現(xiàn)代刑法學(xué)-03-罪刑法定原則教案資料

現(xiàn)代刑法學(xué)--03-罪刑法定原則第一節(jié)

刑法基本原則概述詞源學(xué)：拉丁文primum，最先的、最重要的。基本原則，強調(diào)了作為本源的意思中最重要的部分。我國刑法學(xué)界的共識：只有在刑法中特有的、貫穿于全部刑法內(nèi)容的、對犯罪與刑罰的制定、適用和刑罰的執(zhí)行具有直接指導(dǎo)作用的準(zhǔn)則，才能稱得上刑法基本原則。在刑法中符合這個標(biāo)準(zhǔn)的原則，只有罪刑法定原則?；驹瓌t的作用基本原則具有本源的意義，發(fā)揮著指明法律制度整體方向的作用。當(dāng)具體規(guī)范不足以適用時，可以訴諸基本原則。例如，民法的誠實信用原則被稱為“帝王條款”，在當(dāng)事人沒有約定或者法律沒有其他明確規(guī)定之處，就可以根據(jù)這個基本原則確定法律責(zé)任。刑法的罪刑法定原則，不允許使用原則來發(fā)揮填補規(guī)范空缺的功能。案例當(dāng)刑法規(guī)定禁止盜竊他人的財物時，這個禁令是否可以適用于偷電的行為？我國刑法基本原則概述法定基本原則：罪刑法定原則（第3條）；適用刑法平等原則（第4條）；罪刑相適應(yīng)原則（第5條）。非（明確）法定原則：主客觀相統(tǒng)一原則；罪責(zé)自負(fù)原則。適用刑法平等原則第4條：“對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權(quán)。”“王子犯法與庶民同罪”法國《人權(quán)和公民權(quán)宣言》：“在法律面前，所有的公民都是平等的”。案例：擔(dān)任高級領(lǐng)導(dǎo)職位的國家工作人員成某非法收受賄賂，構(gòu)成受賄罪。是否可以通過罷免其領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的方法，減輕或者免除他的刑事責(zé)任？罪刑相適應(yīng)原則第5條：“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)?！薄白镓?zé)刑相適應(yīng)原則”？量刑原則：重罪重判、輕罪輕判；“罪責(zé)原則”：“可譴責(zé)性”；“免除刑罰”：罪責(zé)刑相適應(yīng)：有罪，司法裁量的結(jié)果；罪責(zé)原則：無罪，刑法規(guī)定的結(jié)果。主客觀相統(tǒng)一原則反對客觀歸罪與主觀歸罪；案例：刑警隊長郭某在執(zhí)行公務(wù)和訓(xùn)練任務(wù)期間領(lǐng)取軍用子彈千余發(fā)，任務(wù)執(zhí)行完畢后，將剩余的600余發(fā)子彈放在家中，是否構(gòu)成私藏彈藥罪（我國刑法第128條）？

《中國刑事審判指導(dǎo)案例（危害國家安全罪，危害公共安全罪，侵犯財產(chǎn)罪，危害國防利益罪）》，第80頁及以下。罪責(zé)自負(fù)原則反對株連無辜；案例：張某伙同李某，利用公路堵車之際，共同對被堵車輛行竊。張某攀上姜某的卡車，將車上拉運的白糖6袋扔下車（價值1200元），李某在下面撿拾和搬運。姜某發(fā)現(xiàn)后，下車抓住張某。張某竟用鐮刀擊傷姜某臉部，并用石頭威脅前來救助的貨主劉某，后被趕來的公安人員抓獲。李某應(yīng)當(dāng)與張某共同構(gòu)成盜竊罪（我國刑法第264條）。但是，他也應(yīng)當(dāng)由于張某打傷姜某的行為而轉(zhuǎn)化為搶劫罪嗎（我國刑法第269條與第163條）？第352頁及以下。第二節(jié)

