激光雷達銷售公司知識產(chǎn)權(quán)制度

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目錄一、知識產(chǎn)權(quán)法律淵源 3二、我國知識產(chǎn)權(quán)法律制度的發(fā)展歷程 6三、知識產(chǎn)品生產(chǎn)的內(nèi)在規(guī)律、生產(chǎn)體系及生產(chǎn)函數(shù) 7四、知識產(chǎn)品生產(chǎn)概述 15五、知識產(chǎn)品交換的形式 19六、知識交換概述 20七、知識產(chǎn)權(quán)管理的觀察視角 20八、知識產(chǎn)權(quán)的觀念革新 23九、知識產(chǎn)權(quán)交易的盡職調(diào)查 28十、供應(yīng)鏈上的知識產(chǎn)權(quán)管理 44十一、知識產(chǎn)權(quán)保護管理 58十二、知識產(chǎn)權(quán)布局管理 83十三、公司簡介 108十四、項目概況 110十五、SWOT分析 113十六、組織機構(gòu)及人力資源 123勞動定員一覽表 123

知識產(chǎn)權(quán)法律淵源法律淵源，是指法律的表現(xiàn)形式，它包括四個含義：法律規(guī)范的創(chuàng)制機關(guān)、外部表現(xiàn)形式、效力級別和地域效力。在我國，知識產(chǎn)權(quán)法律的正式法律淵源是指立法機關(guān)制定的各種知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)和地方政府制定的條例及最高人民法院的司法解釋及國務(wù)院相關(guān)部委的規(guī)章。具體如下：（1）憲法。憲法是我國的根本大法，是制定一切法律、法規(guī)包括知識產(chǎn)權(quán)法的依據(jù)。憲法規(guī)定：“國家發(fā)展自然科學和社會科學事業(yè)，普及科學和技術(shù)知識，獎勵科學研究成果和技術(shù)發(fā)明創(chuàng)造?！薄皣野l(fā)展為人民服務(wù)、為社會主義服務(wù)的文學藝術(shù)事業(yè)、新聞廣播電視事業(yè)、出版發(fā)行事業(yè)、圖書館博物館文化館和其他文化事業(yè)，開展群眾性的文化活動。”“中華人民共和國公民有進行科學研究、文學藝術(shù)創(chuàng)作和其他文化活動的自由。國家對于從事教育、科學、技術(shù)、文學、藝術(shù)和其他文化事業(yè)的公民的有益于人民的創(chuàng)造性工作，給以鼓勵和幫助?！边@些規(guī)定為國家立法機關(guān)、知識產(chǎn)權(quán)的行政管理部門制定知識產(chǎn)權(quán)的法律、法規(guī)等提供了依據(jù)和準則。（2）法律。法律是由全國人民大會及其常務(wù)委員會制定的。A.民法。民法是調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。2017年，我國在1987年1月1日生效的《中華人民共和國民法通則》的基礎(chǔ)上，著手制定民法典。民法典將由總則編和各分編組成，目前總則已經(jīng)于2017年10月1日生效實施，其中關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)定在第123條中，即民事主體依法享有知識產(chǎn)權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)是權(quán)利人依法就下列客體享有的專有的權(quán)利：a.作品；b.發(fā)明、實用新型、外觀設(shè)計；c.商標；d.地理標志；e.商業(yè)秘密；f.集成電路布圖設(shè)計；h.植物新品種；i.法律規(guī)定的其他客體。目前，民法典各編的立法規(guī)劃中并沒有為知識產(chǎn)權(quán)編留下明確的空間。盡管在未來民法典各編中還可能會出現(xiàn)與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的規(guī)定，但關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的集中性規(guī)定極可能就只有《民法總則》第123條這唯一的一條。相比較而言，《民法通則》在第五章“民事權(quán)利”中用專節(jié)（第三節(jié)第94—97條）對知識產(chǎn)權(quán)進行了明確規(guī)定，《民法總則》知識產(chǎn)權(quán)條款在條款設(shè)置模式上并未有太大變化，反而在條款數(shù)量上有所減少，在形式上很容易讓人形成知識產(chǎn)權(quán)不如其他民事權(quán)利重要的印象。B.知識產(chǎn)權(quán)法。我國沒有制定統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典，但制定了一系列保護知識產(chǎn)權(quán)的單行法，如《商標法》《專利法》《著作權(quán)法》《反不正當競爭法》。這是我國知識產(chǎn)權(quán)法的基本法律淵源。C.刑法。