合同風(fēng)險(xiǎn)防范法律實(shí)務(wù)

主講人：宋麗渤海大學(xué)講師民商法專(zhuān)業(yè)博士遼寧潤(rùn)祺律師事務(wù)所律師教學(xué)和研究領(lǐng)域：民法、合同法、行政法、國(guó)際經(jīng)濟(jì)法、國(guó)際貿(mào)易法、第一頁(yè)，共35頁(yè)。合同法的概念合同法所調(diào)整的合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。

婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用法律的規(guī)定第二頁(yè)，共35頁(yè)。

1、簽約對(duì)方為自然人時(shí)，必須是完全民事行為能力人。

2、簽約對(duì)方為企業(yè)時(shí)①審查簽訂合同的主體是否是依法登記的企業(yè)法人，或依法產(chǎn)生、存在的組織。

②審查簽訂的合同是否符合主體的經(jīng)營(yíng)范圍。

③審查合同主體過(guò)去履約的情況。

合同主體的審查第三頁(yè)，共35頁(yè)。簽訂合同時(shí)應(yīng)注意的的程序性事項(xiàng)

1、合作方應(yīng)加蓋其單位的公章。

2、加蓋的公章應(yīng)清晰可辨。

3、合同文本經(jīng)過(guò)修改的，應(yīng)由雙方在修改過(guò)的地方蓋章確認(rèn)。

4、爭(zhēng)取取得合作方的營(yíng)業(yè)執(zhí)照復(fù)印件。5、對(duì)公司印章與介紹信的管理，注意防止本公司對(duì)外的表見(jiàn)代理。第四頁(yè)，共35頁(yè)?！景咐?/p>

某企業(yè)對(duì)合同專(zhuān)用章和蓋好合同專(zhuān)用章的一空白合同紙管理不善，隨意存放。張某趁人不備將該企業(yè)放在辦公桌上的一張蓋好公章的空白合同紙拿走。隨后，張某遂于他人以該企業(yè)的名義簽定一買(mǎi)賣(mài)合同，合同約定該企業(yè)作為甲方向乙方出賣(mài)一批商品，乙方交納一筆押金給甲方，并約定貨到驗(yàn)收后付款，合同成立后，乙方即按約定交付給甲方押金，張某獲款后不知去向，乙方只好要求該企業(yè)履行合同或承擔(dān)違約責(zé)任。第五頁(yè)，共35頁(yè)。簽訂合同時(shí)應(yīng)注意的合同條款性事項(xiàng)

合同有多種形式，我們強(qiáng)調(diào)合同應(yīng)以書(shū)面的形式簽訂。訂立合同時(shí)，要力爭(zhēng)做到用詞準(zhǔn)確，表達(dá)清楚，約定明確，避免產(chǎn)生歧義。對(duì)于重要的合同條款，要仔細(xì)斟酌，最好是參考一些標(biāo)準(zhǔn)文本并結(jié)合交易的實(shí)際情況進(jìn)行增刪，對(duì)于重要的合同應(yīng)請(qǐng)專(zhuān)業(yè)律師審查防患于未然。對(duì)合同條款的審查，不僅要審查文字的表述，還要審查條款的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。第六頁(yè)，共35頁(yè)。合同的主要條款

主要包括以下條款：（一）當(dāng)事人的名稱(chēng)或者姓名和住所；（二）標(biāo)的；（三）數(shù)量；（四）質(zhì)量；（五）價(jià)款或者報(bào)酬；（六）履行期限、地點(diǎn)和方式；（七）違約責(zé)任；（八）解決爭(zhēng)議的方法。第七頁(yè)，共35頁(yè)。

當(dāng)事人名稱(chēng)、姓名住所

是指自然人的姓名、住所以及法人和其他組織的名稱(chēng)、住所。

一要注意其前面所寫(xiě)的名稱(chēng)與其公章是否一致。二要注意哪些合同行為有效。三要看清對(duì)方是以一個(gè)單位的名義簽訂合同還是以一個(gè)單位下屬單位的名義簽訂合同，以免上當(dāng)受騙。

四要注意在合同名稱(chēng)一欄及收貨條上用全稱(chēng)，不要用簡(jiǎn)稱(chēng)。第八頁(yè)，共35頁(yè)。標(biāo)的在簽訂合同時(shí)要注意：a、要明確具體的品名、規(guī)格、型號(hào)等。b、要注意合同及發(fā)票上所寫(xiě)是否與實(shí)物一致。

第九頁(yè)，共35頁(yè)。數(shù)量

是衡量合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)大小的尺度，是以數(shù)字和計(jì)量單位表示的尺度。a、要寫(xiě)清楚數(shù)字，大小寫(xiě)都要寫(xiě)，尤其是收條。b、量詞要規(guī)范，如果非要用不規(guī)范量詞，則要另加注釋。第十頁(yè)，共35頁(yè)。質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)條款

根據(jù)我方的產(chǎn)品質(zhì)量情況明確約定質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，并約定質(zhì)量異議提出的期限及驗(yàn)貨及異議期限。同時(shí)應(yīng)認(rèn)真審查合同中約定的標(biāo)準(zhǔn)和客戶(hù)的需求是否一致。

