法理學(xué)-權(quán)利和義務(wù)誰(shuí)優(yōu)先.教學(xué)提綱

法理學(xué)-權(quán)利和義務(wù)誰(shuí)優(yōu)先.

《大遷徙》的出版方為火花雜志社，該雜志由山西文聯(lián)出版，半月刊，上半期由火花文藝月刊在山西編輯，下半期由《火花———文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)》在北京編輯，負(fù)責(zé)人為執(zhí)行社長(zhǎng)魏丕植。魏表示，當(dāng)初雜志社答應(yīng)以2010年增刊的形式出版此書(shū)，“謝朝平的《大遷徙》是一部反映移民真實(shí)疾苦的紀(jì)實(shí)文學(xué)?！苯?jīng)過(guò)魏丕植和執(zhí)行主編陳榮麟的審核后，火花雜志社于5月21日下發(fā)了文件，同意出版《大遷徙》，由謝朝平自費(fèi)出版，首印一萬(wàn)余冊(cè)。公眾對(duì)“渭南書(shū)案”評(píng)價(jià)：一個(gè)權(quán)力打擊言論自由的惡劣標(biāo)本！對(duì)于“渭南書(shū)案”，我們沒(méi)有態(tài)度，我們?cè)噲D從這個(gè)案子中尋找權(quán)利和義務(wù)的影子。渭南書(shū)案謝朝平“火花”出版社渭南公安局涉案主體謝朝平的權(quán)利和義務(wù)著作權(quán)《民法通則》第九十四條：公民、法人享有著作權(quán)（版權(quán)），依法有署名、發(fā)表、出版、獲得報(bào)酬等權(quán)利?！吨鳈?quán)法》第二條：中國(guó)公民、法人或者其他組織的作品，不論是否發(fā)表，依照本法享有著作權(quán)。謝朝平享有《大遷徙》著作權(quán)中的發(fā)表權(quán)和發(fā)行權(quán)?！吨鳈?quán)法》第四條：著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。謝朝平行使著作權(quán)須遵守法律，不得損害公共利益。案情細(xì)節(jié)：謝朝平自費(fèi)五萬(wàn)元將其報(bào)告文學(xué)《大遷徙》在火花上以增刊的方式付印一萬(wàn)冊(cè)。案情細(xì)節(jié)：渭南警方以謝朝平“非法經(jīng)營(yíng)”為由帶走謝朝平。

憲法第37條：中華人民共和國(guó)公民的人身自由不受侵犯。當(dāng)公民違反法律要承擔(dān)刑事責(zé)任時(shí)，犯罪嫌疑人將被公安機(jī)關(guān)執(zhí)行強(qiáng)制措施，不享受人身自由。謝朝平的權(quán)利和義務(wù)人身自由出版社的權(quán)利和義務(wù)案情細(xì)節(jié)：2010年年6月，《大遷徙》被《火花》雜志以增刊形式出版，當(dāng)雜志運(yùn)到渭南時(shí)，被當(dāng)?shù)匚幕块T(mén)以“非法出版物”為由沒(méi)收。出版權(quán)