刑法是關(guān)于犯罪、刑事責任和刑罰的法律規(guī)范的總稱。我國《刑法》在“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”一章中專節(jié)規(guī)定了“侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪”，用八條規(guī)定了侵犯商標權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)的刑事責任。對于嚴重侵犯知識產(chǎn)權(quán)、構(gòu)成犯罪的人追究其刑事責任，是保護知識產(chǎn)權(quán)的最強有力的手段。D.其他有關(guān)法律。除上述法律外，知識產(chǎn)權(quán)還受其他有關(guān)法律的調(diào)整，如《反不正當競爭法》《擔保法》《食品衛(wèi)生法》《產(chǎn)品質(zhì)量法》《環(huán)境保護法》《稅法》《民事訴訟法》《刑事訴訟法》《行政訴訟法》《行政處罰法》《行政許可法》等，其中有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)范，也是知識產(chǎn)權(quán)法的淵源。（3）行政法規(guī)。行政法規(guī)是由國家最高行政機關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)制定和頒布的規(guī)范性法律文件。在我國，作為知識產(chǎn)權(quán)法淵源的行政法規(guī)主要有：《專利法實施細則》《商標法實施條例》《著作權(quán)法實施條例》《計算機軟件保護條例》《植物新品種保護條例》《集成電路布圖設(shè)計保護條例》《中藥品種保護條例》《馳名商標認定和保護規(guī)定》《馬德里商標國際注冊實施辦法》《商標評審規(guī)則》《原產(chǎn)地標記管理規(guī)定》《特殊標志管理條例》《傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護條例》《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名管理辦法》《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護條例》等。（4）最高人民法院頒布的司法解釋。為指導全國法院的知識產(chǎn)權(quán)審判工作，最高人民法院作出的一系列關(guān)于在審判工作中適用知識產(chǎn)權(quán)法的司法解釋，也是我國知識產(chǎn)權(quán)法律的淵源。如《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》等。（5）地方性法規(guī)、規(guī)定等。各省、自治區(qū)、直轄市制定的地方性法規(guī)、規(guī)定等有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)方面的規(guī)范，在本轄區(qū)范圍內(nèi)有法律效力，也為知識產(chǎn)權(quán)法的淵源。如《上海市專利保護條例》等。（6）國務(wù)院各部委的相關(guān)規(guī)章。國務(wù)院相關(guān)部委擔任著知識產(chǎn)權(quán)管理的職能，其頒布的規(guī)章也是知識產(chǎn)權(quán)法律淵源。如國家知識產(chǎn)權(quán)局就專利申請、專利審查及專利許可等頒布的各種規(guī)章和規(guī)定，國家工商行政管理總局關(guān)于服務(wù)商標使用有關(guān)問題的意見、國家版權(quán)局計算機軟件登記辦法等。我國知識產(chǎn)權(quán)法律制度的發(fā)展歷程1978年改革開放以后，這段時期內(nèi)我國逐步建立并完善知識產(chǎn)權(quán)法律體系。改革開放以后，萬物皆新，我國開始引進對外投資。社會建設(shè)需要很多發(fā)達國家的先進技術(shù)，但是發(fā)達國家不愿將技術(shù)出口到?jīng)]有專利保護的國家。另一方面，我國也有一些先進技術(shù)在國外申請專利，但其他國家要求僅在中國給予對等保護的條件下才能夠給予我國國民專利保護。這使得人們認識到，經(jīng)濟開放必然要建立知識產(chǎn)權(quán)制度。1980年我國成立了專利局。1982年全國人大常委會通過了《中華人民共和國商標法》，1984年3月12日六屆人大四次會議上通過了《中華人民共和國專利法》，1990年9月7日通過了《中華人民共和國著作權(quán)法》，1991年6月國務(wù)院又頒布了計算機軟件保護條例：1993年9月我國頒布了《反不正當競爭法》，開始明文保護商業(yè)秘密；1997年3月，國務(wù)院頒布了《植物新品種保護條例》。除了幾部單行法律與行政法規(guī)之外，我國1997年修訂后的《刑法》還列有專章，規(guī)定了對嚴重侵犯商標權(quán)、侵犯版權(quán)、侵害商業(yè)秘密及假冒他人專利者進行刑事制裁。至此，我國知識產(chǎn)權(quán)保護的法律體系中的基本法律、法規(guī)已經(jīng)基本具備。