罪刑法定原則的概念與種類罪刑法定原則：合法性原則，法治原則>罪刑法定原則；英文Principleoflegality；德文DasGesetzlichkeitsprinzip。罪刑法定原則的基本含義基本意思：“法無明文規(guī)定不為罪”（nullumcrimensinelege）；“法無明文規(guī)定不處罰”（nullapoeansinelege）。罪刑法定原則的基本意義在保障國家通過刑法懲罰犯罪以保護(hù)個人和社會的同時，也必須保護(hù)個人免受國家任意施加的懲罰。國家在對犯罪適用刑罰時，只有根據(jù)法律的規(guī)定，才是正義的。不受法律的約束，刑罰的使用就會是任意的和沒有根據(jù)的。罪刑法定原則因此成為反對不根據(jù)法律適用刑罰，也就是反對破壞法治的重要武器。中國古代的罪刑法定春秋戰(zhàn)國時期：“君臣上下貴賤皆以法”、“事斷于法”，甚至“以法治國”的思想，還有過“鑄刑書”和“鑄刑鼎”的實踐。公元三世紀(jì)西晉《新律》：“律法斷罪，皆當(dāng)以法律令正文，若無正文，依附名例斷之，其正文名例所不及，皆不論。”《唐律疏議》：“諸斷獄皆須具引律令格式正文，違者笞三十?！边@個規(guī)定幾乎延續(xù)到清末的《大清律例》。西方最早的罪刑法定古羅馬：“適用刑罰必須根據(jù)法律?！币话阏J(rèn)為，罪刑法定的思想最早出現(xiàn)在英國1215年的《自由大憲章》第39條：“任何自由人，如未經(jīng)其同級貴族之依法裁判，或經(jīng)國王判決，皆不得被逮捕，監(jiān)禁，沒收財產(chǎn)，剝奪法律保護(hù)權(quán)，流放，或加以任何其他損害。”“正（適）當(dāng)法律程序（DueProcessofLaw）”。中國古代罪刑法定的崩潰我國古代輝煌燦爛的法律思想和法律實踐，由于封建制度尤其是極端專制制度追求不受限制和不受約束的君權(quán)與專橫，不僅使人民和社會無法在法律制度中獲得安全的保障，而且，也使得我國古代豐富的法律實踐難以總結(jié)形成有助于國家長治久安的理論體系和基本制度。在歷史發(fā)展的洪流中，封建主義最終淪為阻礙我國社會進(jìn)步的一股最反動的勢力，我國古代的封建法制也終于失去了轉(zhuǎn)向近代化的歷史機遇。西方罪刑法定的發(fā)展在啟蒙運動中，罪刑法定實現(xiàn)了從思想、理論到法律原則的轉(zhuǎn)化，成為新興市民階級反對封建特權(quán)和反對罪刑擅斷的不可缺少的武器。罪刑法定從理論到原則理論：貝卡利亞:《論犯罪與刑罰》（1764）；“只有法律才能為犯罪規(guī)定刑罰”，“超出法律限度的刑罰就不再是一種正義的刑罰”。法律：1776年《美國憲法》；1787年約瑟夫二世的《奧地利刑法典》；1789年著名的《法國人權(quán)和公民權(quán)宣言》；1813年《巴伐利亞州刑法典》。法律原則：1810年《法國刑法典》之后為歐洲普遍接受二次大戰(zhàn)后，先成為憲法原則，后成為人權(quán)原則。蘇俄刑法的罪刑法定教條主義地對待馬列主義，長期沒有認(rèn)識與承認(rèn)“罪刑法定”，主張可以類推適用刑法。1957年以后，討論廢除類推，主張“法制原則”。1996年《俄羅斯刑法典》明確規(guī)定了罪刑法定原則。近現(xiàn)代中國刑法的罪刑法定引入和確立：《大清新刑律》第10條；1911年《暫行新刑律》；國民黨政府1928年，1935年刑法典。新中國：文革前：理論界認(rèn)為“應(yīng)當(dāng)是我國刑法的基本原則”，“法制原則”。文革后：理論上明確主張，立法上“基本采取”（1979年刑法還允許類推）。1997年《刑法典》明確確立。我國刑法第3條的規(guī)定“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑?！弊镄谭ǘㄗ罱K以基本原則的形式在我國刑法中得以確立，標(biāo)志著我國刑法發(fā)展的重大進(jìn)步，也標(biāo)志著我國社會主義法治建設(shè)進(jìn)入了一個新的階段。第三節(jié)

罪刑法定原則的

理論基礎(chǔ)與基本作用一、罪刑法定原則的理論基礎(chǔ)