憲法第三十五條：中華人民共和國(guó)公民有言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威的自由?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋[1998]30號(hào)）第十一條：“違反國(guó)家規(guī)定，出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行本解釋第一條至第十條規(guī)定以外的其他嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和擾亂市場(chǎng)秩序的非法出版物，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條第（三）項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰?！薄洞筮w徙》被認(rèn)定為“非法出版物”，《火花》雜志的出版權(quán)受到了限制。案情細(xì)節(jié)：在出版程序上，《火花》雜志卻遺漏了關(guān)鍵的一環(huán)。增刊不同于正刊，依據(jù)相關(guān)出版政策，增刊出版前必須向主辦主管等相關(guān)上級(jí)職能部門(mén)報(bào)批。而《大遷徙》出版印刷后，雜志社的報(bào)批手續(xù)還未進(jìn)行。增刊新出報(bào)刊[1999]1114號(hào)”文件中，新聞出版總署規(guī)定，“期刊出版增刊應(yīng)按照有關(guān)出版管理規(guī)定及批準(zhǔn)文件規(guī)定的要求進(jìn)行出版。期刊每年一般只批準(zhǔn)出版一期增刊，一次申請(qǐng)只對(duì)一期增刊有效。有特殊情況需一年出版一期以上增刊的，應(yīng)逐次報(bào)批。期刊出版增刊，其宗旨、編輯方針、開(kāi)本和發(fā)行范圍必須與正刊一致。期刊增刊必須刊印期刊國(guó)內(nèi)統(tǒng)一刊號(hào)、一次性增刊許可證編號(hào)，并在封面刊印正刊名稱(chēng)和注明‘增刊’，不得冠以其他名稱(chēng)或副標(biāo)識(shí)。期刊出版增刊，必須由本刊編輯出版，不得以委托、承包或類(lèi)似方式由其他單位或個(gè)人編輯出版，亦不得以本刊派出機(jī)構(gòu)的名義及其他變相方式編輯出版?！薄盎鸹ā背霭嫔缬捎谠隹某绦蛐赃`規(guī)，因而其出版的《大遷移》合法性受到質(zhì)疑。公安機(jī)關(guān)的權(quán)力及其限制案情細(xì)節(jié)：1、謝朝平的妻子李瓊稱(chēng)，謝朝平被帶走那天，渭南公安沒(méi)有出示拘傳證。2、謝朝平于8月20日被刑事拘留至9月4日已經(jīng)14天了，警方仍未提請(qǐng)檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行批捕。拘傳、拘留刑事訴訟法第六十四條：

人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)根據(jù)案件情況，對(duì)犯罪嫌疑人、被告人可以拘傳、取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住。第八十條：公安機(jī)關(guān)對(duì)于現(xiàn)行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留：(一)正在預(yù)備犯罪、實(shí)行犯罪或者在犯罪后即時(shí)被發(fā)覺(jué)的;(二)被害人或者在場(chǎng)親眼看見(jiàn)的人指認(rèn)他犯罪的;(三)在身邊或者住處發(fā)現(xiàn)有犯罪證據(jù)的;(四)犯罪后企圖自殺、逃跑或者在逃的;(五)有毀滅、偽造證據(jù)或者串供可能的;(六)不講真實(shí)姓名、住址，身份不明的;(七)有流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案重大嫌疑的。第六十九條：公安機(jī)關(guān)對(duì)被拘留的人，認(rèn)為需要逮捕的，應(yīng)在拘留后的三日以內(nèi)，提請(qǐng)人民檢察院審查批準(zhǔn)。人民檢察院應(yīng)當(dāng)自接到公安機(jī)關(guān)提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕書(shū)后的七日以內(nèi)，作出批準(zhǔn)逮捕或者不批準(zhǔn)逮捕的決定。人民檢察院不批準(zhǔn)逮捕的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在接到通知后立即釋放，并且將執(zhí)行情況及時(shí)通知人民檢察院。對(duì)于需要繼續(xù)偵查，并且符合取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住條件的，依法取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住。第八十三條：公安機(jī)關(guān)拘留人的時(shí)候，必須出示拘留證?！缎淘V法修正案》第一百一十七條：傳喚、拘傳持續(xù)的時(shí)間不得超過(guò)十二小時(shí)；案情特別重大、復(fù)雜，需要采取拘留、逮捕措施的，傳喚、拘傳持續(xù)的時(shí)間不得超過(guò)二十四小時(shí)。