1980年，我國加入《世界知識產(chǎn)權(quán)組織》，后又加入《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》《保護文學藝術(shù)作品伯爾尼公約》《世界版權(quán)公約》《專利合作條約》和《商標國際注冊馬德里協(xié)定》及其《議定書》等一批重要的知識產(chǎn)權(quán)國際公約。知識產(chǎn)品生產(chǎn)的內(nèi)在規(guī)律、生產(chǎn)體系及生產(chǎn)函數(shù)（一）知識生產(chǎn)的內(nèi)在運行規(guī)律1、知識生產(chǎn)中的邊際收益遞增規(guī)律，即知識不再作為一個生產(chǎn)函數(shù)的外生變量而是作為生產(chǎn)函數(shù)的內(nèi)生變量，知識在生產(chǎn)、分配、使用的過程中不但沒有被消耗掉，而且不斷累積、外溢、增加、被多次以至于無數(shù)次重復(fù)使用進而被無償傳播和使用于整個社會。2、知識生產(chǎn)的累積效應(yīng)規(guī)律，即知識生產(chǎn)過程中形成了內(nèi)在增長和發(fā)展（自發(fā)的、螺旋上升的、不斷擴展的）的機制。累積效應(yīng)的結(jié)果是知識生產(chǎn)領(lǐng)域的“好者更好、優(yōu)者更優(yōu)”現(xiàn)象，同時也是知識生產(chǎn)過程中分工的加深，從而形成知識生產(chǎn)的專業(yè)化優(yōu)勢、比較優(yōu)勢，有利于高效配置社會資源特別是人力資本。3、知識生產(chǎn)的多元動力規(guī)律，這些動力包括：（1）社會需求，同其他產(chǎn)品一樣，知識的生產(chǎn)也同樣是在市場需求的拉動下不斷深化發(fā)展的；（2）知識本身，知識（包括科學知識與科學技術(shù)）生產(chǎn)具有較強的“內(nèi)生性”，即知識能夠再生知識（新知識）；（3）社會供給創(chuàng)造出的需求。有人在看到知識產(chǎn)權(quán)制度在促進今天的經(jīng)濟發(fā)展中的促進作用時，可能認為經(jīng)濟激勵機制是知識產(chǎn)生的主要動力。實際上我們看看歷史，人類在沒有知識產(chǎn)權(quán)制度的時代，技術(shù)及各種知識創(chuàng)造性活動也出現(xiàn)過幾次非?；钴S和繁盛的現(xiàn)象，如古希臘、古羅馬、古埃及等地都曾經(jīng)出現(xiàn)過技術(shù)快速發(fā)展的階段；中世紀的中國更是取得輝煌的技術(shù)成就。這表明，在工業(yè)革命之前，其他激勵機制的作用可能比經(jīng)濟因素的作用更大。此外，軍隊部門特殊的制度，在人類史上對技術(shù)和知識生產(chǎn)的貢獻也不應(yīng)當受到忽略；盡管與經(jīng)濟商業(yè)領(lǐng)域一樣，競爭都起決定作用，但軍隊系列的激勵技術(shù)和知識生產(chǎn)的制度顯然會不同于一般的商業(yè)領(lǐng)域。這些非經(jīng)濟動力因素是我們研究知識生產(chǎn)時需要加以考慮的。知識生產(chǎn)的路徑依賴規(guī)律：路徑依賴是指在事物發(fā)展過程中由于“慣性”而沿著原有的路線和途徑發(fā)展前進的現(xiàn)象。同樣，知識的生產(chǎn)和提供也具有路徑依賴的特點，這是因為在知識的生產(chǎn)和提供過程中，知識生產(chǎn)和提供主體逐步形成了有關(guān)某一知識產(chǎn)品的生產(chǎn)、管理等方面的優(yōu)勢和專長，從而使其在生產(chǎn)過程中形成了對這一知識領(lǐng)域和某一知識的高度依賴，如果知識生產(chǎn)和供給者轉(zhuǎn)移投資和轉(zhuǎn)產(chǎn)其他產(chǎn)品，其轉(zhuǎn)換成本將非常高昂。（二）知識生產(chǎn)體系國家的知識生產(chǎn)體系即為國家的創(chuàng)新體系。從理論上講國家創(chuàng)新體系可以分為知識創(chuàng)新系統(tǒng)、技術(shù)創(chuàng)新系統(tǒng)、知識傳播系統(tǒng)和知識應(yīng)用系統(tǒng)等。但是由于知識具有的共享性、耐用性、增值性（即強擴散性）、整體效益倍增性和在創(chuàng)新面前人人平等這些特性，知識的生產(chǎn)是絕不能截然分開的。上述體系構(gòu)成了國家知識生產(chǎn)的一個完整體系，共同服務(wù)于知識的生產(chǎn)和再生產(chǎn)。在生產(chǎn)體系中，保護生產(chǎn)者合法利益的機制也要建立起來。政府和企業(yè)要注重保護知識生產(chǎn)者的利益，保護他們生產(chǎn)知識的積極性。因為知識生產(chǎn)是一個主動意識很強的“良心”職業(yè)，知識分子的工作業(yè)績直接決定著知識經(jīng)濟中知識供給的數(shù)量和質(zhì)量?？蒲行枰冻龊蜖奚芏啵ＷC知識分子在知識生產(chǎn)過程中的需要，也要對他們在知識生產(chǎn)過程以外的實際問題采取相應(yīng)的措施和辦法，保證他們能在任何情況下不間斷地生產(chǎn)出先進而實用的知識。這就需要鑒于知識生產(chǎn)的特殊性，在生產(chǎn)系統(tǒng)中必須構(gòu)建完善的知識產(chǎn)品生產(chǎn)者保護制度，此為下文所述的知識產(chǎn)權(quán)制度體系。