二、罪刑法定原則的基本作用理論基礎(chǔ)與基本作用理論基礎(chǔ)：說明為什么必須在刑法中規(guī)定罪刑法定原則的；基本作用：說明這個原則會提出什么樣的要求。理論基礎(chǔ)與基本作用，為確立和適用罪刑法定原則提供了基礎(chǔ)性的原理。罪刑法定原則的發(fā)展經(jīng)歷了一個長期復(fù)雜的過程，因此，這個原則在歷史發(fā)展過程中所依賴的思想基礎(chǔ)與所發(fā)揮的基本作用也是非常復(fù)雜的。一、罪刑法定原則的理論基礎(chǔ)必要性：以體現(xiàn)正義和防止專橫從而達(dá)到保護(hù)一個國家中所有社會成員為前提的。罪刑法定原則在適用上的特殊性：革命刑法；國際刑法。革命刑法革命刑法是指在推翻舊政權(quán)和建立新政權(quán)之后才制定的刑法。新的革命政權(quán)頒布的新法令，當(dāng)然具有立即實施的效力，才能發(fā)揮鎮(zhèn)壓反動勢力的作用。法國大革命把路易十六送上斷頭臺；我國建國初期的鎮(zhèn)壓反革命。國際刑法滔天罪行應(yīng)當(dāng)?shù)玫秸x的審判。紐倫堡國際軍事法庭對德國納粹戰(zhàn)犯的審判：1928年“關(guān)于放棄戰(zhàn)爭作為國家政策工具的公約”（也稱“凱洛格-白里安公約”），“紐倫堡國際軍事法庭憲章”；特別論證納粹罪行的非法性。納粹罪行的非法性“首先，應(yīng)當(dāng)注意到，‘法無明文規(guī)定不為罪’這個格言并不是對主權(quán)的一種限制，而是一條一般的正義原則。那種宣稱懲罰這些違反公約和保證就未經(jīng)警告地攻擊鄰國的人是不公正的主張，顯然是不符合事實的，因為在這種情況下，攻擊者一定知道自己正在作錯事，懲罰他遠(yuǎn)不是不公正的，如果他做的錯事可以允許不受到懲罰，那才是不公正的?！备锩谭ㄅc國際刑法的發(fā)展革命刑法走向執(zhí)政刑法；《國際刑事法院規(guī)約》：第22條：“法無明文不為罪”；第23條：“法無明文者不處罰”；采納了嚴(yán)格的罪刑法定原則！罪刑法定原則的生命力中國古代：“興功懼暴”、“定分止?fàn)帯?，推動以氏族部落為基礎(chǔ)的社會走向以國家和法律為基礎(chǔ)的社會，實現(xiàn)了國家的統(tǒng)一和強大。古代英國：《自由大憲章》的“正當(dāng)法律程序”，逐漸發(fā)展出了王權(quán)應(yīng)當(dāng)受到限制的思想和法律是限制王權(quán)的武器等認(rèn)識，使可靠的法律保障不再被視為貴族自由的基礎(chǔ)，而且還是平民自由的基礎(chǔ)。只有符合人民民主和自由要求的罪刑法定，才具有真正的生命力。罪刑法定原則的普通法基礎(chǔ)早期：所謂永恒不變的自然法：人的“自然權(quán)利”，“天賦人權(quán)”符合人的本性，是正義觀念所必然要求的。在受到懲罰之前就應(yīng)當(dāng)公正地得到告知，有根據(jù)法律調(diào)整自己行為的機會；無告知和無機會就懲罰是不正義的。普通法系國家較早在憲法中確立了“正當(dāng)法律程序”，根據(jù)憲法和依法辦事的思路，可以大大簡化對罪刑法定原則理論基礎(chǔ)的說明。大陸法系的傳統(tǒng)基礎(chǔ)傳統(tǒng)：“三權(quán)分立”理論：國家的權(quán)力應(yīng)當(dāng)由立法、司法、行政三個部門分別掌握，相互制約。費爾巴哈的“心理強制說”：利用人的趨利避害的本性，使人有可能權(quán)衡利害得失而在心理上產(chǎn)生遏制犯罪的意念。大陸法系的當(dāng)代基礎(chǔ)在法治傳統(tǒng)已經(jīng)建立的基礎(chǔ)上，直接強調(diào)遵從上位法（憲法），簡化說明。如法國。根據(jù)本國具體情況，強調(diào)自由主義和民主主義。如意大利與日本。自由主義強調(diào)尊重人權(quán)和有利于實現(xiàn)公民的自由，通過事先明確的規(guī)定，使人對自己行為的后果有“預(yù)測可能性”，不至于由于不知道而感到不安甚至導(dǎo)致“行為萎縮”。民主主義針對明確規(guī)定的犯罪與刑罰也可能是專制制度的產(chǎn)物這個問題，強調(diào)罪刑法定原則必須是民主制度的產(chǎn)物，必須是國民意志的體現(xiàn)?，F(xiàn)代刑法學(xué)最有影響的觀點政治自由：罪刑法定否定專橫地行使刑罰權(quán)，使人民贏得對專制主義的一個重要勝利。民主制度：立法者不能同時行使司法權(quán)，法官也不能同時制定法律。任意立法和司法專橫都要遏制。一般預(yù)防：公開而明確的法律，威懾潛在的犯罪人，鼓勵和鞏固人民對法律的忠誠。罪責(zé)原則：犯罪應(yīng)當(dāng)受到譴責(zé)，但只有在行為人事前知道或至少有機會知道行為是被禁止的，才能說他有“可譴責(zé)性”。我國罪刑法定原則的確立現(xiàn)代刑法學(xué)的一般觀點也是我國刑法學(xué)基本認(rèn)同的。文化大革命之后“人心思法”完善法制、貫徹“依法治國”的大形勢；國內(nèi)外正反兩個方面經(jīng)驗教訓(xùn)的檢驗；符合我國保障人民基本權(quán)利和自由的要求；建設(shè)和保障社會主義法治國家的重要措施。二、罪刑法定原則的基本作用罪之法定與刑之法定罪刑法定原則的基本作用罪之法定與刑之法定罪之法定：沒有法律就沒有犯罪，不是以行為的社會危害性程度為標(biāo)準(zhǔn)，而是以法律規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)?！胺缸锶说拇髴椪隆保嚎鋸埮c真意；特別狡猾罪行的逃脫v.司法專橫；刑法條文的科學(xué)性＋刑事立法的及時性。刑的法定：沒有法律就沒有刑罰，包括刑罰的種類與程度，尤其是最嚴(yán)厲的懲罰，但不要求量刑等級表或者量刑指南；在刑罰方面比犯罪的確定性方面更能容忍不明確性，例如，罰金刑的規(guī)定，（第52條，第201條，第213條）。罪刑法定原則的基本要求傳統(tǒng)的認(rèn)識：反對習(xí)慣法和命令；反對類推解釋；反對不定期刑；反對溯及既往。