如果謝朝陽(yáng)被民警帶走，是被執(zhí)行拘傳，則需要出示拘傳證，并在十二小時(shí)內(nèi)釋放；如果被執(zhí)行拘留，則最多可以拘留十天，而謝朝陽(yáng)被帶走十多天也沒(méi)有音訊，公眾不得不對(duì)公安機(jī)關(guān)的程序合法性產(chǎn)生質(zhì)疑。分析“渭南書(shū)案”涉案主體的權(quán)利與義務(wù)，我們可以發(fā)現(xiàn)，無(wú)論是普通公民還是執(zhí)法機(jī)關(guān)，其權(quán)利（力）的行使不是無(wú)限度的，要受到法律法規(guī)的約束，這種約束，在某種程度上也可稱(chēng)為是法律規(guī)定的義務(wù)。權(quán)利VS義務(wù)誰(shuí)優(yōu)先？權(quán)利先定，義務(wù)后生？

國(guó)家是由個(gè)體人組成的。個(gè)人的權(quán)利是先于國(guó)家而存在的。個(gè)人的對(duì)幸福的要求和追求，是個(gè)人先定的權(quán)利。國(guó)家的立法要先規(guī)定公民的權(quán)利，然后，圍繞著權(quán)利的保護(hù)而規(guī)定義務(wù)。

理論依據(jù)：自然法理論自然法理論古典自然法認(rèn)為：

生命、自由、財(cái)產(chǎn)、追求幸福、平等、博愛(ài)及自我保存等權(quán)利是本源于自然法的，自然法是最高的、永恒的。人們?cè)谧匀环ê屠硇缘膯⒌舷拢匀换虮黄鹊馗髯酝夥艞壸陨淼牟糠痔熨x權(quán)利，交給社會(huì)，相互訂立建立國(guó)家的契約?！皺?quán)利先定，義務(wù)后生”這種思維方式可以推斷：國(guó)家立法產(chǎn)生法律規(guī)則。權(quán)利對(duì)國(guó)家的先在性≠

權(quán)利對(duì)義務(wù)的先在性法律規(guī)則淵源于國(guó)家立法？義務(wù)是后于權(quán)利產(chǎn)生的？我們的質(zhì)疑法律規(guī)則產(chǎn)生于社會(huì)契約立法，國(guó)家不可以隨意立法，而是根據(jù)社會(huì)成員已經(jīng)協(xié)議的規(guī)則而立法。從表面上，近代社會(huì)很多國(guó)家的法律確實(shí)來(lái)自于國(guó)家立法，而且這種立法行為只對(duì)掌握著國(guó)家政權(quán)的統(tǒng)治者而言才有實(shí)施的可能。但是國(guó)家立法頒布的行為規(guī)則只有在為廣大人民群眾所接受并被絕大多數(shù)人付諸行為實(shí)踐時(shí)，才成為真正的法律。社會(huì)契約立法

在任何一個(gè)特定的歷史階段中的特定社會(huì)中，與該歷史階段的特定的生產(chǎn)力發(fā)展水平相適應(yīng)，人們相互間結(jié)成一定的生產(chǎn)關(guān)系，這些構(gòu)成一定的生產(chǎn)方式。既定的生產(chǎn)方式的維持和運(yùn)作，是滿足人們衣、食、住、行等基本物質(zhì)需要的前提，而人們的行為自由又以這些基本物質(zhì)需求得到滿足為前提，這樣，既定的生產(chǎn)方式的維護(hù)和運(yùn)作便成為對(duì)既定社會(huì)中人們行為自由的限制。馬克思主義的歷史唯物論

既定的社會(huì)生產(chǎn)關(guān)系是通過(guò)人們既定方式的行為體現(xiàn)的。既定的社會(huì)生產(chǎn)關(guān)系的重復(fù)再現(xiàn)，就是人們的既定方式的行為的重復(fù)再現(xiàn)。產(chǎn)生了規(guī)則既定的社會(huì)生產(chǎn)關(guān)系維護(hù)和運(yùn)作行為自由的限制重復(fù)再現(xiàn)規(guī)則