（三）知識經(jīng)濟的生產(chǎn)函數(shù)在知識產(chǎn)品生產(chǎn)的特點、規(guī)律和體系的影響下，我們再來分析一下知識經(jīng)濟下的生產(chǎn)函數(shù)。生產(chǎn)函數(shù)是指在一定時期內(nèi)，在技術(shù)水平不變的情況下，生產(chǎn)中所使用的各種生產(chǎn)要素的數(shù)量與所能生產(chǎn)的最大產(chǎn)量之間的關(guān)系。西方主流經(jīng)濟學家認為生產(chǎn)函數(shù)通?？杀硎緸镼=F（L，K，N，E），其中Q代表生產(chǎn)量，L代表勞動力，K代表資本，N代表土地，E代表企業(yè)家才能。從定義可以看出，這主要是適用于工業(yè)經(jīng)濟的一個公式；由于技術(shù)是一個無法確定的因子，為便于研究，經(jīng)濟學家們便假定它是一個常量。實際上它與人類整體經(jīng)濟發(fā)展狀況是不太符合的，因為技術(shù)一直處于變動之中，這種假定便于工業(yè)經(jīng)濟階段的研究，但未必適用于所有經(jīng)濟形態(tài)。我們倒傾向于以下較為簡潔的有關(guān)不同階段的生產(chǎn)函數(shù)的論述?；谌祟惿鐣娜N經(jīng)濟形態(tài)各自的特點和要素，農(nóng)業(yè)經(jīng)濟、工業(yè)經(jīng)濟和知識經(jīng)濟的生產(chǎn)函數(shù)可以分別用簡單函數(shù)表達，從簡單的函數(shù)可以看出，農(nóng)業(yè)經(jīng)濟時代，生產(chǎn)產(chǎn)出主要取決于體力勞動和以土地為主的自然資源。其中體力勞動是第一位的生產(chǎn)要素：由于技術(shù)較為落后，人力占有利用自然資源有限，資源相對富裕，體力越強，從自然界中獲得的財富可能就越多，其重要性超過了土地。但無論如何，由于體力中知識技術(shù)含量較少，人力可以開采的土地等自然資源（對許多資源限于知識和技術(shù)無法知曉，更無法開采使用）總是有限的，加上受制于天氣等自然環(huán)境，農(nóng)業(yè)經(jīng)濟時代的產(chǎn)出即創(chuàng)造的社會財富是極其有限的。在工業(yè)經(jīng)濟時代，自英國古典經(jīng)濟學家亞當—斯密建立古典經(jīng)濟學到美國經(jīng)濟學家P.A.薩繆爾森等人創(chuàng)立新古典綜合派以來，傳統(tǒng)經(jīng)濟學生產(chǎn)理論（又稱廠商理論）的核心就是生產(chǎn)函數(shù)，其產(chǎn)出由資本、勞動力（非技術(shù)的勞動力）和資源（隨著知識技術(shù)的發(fā)展，人類可以開采利用的資源范圍大大拓展，不再限于土地，含土地、水、森林、礦產(chǎn)和能源等一系列稀缺自然資源）等生產(chǎn)要素所決定，產(chǎn)出的增長，取決于各要素投入的增加，其中資本起到?jīng)Q定性的作用。這個生產(chǎn)函數(shù)是建立在人類20世紀初對技術(shù)、自然和人類自身認識及20世紀上半葉工業(yè)經(jīng)濟生產(chǎn)的基礎(chǔ)之上，盡管它對迄今為止的經(jīng)濟發(fā)展起了巨大的作用，但是，以知識經(jīng)濟學的眼光分析，我們也很容易發(fā)現(xiàn)它的不足之處：該函數(shù)無法恰當?shù)乇磉_出技術(shù)對經(jīng)濟發(fā)展的貢獻；前文已述，馬克思在分析資本主義生產(chǎn)過程中，工業(yè)革命后的勞動者應(yīng)是掌握一定知識或工業(yè)技術(shù)的勞動力，或至少知識技術(shù)對他們的勞動有著一定的影響（嚴格說來農(nóng)業(yè)經(jīng)濟時代的勞動力也是需掌握一定知識的，人類至今的所有勞動不可能不含有知識；不過，與工業(yè)經(jīng)濟相比，這種影響是無足輕重的），函數(shù)中認為的勞動力是非技術(shù)勞動力，是不準確的。其次，工業(yè)經(jīng)濟面對的最大的難題是對稀缺資源的依賴，資本實際上是一種道具，借助于它，在掌握一定技術(shù)的勞動力的運作下，通過對資源的利用，實現(xiàn)社會財富的增加。因此，這一個傳統(tǒng)函數(shù)表達應(yīng)被替代。即工業(yè)經(jīng)濟中，處于第一位的生產(chǎn)要素是自然資源；由于技術(shù)的進步和社會管理水平的提高，生產(chǎn)率水平獲得前所未有的發(fā)展人們可以開發(fā)多種自然資源，其重要性超過勞動力，成為社會財富的中心。如煤礦、金銀礦等各種礦產(chǎn)資源以及石油、天然氣等，成為各國爭奪的對象。根據(jù)20世紀下半葉以來的新知識和本世紀初知識經(jīng)濟的發(fā)展狀況，人們推定的知識經(jīng)濟生產(chǎn)函數(shù)中，增加了智力資源（包括人才、信息、科學、技術(shù)、組織、管理和決策等無形的勞動），且成為產(chǎn)出的第一影響要素，它對社會財富的增加起到了決定性作用。自然資源（包括土地、水、森林、草地、海洋、礦產(chǎn)、能源、物種、氣候和旅游資源）、資本和勞動力三個變量依然存在，但它們的順序與工業(yè)經(jīng)濟的生產(chǎn)函數(shù)相比發(fā)生了變化，資本和勞動力位于資源之后，說明資本和勞動力在知識經(jīng)濟時代的地位和作用不如工業(yè)經(jīng)濟時代的影響大。