第十一頁(yè)，共35頁(yè)。價(jià)款或者報(bào)酬是合同當(dāng)中最重要的條款。合同的利益就是通過(guò)這條來(lái)實(shí)現(xiàn)的。1、要寫(xiě)，不能不寫(xiě)。2、要寫(xiě)單位，不能只寫(xiě)數(shù)額。3、要寫(xiě)清楚結(jié)算方式或支付程序。以下付款時(shí)間的表述就有不足之處：A、甲方收到貨物后付款；應(yīng)更正為“甲方收到貨物后10日內(nèi)付款?！?/p>

B：檢驗(yàn)合格后付款；應(yīng)更正為“檢驗(yàn)合格后____日內(nèi)付款”。第十二頁(yè)，共35頁(yè)。履行期限、地點(diǎn)、方式履行的期限應(yīng)明確、具體，不能用“盡可能”、“爭(zhēng)取”、“左右”,最先進(jìn)的、最新的等文字來(lái)進(jìn)行表述。交付方式在合同中應(yīng)列明收貨方的經(jīng)辦人的姓名。這樣做的目的是防止經(jīng)辦人離開(kāi)后，對(duì)方不承認(rèn)收貨的事實(shí)，給訴訟中的舉證帶來(lái)困難。當(dāng)對(duì)方更換新的經(jīng)辦人時(shí)，應(yīng)當(dāng)要求對(duì)方提供授權(quán)委托書(shū)及身份證明。第十三頁(yè)，共35頁(yè)。違約責(zé)任條款

1、訂金和定金的含義、區(qū)別訂金，是預(yù)付款性質(zhì)，合同簽訂后可直接沖抵貨款，合同不能簽訂時(shí)退回。定金，是《擔(dān)保法》規(guī)定的五種擔(dān)保方式之一。五種擔(dān)保方式為：保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金。合同法中規(guī)定的定金就是這個(gè)。它才適用定金罰則。第十四頁(yè)，共35頁(yè)。定金罰則

給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無(wú)權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。定金條款應(yīng)寫(xiě)明“定金”字樣，最高院關(guān)于《擔(dān)保法》若干問(wèn)題司法解釋第118條規(guī)定：當(dāng)事人交付留置金、擔(dān)保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒(méi)有約定定金性質(zhì)的，當(dāng)事人主張定金權(quán)利的，人民法院不予支持。第十五頁(yè)，共35頁(yè)。

定金不得超過(guò)主合同標(biāo)的額的百分之二十

《擔(dān)保法》第九十一條規(guī)定，定金不得超過(guò)主合同標(biāo)的額的百分之二十；對(duì)于超過(guò)百分之二十的部分，可以作為預(yù)付款，可以要求返還。但不具備定金的性質(zhì)。第十六頁(yè)，共35頁(yè)。案例三江公司和四方公司簽訂標(biāo)的額為100萬(wàn)元的合同，合同中約定：“三江公司在合同簽訂的同時(shí)，應(yīng)向四方公司支付定金30萬(wàn)元。”合同簽訂后三江公司即向四方公司支付了定金30萬(wàn)元，可是四方公司卻沒(méi)有依約向三江公司供貨。請(qǐng)問(wèn)三江公司已經(jīng)支付的30萬(wàn)元定金應(yīng)當(dāng)如何處理？第十七頁(yè)，共35頁(yè)。違約金

違約金是合同法對(duì)違約責(zé)任承擔(dān)的一種方式。合同法114條規(guī)定：當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。

違約金沒(méi)有具體標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)在只有商品房買(mǎi)賣(mài)中司法解釋對(duì)違約金的上限做了明確規(guī)定，不高于損失的30%。其他均沒(méi)有明確的規(guī)定。

第十八頁(yè)，共35頁(yè)。案例某工程單位給一總包公司做一學(xué)校的塑膠操場(chǎng)，完工后，總包公司不按合同約定支付尾款30萬(wàn)元，合同約定的違約金是工程款150萬(wàn)元的30%，總包公司提出違約金過(guò)高，法院最后適當(dāng)減少，判對(duì)方承擔(dān)與尾款同額的違約金。

第十九頁(yè)，共35頁(yè)。違約金與定金的適用注意：違約金和定金不能同時(shí)適用。合同法第116條規(guī)定：當(dāng)事人即約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或者定金條款。第二十頁(yè)，共35頁(yè)。爭(zhēng)議處理?xiàng)l款