起初的行為規(guī)則靠人們的良心、道德義務(wù)感、習(xí)慣性思維等去遵守。

那人們?yōu)槭裁丛敢庀拗谱约旱囊徊糠肿杂啥邮苓@種規(guī)則呢？

我們認(rèn)為這是人們理性地進(jìn)行利益博弈的結(jié)果。

我作為自然人，因自然賦予我的野性，使我有時(shí)、在某種情況下產(chǎn)生殺人的沖動(dòng)或需要，因此，我有時(shí)會(huì)將追求殺人作為我的利益。同時(shí)，我作為自然人有生存的需要、有生命的利益（生命權(quán)）。同樣地，他人追求殺人利益也遭到我的反對(duì)和武力反抗。自然賦予我們的理性，使我們各自認(rèn)識(shí)到自己的生命利益重于殺人利益。于是，我們各自決定，放棄自己的殺人利益，以換取他人同樣地放棄殺人利益，從而使自己的生命安全得到保障。這樣，我們就協(xié)議形成一條義務(wù)規(guī)則：“不得殺人”。我們各自承諾遵守這一義務(wù)規(guī)則，并不是認(rèn)識(shí)到他人的生命利益比自己的殺人利益更重要，而是認(rèn)識(shí)到自己的生命利益比自己的殺人利益更重要。同時(shí)，由于自己的生命利益只有在他人放棄殺人利益時(shí)才能得到保證，而他人只有在我也同樣放棄殺人利益時(shí)才同意放棄殺人利益，因此，為了我自己的生命利益，我必須放棄殺人利益，即承擔(dān)不得殺人這一義務(wù)。不得殺人表現(xiàn)既定的社會(huì)生產(chǎn)方式的必然性要求的行為規(guī)則和人們社會(huì)生活中的一般性行為規(guī)則在最初形成時(shí)，都是以道德規(guī)則和習(xí)慣規(guī)則的名義表現(xiàn)出來(lái)的。國(guó)家產(chǎn)生以后，國(guó)家以立法的方式將這些道德規(guī)則和習(xí)慣規(guī)則中的一部分加以明文規(guī)定或在具體司法中加以適用，這些道德規(guī)則和習(xí)慣規(guī)則上升為法律。規(guī)則的表現(xiàn)形式規(guī)則道德規(guī)則習(xí)慣規(guī)則法律規(guī)則

我們對(duì)于第一個(gè)問(wèn)題的回答：

法律規(guī)則淵源于國(guó)家前的社會(huì)契約，由國(guó)家通過(guò)立法的方式上升為法律而具有強(qiáng)制保障。

法律義務(wù)的思想始于羅馬法，它是一種作為得到政治上組織起來(lái)的社會(huì)強(qiáng)力支持的道德義務(wù)。在歷史上，義務(wù)思想要早于權(quán)利思想。義務(wù)思想的起源在英國(guó)法中，有人向國(guó)王控告，國(guó)王發(fā)給提供救濟(jì)的令狀。從這種令狀中發(fā)展出了訴訟。在訴訟之人們才最終看到義務(wù)被執(zhí)行，法學(xué)家們也看到了義務(wù)后面的相關(guān)權(quán)利。近來(lái)，人們看到，在權(quán)利后面的是一種被法律所確認(rèn)和界定的利益。法律發(fā)展的歷史順序救濟(jì)義務(wù)利益訴訟權(quán)利我們對(duì)第二個(gè)問(wèn)題的回答：法律發(fā)展歷史來(lái)說(shuō)，義務(wù)先于權(quán)利產(chǎn)生。在現(xiàn)實(shí)生活中，權(quán)利和義務(wù)誰(shuí)優(yōu)先？

一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)之所以被稱(chēng)為法律規(guī)范，就在于它授予人們一定的權(quán)利，告訴人們?cè)鯓拥闹鲝埡托袨槭钦?dāng)?shù)摹⒑戏ǖ?、?huì)受到法律保護(hù)的；或者給人們?cè)O(shè)定某種義務(wù)，指示人們?cè)鯓拥男袨閼?yīng)為的、必為的或禁為的。（張文顯.法理學(xué)［Ｍ］.北京：高等教育出版社、北京大學(xué)出版社，2011.92）