以美國上世紀90年代末至本世紀初為例，當時的美國沒有大量投入傳統(tǒng)資本來開發(fā)自然資源，非技術(shù)勞動力人口大大下降，但美國的財富和實力卻通過信息技術(shù)獲得了連續(xù)106個月的持續(xù)增長，說明知識經(jīng)濟時代，知識資源對經(jīng)濟發(fā)展的重要作用。比爾?蓋茨創(chuàng)辦的微軟公司不依賴于傳統(tǒng)資本、勞動力和自然資源的投入而依賴于技術(shù)投資而獲得的成功是另一個經(jīng)典的例子。下面簡要比較一下知識經(jīng)濟生產(chǎn)函數(shù)與工業(yè)經(jīng)濟生產(chǎn)函數(shù)各自所可能帶來的影響在工業(yè)經(jīng)濟中，經(jīng)濟發(fā)展主要依賴于資本及資本驅(qū)逐下的勞動力對稀缺自然資源利用而形成財富，進而推動經(jīng)濟的發(fā)展；所以自然資源對經(jīng)濟的發(fā)展十分重要。但隨著稀缺自然資源（尤其是不可再生能源）的減少，利用資源的成本日漸增加，相應(yīng)地資本積累也會逐漸減少，帶來的結(jié)果是資本的投入越來越有限，進而工業(yè)經(jīng)濟的發(fā)展會受到制約。非技術(shù)勞動的增加，主要取決于勞動力的增加，勞動力的增加取決于人口的增加，在主要依賴稀缺自然資源發(fā)展生產(chǎn)的工業(yè)經(jīng)濟中稀缺自然資源對地球人口的承載能力是有限的。土地是一種不可再生、不能創(chuàng)造的資源，其總量基本是個常數(shù)，圍海造田、圍湖墾殖的土地量不僅十分有限，還帶來了極大的副作用。因此土地的投入也是限定的。對于工業(yè)經(jīng)濟生產(chǎn)函數(shù)來說，三個變量都是有限的，因此，20世紀70年代，部分學者提出了工業(yè)經(jīng)濟的增長有限的結(jié)論。我們看知識經(jīng)濟生產(chǎn)函數(shù)與工業(yè)經(jīng)濟生產(chǎn)函數(shù)最大的不同就在于：其第一要素是智力資源，而人的智力資源是無限的。人用智力資源來集約利用稀缺自然資源的能力是近乎無限的，人用智力資源開發(fā)富有自然資源來代替現(xiàn)在不得不依賴的稀缺自然資源的能力更是無限的，因此，理論上，知識經(jīng)濟的發(fā)展是可以持續(xù)的；實踐中，已經(jīng)被部分科技成果所帶來的社會效果所驗證，如核能、光伏能等技術(shù)拓展了人類使用資源的能力和領(lǐng)域。隨著人類技術(shù)能力的進一步提升，許多今天看來解決不了的問題可能會被一一化解。知識產(chǎn)品生產(chǎn)概述此處討論的知識產(chǎn)品的產(chǎn)生主要是新知識的產(chǎn)生，在沒有特別說明時，就是研究知識的創(chuàng)新，即開發(fā)和提供新知識。它是整個知識經(jīng)濟體系得以建立的基礎(chǔ)，意指知識產(chǎn)品被生產(chǎn)出來的整個過程主要是指通過科學研究和開發(fā)而獲得新知識的過程，其活動形式為創(chuàng)造和創(chuàng)新，是一個較為復(fù)雜的過程。有學者認為，知識生產(chǎn)涉及生產(chǎn)者（傳播者）和接受者的共同行為；如果知識由一人生產(chǎn)出，但不向他人披露，則這對社會而言是沒有意義的，我們一般不會關(guān)心這種只有一個人知曉的知識。只有當他披露了這個“一人獨知的秘密”，其他人也認知了這種知識，在知識生產(chǎn)過程中他發(fā)揮了作用，人們才會認為這是“社會意義上的新知識”。因此，新知識的生產(chǎn)者在將其知識傳送給其他人以前，其生產(chǎn)知識的過程還沒有完成。我們認為這種觀點是合理全面的，但出于說明問題的需要及考量現(xiàn)實中的狀況和便于討論，本書將一個人或組織獨立完成了一個知識產(chǎn)品即視為“生產(chǎn)”，至于是否傳播于他人，在所不問。高校、科研院所的實驗室及企業(yè)、特定社會團體的研發(fā)部門是知識生產(chǎn)的主要場所。我們認為知識的生產(chǎn)主要來源于研發(fā)，而研發(fā)的主體主要是高等院校、科研院所和企業(yè)；其中高校、科研院所的研發(fā)資金主要來自政府、企業(yè)等的資助，而企業(yè)主要是高新技術(shù)企業(yè)、大型企業(yè)會進行研發(fā)投入，以產(chǎn)生新的產(chǎn)品或知識。總體上，研發(fā)投入較多的國家或主體，容易產(chǎn)生新的知識。發(fā)達國家總體上在研發(fā)投入方面多于發(fā)展中國家或最不發(fā)達國家，它們對世界新知識的貢獻顯然要多于或快于后者；但近年來，隨著中國研發(fā)投入的不斷增加，發(fā)展中的大國對世界技術(shù)和知識的貢獻在快速增加，這也是不爭的事實。就企業(yè)研發(fā)投入而言，有些發(fā)展中國家企業(yè)的研發(fā)投入超過發(fā)達國家的一些企業(yè)，如我國的華為2015年以來其研發(fā)投入占其銷售額均在15%左右，遠超過蘋果公司（5%左右）和其他在發(fā)達國家的競爭對手，故其產(chǎn)生的新技術(shù)、新產(chǎn)品的速度快于它們。