠?qū)说奈镞M行全面支配或限定支配，從而直接享受物的利益。其他權利如人身權、知識產(chǎn)權等，也有支配權性質(zhì)，但都不是以物為支配對象，不是對物的支配權。債權則是請求權，其利益須有義務人的履行行為才能實現(xiàn)。④物權具有排他性。這是物權在效益方面的特征。物權的排他性主要表現(xiàn)在兩個方面：A．一物之上不能有兩個或兩個以上互不相容的物權。如一物之上不能同時有兩個或兩個以上的所有權，或者不能同時有兩個或者兩個以上互不相容的他物權；B．物權具有直接排除不法障礙的性能。物權人行使權利遇有不法妨礙時，憑借物權能夠直接請求妨礙人排除妨礙或消除可能發(fā)生妨礙的因素。值得注意的是，物權的排他性并不排除下列情況：A．多人共享同一物權，如夫妻對家庭財產(chǎn)共享所有權；B．一物之上有所有權與他物權同時存在，如甲在自有物上為乙設立了使用權或抵押權；C．一物之上有互不影響的數(shù)個他物權同時存在；D．法律針對物權所規(guī)定的限制，如禁止權利濫用原則、相鄰權的發(fā)生等。⑤物權具有追及效力。物權的追及效力是指物權的標的物無論輾轉(zhuǎn)于何人之手，物權人都可以追及其物，向?qū)嶋H占有人主張其權利。當然，法律確立的某些特殊制度也會將該追及效力阻斷，如善意取得制度的適用等。⑥物權具有優(yōu)先力。即在同一物上有物權又有債權時，物權人享有較債權人優(yōu)先行使權利的權利。

33.侵權行為的一般構成要件指在一般情況下構成侵權行為民事責任所必須具備的條件。按照通行的觀點其構成要件包括以下四個方面：(1)須有損害事實。損害是指權利或受法律保護的利益數(shù)量減少以及品質(zhì)降低。民事責任是一種后果責任有損失有責任沒有損失