1、約定訴訟管轄地，爭(zhēng)取在我方所在地法院起訴。訴訟管轄地的約定要明確。約定管轄的法院應(yīng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第34條約定，只有以下五個(gè)地方的法院可供當(dāng)事人協(xié)議管轄：原告所在地；被告所在地；合同簽訂地；合同履行地；標(biāo)的物所在地。但是不得違反專(zhuān)屬管轄和級(jí)別管轄的規(guī)定。約定管轄常見(jiàn)的錯(cuò)誤有：

a、表述不清楚，容易產(chǎn)生岐義；

b、約定由上述五個(gè)地方以外的法院管轄；

c、約定違反了級(jí)別管轄的規(guī)定；

d、約定違反了專(zhuān)屬管轄的規(guī)定。第二十一頁(yè)，共35頁(yè)。仲裁

如果采用仲裁的方式，仲裁條款或仲裁協(xié)議一定要約定明確。第一、約定的仲裁機(jī)構(gòu)必須真實(shí)存在。第二、仲裁機(jī)構(gòu)的名稱(chēng)應(yīng)具體明確。第三，不得同時(shí)約定法院和仲裁機(jī)構(gòu)同時(shí)管轄，否則視為約定不明確導(dǎo)致無(wú)效，爭(zhēng)議由法院管轄。第四、約定仲裁可以不必限于各自所在地。第二十二頁(yè)，共35頁(yè)。其他

還應(yīng)注意：如果合同采用格式合同或者合同示范文本簽訂，文本中常有“其他”或空格。如果在這些“其他”項(xiàng)或者空格處沒(méi)有內(nèi)容的話，應(yīng)寫(xiě)上“無(wú)”或相同意思的表示。千萬(wàn)不能空著，最好也不要只劃一道“——”，以防被人填上內(nèi)容。

第二十三頁(yè)，共35頁(yè)。簽訂以后1、將其復(fù)印件交由履行部門(mén)存查，保證依約履行。2、及時(shí)歸檔保管，以免丟失。3、公司應(yīng)當(dāng)制定合同管理制度，對(duì)合同進(jìn)行規(guī)范管理。第二十四頁(yè)，共35頁(yè)。合同履行中應(yīng)注意的問(wèn)題

（一）注意保存交易證據(jù)。

履行過(guò)程的風(fēng)險(xiǎn)更多的是履行過(guò)程中相關(guān)證據(jù)的缺失。（二）遇到法定條件或者合作方違約可能損害到我方利益的情況時(shí)，應(yīng)當(dāng)合理采取合同履行的抗辯權(quán)中止履行合同或者依法解除合同的方法來(lái)保護(hù)我方的權(quán)益。

第二十五頁(yè)，共35頁(yè)。

行使合同履行的抗辯權(quán)

1、同時(shí)履行抗辯

2、順序履行抗辯（或后履行抗辯）3、不安抗辯權(quán)第二十六頁(yè)，共35頁(yè)。行使不安抗辯權(quán)的情形

一、經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化；二、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；三、喪失商業(yè)信譽(yù)；四、有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。第二十七頁(yè)，共35頁(yè)。

不安抗辯的行使的程序

a、合同法第69條第一句規(guī)定：“當(dāng)事人依照本法第68條的規(guī)定中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方?！币簿褪钦f(shuō)當(dāng)事人進(jìn)行不安抗辯的程序就是“及時(shí)通知”，將自己中止履行的決定及原因及時(shí)告知對(duì)方。進(jìn)行不安抗辯的一方在享有權(quán)利的同時(shí)，也要承擔(dān)法定的通知義務(wù)。同時(shí)，也可以讓對(duì)方及時(shí)提供擔(dān)保，以消滅不安抗辯權(quán)。第二十八頁(yè)，共35頁(yè)。

行使不安抗辯權(quán)的后果

對(duì)方提供適當(dāng)擔(dān)保時(shí)，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。中止履行后，對(duì)方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并未擔(dān)保適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同（合同法第69條）。第二十九頁(yè)，共35頁(yè)。

解除合同1、協(xié)議解除協(xié)議解除是指當(dāng)事人通過(guò)協(xié)商一致解除合同關(guān)系。這是合同自愿原則在合同終止時(shí)的一種體現(xiàn)。

合同法第93條規(guī)定：“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同。當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時(shí)，解除權(quán)人可以解除合同?！钡谌?yè)，共35頁(yè)。

法定解除的條件

（一）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；（二）在履行期限屆滿(mǎn)之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；（三）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行（四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為，致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；（五）法律規(guī)定的其他情形。第三十一頁(yè)，共35頁(yè)。

合同解除的程序

合同解除的形式不一樣，所需的程序也不一樣。

1、協(xié)商一致。2、通知。

3、辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)第三十二頁(yè)，共35頁(yè)。

合同解除的法律后果

1、合同解除后，尚未履行的，終止履行。

2、已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。①恢復(fù)原狀。②采取補(bǔ)救措施。

③賠償損失。第三十三頁(yè)，共35頁(yè)。尋求司法救濟(jì)時(shí)應(yīng)注意訴訟時(shí)效

我國(guó)《民法通則》第135條規(guī)定：“向人民法院請(qǐng)求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期間為二年，法律另有規(guī)定的除外?！币虼?，對(duì)于涉及到債權(quán)的合同，應(yīng)進(jìn)行時(shí)效管理，至少在時(shí)效屆滿(mǎn)前幾個(gè)月采取措施防止債權(quán)過(guò)期。一種措施是提起訴訟。另一種措施是引起訴訟時(shí)效中斷，中斷后訴訟時(shí)效可以重