美國有關(guān)的統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明，在全球范圍內(nèi)，研發(fā)績效在2018年前的15年中以相對較高的速度增長，平均每年增長6.7%，故其產(chǎn)生的新技術(shù)等知識也明顯快于1993年之前的知識增長。傳統(tǒng)上，科學體系被認為是新知識的主要生產(chǎn)者，新知識主要通過高校和政府資助的實驗室或研究機構(gòu)（包括軍隊中有關(guān)機構(gòu)）的基礎(chǔ)研究來完成。這種新知識通常被稱為“科學”，以區(qū)別于傳統(tǒng)上源自更為實務(wù)和商事研究而產(chǎn)生的知識，后者更接近于市場，可謂之為“技術(shù)”。在知識經(jīng)濟體系下，基礎(chǔ)研究和實用研究、科學與技術(shù)之區(qū)別變得有些模糊。關(guān)于科學和技術(shù)之間的準確界限及科學系統(tǒng)是否是新知識的唯一或主要的生產(chǎn)者之問題，一直存在著爭論。其中主要原因在于人們對政府在資助各種不同知識產(chǎn)生過程中適當作用的認識不同。一般來說，理論類的基礎(chǔ)研究，由于其成本回收時間長，商業(yè)交易見效慢，商業(yè)機構(gòu)一般不愿意進行投資，多由政府進行，然后在特定社會為人們所共享。而基礎(chǔ)理論往往是運用技術(shù)和知識產(chǎn)生的前提。盡管有些人的實際經(jīng)驗可以起到一定的作用，但其不系統(tǒng)性、淺顯性等特征，使得這些知識難以產(chǎn)生巨大的社會效應(yīng)。因此某種意義上說，最初知識的產(chǎn)生基本上來自兩個路徑：有計劃、有步驟的持續(xù)不斷的研發(fā)及來自個體或社會經(jīng)驗的積累。知識產(chǎn)品的生產(chǎn)是知識經(jīng)濟運行的起點，是技術(shù)創(chuàng)新的基礎(chǔ)，是新觀點、新技術(shù)、新發(fā)明等源頭，是知識經(jīng)濟得以產(chǎn)生和發(fā)展的最終動力，其生產(chǎn)率和質(zhì)量的高低，都直接影響到知識經(jīng)濟的運行。故知識的創(chuàng)造和創(chuàng)新成為各國政府、企業(yè)關(guān)心的重點。根據(jù)不同的知識類型，其生產(chǎn)的方法和路徑也不同，但最終都是通過人腦的思維來完成。因此，知識經(jīng)濟十分注重知識生產(chǎn)最終源頭——創(chuàng)新的個人及他們的創(chuàng)造性活動；由此不難理解，在知識經(jīng)濟時代，教育和研究與開發(fā)成為兩個最重要的活動。自工業(yè)革命以來，教育除了“傳道授業(yè)解惑”外，還有經(jīng)濟上的意義，即提高勞動者素質(zhì)，起到提高人力資本投資回報率的作用。教育出來的高素質(zhì)人才，對“新知識”的產(chǎn)生起決定性作用。教育首先是知識的傳播系統(tǒng)，通過傳播，它促進了知識的繼承和創(chuàng)新，為開發(fā)和利用知識創(chuàng)造條件。各國通行的義務(wù)教育、素質(zhì)教育、國家創(chuàng)新體系中教育制度建設(shè)等均是為知識生產(chǎn)服務(wù)的。如多數(shù)發(fā)達國家長達12年的義務(wù)教育及低收費的高等教育為它們的經(jīng)濟發(fā)展、文明進步起到巨大的推動作用，也為它們在知識經(jīng)濟時代獲得優(yōu)勢打下了基礎(chǔ)。此外，隨著知識信息爆炸時代的到來，學校教育之外的各種教育形式層出不窮，如智能教育、網(wǎng)絡(luò)或遠程教育及社會上各種職業(yè)培訓和后續(xù)教育等在經(jīng)濟發(fā)展中地位日趨重要。教育是知識經(jīng)濟的成功之本已為人們的共識。知識經(jīng)濟時代，研發(fā)是新知識產(chǎn)生的最主要形式，是建立知識密集型產(chǎn)業(yè)的核心和關(guān)鍵所在，其目的最終是為了知識的應(yīng)用（消費）；研發(fā)可以包括技術(shù)、制度與管理創(chuàng)新及它們的結(jié)合。從國家的角度看，研發(fā)投入是一國創(chuàng)新能力與綜合實力的主要標志之一；如經(jīng)合組織報告表明，2001年，日本、美國和法國的研發(fā)投入分別占GDP的3.29%、2.72%和2.18%，高于世界上多數(shù)國家。從企業(yè)角度看，它是企業(yè)核心競爭力增強和獲取市場的關(guān)鍵因素之一，眾多跨國公司的研發(fā)投入占本公司的銷售收入的4%—8%。但研發(fā)要取得預(yù)期的效果，還必須大抓研發(fā)管理機制，營造良好的社會環(huán)境：除鼓勵企業(yè)加大研發(fā)投入外，政府應(yīng)更多地扶持和資助基礎(chǔ)性研究項目，建立公共研發(fā)平臺；鼓勵研發(fā)人員投入科學研究并明白科學是技術(shù)發(fā)展的基礎(chǔ)，是知識的一部分，不應(yīng)為私人占有，而應(yīng)為大眾分享，是公益性項目；此類項目，因難以實現(xiàn)利潤，企業(yè)是不愿投入的。