解讀：1、評(píng)判權(quán)利是否正當(dāng)、合法，意味著人們需要履行一定義務(wù)是“正當(dāng)”、“合法”的前提下，才能享受有關(guān)的權(quán)利。2、義務(wù)是必須去做或禁止去做，違反法律的規(guī)定就要承擔(dān)一定的法律后果。

權(quán)利和義務(wù)的定義我們認(rèn)為，義務(wù)優(yōu)先于權(quán)利1.禁忌、義務(wù)的出現(xiàn)和發(fā)展，是人類(lèi)社會(huì)有序化的標(biāo)志。

食物禁忌性禁忌

義務(wù)是在社會(huì)資源有限的情況下為解決社會(huì)成員的兩種或兩種以上需要的互損性或沖突性而形成的。一般說(shuō)來(lái)，那種在價(jià)值上具有優(yōu)先性，在群體中具有共同性的需要的滿足度，就是義務(wù)確認(rèn)的依據(jù)。

義務(wù)規(guī)范有著更確定的信息價(jià)值法律作為一種信息能使社會(huì)處于有序、自控狀態(tài)，首先就在于它能夠消除對(duì)人們一些行為認(rèn)識(shí)的意志上的不定性，法律在人們根據(jù)所作的為或不為兩種可能選擇中消除一種，留下另一種，以致使人們的意志選擇有定。在法律的兩種基本規(guī)范手段——義務(wù)和權(quán)利——中，能消除人們意志不定性的，恰恰只有義務(wù)規(guī)范。

2.最初的法律規(guī)則主要是由義務(wù)性規(guī)范構(gòu)成。公元前18世紀(jì)古巴比倫王國(guó)的《漢謨拉比法典》

公元5世紀(jì)~6世紀(jì)法蘭克王國(guó)的《薩利克法典》

羅馬《十二銅表法》

歷史材料證明，法律從其一開(kāi)始產(chǎn)生，強(qiáng)調(diào)的重心就是義務(wù)、而不是宣告權(quán)利。

3.法律權(quán)利的宣告和規(guī)定主要是對(duì)歷史義務(wù)的批判否定。新的義務(wù)約束產(chǎn)生，保障權(quán)利和維護(hù)秩序。

4.單方面的權(quán)利宣告不足以保護(hù)社會(huì)意圖保護(hù)的個(gè)體利益和行為自由。

民法第九十八條規(guī)定：公民享有生命健康權(quán)。刑法規(guī)定：故意殺人、過(guò)失殺人、故意傷害他人身體必須承擔(dān)刑事責(zé)任。美國(guó)憲法的《權(quán)利法案》不是簡(jiǎn)單的正面權(quán)利宣告來(lái)表達(dá)人民的享有的權(quán)利，而是以對(duì)國(guó)會(huì)、對(duì)政府、對(duì)法院分別提出禁令性義務(wù)的方式來(lái)表達(dá)人民的權(quán)利由于義務(wù)具有不可放棄性、不可違背性，因此，只要義務(wù)被履行，義務(wù)規(guī)范所意圖保護(hù)的利益就必然被實(shí)現(xiàn)。而權(quán)利規(guī)范所意圖保護(hù)的利益的實(shí)現(xiàn)只有或然性，沒(méi)有必然性。義務(wù)規(guī)范對(duì)利益保護(hù)更具有直接性、必然性5、義務(wù)規(guī)范具有更強(qiáng)烈的司法操作功能

只有義務(wù)規(guī)范能夠?yàn)樗痉C(jī)關(guān)提供應(yīng)向什么人、向什么行為實(shí)施強(qiáng)制以及應(yīng)施加什么樣的強(qiáng)制、強(qiáng)制到何種程度的規(guī)范依據(jù)。禁忌、義務(wù)的出現(xiàn)和發(fā)展，是人類(lèi)社會(huì)有序化的標(biāo)志。最初的法律規(guī)則主要是由義務(wù)性規(guī)范構(gòu)成。法律權(quán)利的宣告和規(guī)定主要是對(duì)歷史義務(wù)的批判否定。

單方面的權(quán)利宣告不足