現(xiàn)代的認(rèn)識：嚴(yán)格罪刑法定（禁止類推）；書面罪刑法定（禁止習(xí)慣法）；事先罪刑法定（禁止溯及既往）；確實罪刑法定（禁止不確定刑法）禁止類推類推：對法律沒有明文規(guī)定的行為，比照刑法最相類似的條文定罪量刑的做法。允許類推與刑事訴訟法等方面的制度限制：陪審團(tuán)和“排除合理懷疑”的證明規(guī)則。1979年-1997年的類推實踐：禁止類推的要求以刑法的明文規(guī)定為限：立法技術(shù)：“舉輕以明重”。刑法第263條第7項：持手榴彈？刑法解釋：在口語可能的含義范圍內(nèi)。走私彈頭、彈殼：第151條v.第153條、第152條第2款？禁止習(xí)慣法習(xí)慣：一般指在民間或者在行業(yè)中形成的各種習(xí)俗。一般包括不是由國家立法機關(guān)經(jīng)過立法程序制定的各種規(guī)則，包括行政機關(guān)制定的命令。普通法系：判例法必須服從制定法、“遵從先例”和“正當(dāng)法律程序”等原則，長期沒有使用判決創(chuàng)設(shè)新罪。不禁止采納行政法規(guī)中的概念與規(guī)定：刑法第180條；習(xí)慣法可以作為排除和減輕刑事處罰的根據(jù)。禁止溯及既往最基本也是最無爭議的要求：事后制定的法律不能適用生效前實行的行為。最早規(guī)定在法律中，美國憲法和法國人權(quán)宣言。事先：行為之前，不是后果出現(xiàn)之前。