知識產(chǎn)品交換的形式知識產(chǎn)品因其種類繁多，交換的形式多種多樣，但總體上可以分為市場交換和非市場交換兩種主要形式。非市場交換更多地見于基礎(chǔ)研究成果的交流，如學術(shù)討論會或?qū)W術(shù)年會上與會者將自己的論文匯集于會議論文中，供他人參閱、了解、分享，同時也參閱、分享、了解他人的成果；會議中宣讀自己的論文，講解自己的觀點，與其他與會者交流看法等。還有一般同事、朋友之間的口頭、書面交流等也是常見的知識交換形式。它們無需金錢等媒介的介入，是知識產(chǎn)品非市場交換的典型形式。大部分知識產(chǎn)品的交換是要通過市場交換來實現(xiàn)的，尤其是那些系統(tǒng)、實用的知識。如思想、理論、藝術(shù)類的產(chǎn)品（以論文、著作、小說、劇本、樂譜、繪畫、棋譜等形式）的廣泛傳播要借助于報紙、雜志、書籍、廣播、電視甚至互聯(lián)網(wǎng)等載體，消費者或使用者通過支付費用的方式購得相應(yīng)的載體，以獲取知識產(chǎn)品；藝術(shù)品類的著作權(quán)等的拍賣交換也屬于市場交換形式。至于技術(shù)方案、配方、軟件程序以及咨詢服務(wù)類的知識成果本身與商業(yè)實踐緊密聯(lián)系，它們均以特定的市場形式進行交換。對于進入公有領(lǐng)域但由一定專業(yè)技術(shù)人員掌握的知識產(chǎn)品通常也會以市場交換形式來完成，如計算機、電視、收音機等修理技術(shù)等，只要掌握一定原理的人均可以以有償服務(wù)的形式為客戶提供服務(wù)。知識交換概述交換是指通過提供某種東西作為回報，從而取得所要的東西的行為；商品交換就是商品所有者按照等價交換的原則相互自愿讓渡商品所有權(quán)的經(jīng)濟行為，是商品所有者彼此讓渡使用價值和實現(xiàn)價值的過程。一切商品對它們的所有者是非使用價值，所有者只把使用價值作為交換手段，用它們?nèi)Q回自己需要的使用價值。但商品對它們的非所有者是使用價值。因此，商品必須全面轉(zhuǎn)手。這種轉(zhuǎn)手就形成商品交換。技術(shù)交換與技術(shù)傳播或分配有著密切聯(lián)系；傳播的主體一方往往較為主動，一方被動接受，而交換雖常常是雙方的主動介入，但它們都需通過交流才能完成。所以，傳播的效果通常與交換結(jié)合在一起才會理想。交換和傳播離不開提供中介服務(wù)的機構(gòu)，西方發(fā)達國家完善的知識中介服務(wù)機構(gòu)的制度對其知識經(jīng)濟取得的成就起到了積極推動的作用；但中國這方面的中介服務(wù)機構(gòu)和制度還有待于構(gòu)建和完善。知識產(chǎn)權(quán)管理的觀察視角知識產(chǎn)權(quán)管理可以宏大敘事，從國家戰(zhàn)略的角度縱橫開來，從行政管理的角度拓展開來，但本書所稱的知識產(chǎn)權(quán)管理，是面向企業(yè)管理的法律實踐，是一種指導發(fā)展思路、關(guān)注操作細節(jié)、重視實證研究、擅于案例解讀的中微觀研究，期待圍繞知識產(chǎn)權(quán)的體制建設(shè)、信息分析、經(jīng)營策略、風險管理和戰(zhàn)略規(guī)劃，探討如何通過知識產(chǎn)權(quán)增強企業(yè)技術(shù)能力，防御企業(yè)侵權(quán)風險，堅固企業(yè)的利潤根基，增強企業(yè)的競爭能力，從而通過加強知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)營管理，促進知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)化實施，使知識產(chǎn)權(quán)真正成為“澆在智慧火花上的利益之油”，源源不斷地激發(fā)自主創(chuàng)新、原始創(chuàng)新的潛力、動力和活力。面向企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)管理，可以從多重視角或多個層次切入進去。當然，不同的視角或?qū)哟危赡茉谀承┓矫娲嬖诮徊婊蛑睾?，但由于視角或重點的不同，反而可以讓大家更加全面深入地了解知識產(chǎn)權(quán)管理的內(nèi)涵。（一）組織面主要從組織建設(shè)的角度，研究企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)管理。比如，企業(yè)內(nèi)部知識產(chǎn)權(quán)管理機構(gòu)的定位、組織體系的架構(gòu)、管理機構(gòu)的職能以及管理人員的專業(yè)背景與知識結(jié)構(gòu)等。（二）制度面主要從制度建設(shè)的角度，研究企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)管理。比如，企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)管理具體制度的設(shè)計，知識產(chǎn)權(quán)制度體系的建設(shè)，以及相配套的一些操作規(guī)則和程序等。（三）員工面主要從員工管理的角度，研究企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)管理。比如，企業(yè)與員工之間保密協(xié)議的設(shè)計，企業(yè)與員工之間知識產(chǎn)權(quán)歸屬的處理對員工發(fā)明創(chuàng)新的激勵機制，面向員工的知識產(chǎn)權(quán)培訓等。（四）信息面主要從信息管理的角度，研究企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)管理。比如，專利信息的檢索利用，專利地圖的制作分析，商業(yè)秘密的檔案管理，知識產(chǎn)權(quán)的信息安全等。（五）流程面主要從流程管理的角度，研究企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)管理。比如，從研發(fā)設(shè)計、權(quán)利獲取，到經(jīng)營利用、侵權(quán)防御等流程，研究專利管理；從商標設(shè)計、商標注冊，到商標使用、商標續(xù)展等流程，研究注冊商標的管理等。（六）策略面主要從策略運用的角度，研究企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)管理。比如，專利回避設(shè)計的策略，專利布局的策略，商標注冊申請的策略，知識產(chǎn)權(quán)許可的策略、知識產(chǎn)權(quán)訴訟的策略等。（七）風險面主要從風險控制的角度，研究企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)管理。比如，如何防止研發(fā)創(chuàng)新的知識產(chǎn)權(quán)風險，如何規(guī)避商標名稱通用化風險，如何處理知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)危機，如何控制商業(yè)秘密的泄露風險等。（八）經(jīng)營面主要從經(jīng)營利用的角度，研究企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)管理。比如，如何從事知識產(chǎn)權(quán)的許可，如何通過知識產(chǎn)權(quán)融通資金，如何在企業(yè)并購中開展專利的盡職調(diào)查等。（九）行業(yè)面主要從行業(yè)合作的角度，研究企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)管理。比如，如何建立同業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略聯(lián)盟，如何處理行業(yè)性的知識產(chǎn)權(quán)爭議或危機等。知識產(chǎn)權(quán)的觀念革新農(nóng)業(yè)經(jīng)濟時代一去不返，工業(yè)經(jīng)濟時代漸行漸遠，知識經(jīng)濟時代方興未艾。在知識經(jīng)濟時代，企業(yè)財產(chǎn)價值的重心逐漸由有形的物質(zhì)資產(chǎn)，轉(zhuǎn)向無形的知識產(chǎn)權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)日益顯示出不可替代的重要性和蓬勃發(fā)展的生命力，開始登上舉足輕重的位置，而且被提升到國家戰(zhàn)略的高度，與科教興國戰(zhàn)略并駕齊驅(qū)，為科技創(chuàng)新活動保駕護航。經(jīng)過30多年的積累，我國專利申請總量與商標注冊總量均已走在世界前列，躋身于專利大國與商標大國之林，正朝著專利強國和品牌強國的方向努力。在這個努力奮進的過程中，如果單純追求數(shù)量增長，一味關(guān)心權(quán)利保護，將難以達成專利強國和品牌強國的夢想，難以適應(yīng)建立創(chuàng)新型國家的戰(zhàn)略需要。我國企業(yè)需要跨越知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展模式，培育知識產(chǎn)權(quán)的戰(zhàn)略思維，從知識產(chǎn)權(quán)保護的傳統(tǒng)觀念轉(zhuǎn)向知識產(chǎn)權(quán)經(jīng)營的現(xiàn)代理念，從知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)防御階段提升到知識產(chǎn)權(quán)的戰(zhàn)略規(guī)劃層次，尤其要以知識產(chǎn)權(quán)經(jīng)營利用為重心，把知識產(chǎn)權(quán)從法律資產(chǎn)的桎梏中解放出來釋放出商業(yè)資產(chǎn)的活力，進而發(fā)展到策略資產(chǎn)的境界，使之成為企業(yè)發(fā)展壯大的護身符和核動力，成為企業(yè)創(chuàng)造利潤的發(fā)動機和加速器。（一）從權(quán)利保護到經(jīng)營管理多年來，受制于發(fā)達國家的貿(mào)易報復(fù)和外交壓力，以及跨國公司的侵權(quán)指控和訴訟威脅，無論是作為宣傳喉舌的媒體，還是作為創(chuàng)新主體的企業(yè)，對待知識產(chǎn)權(quán)多半陷入“保護”的狹隘觀念。然而，從保護的角度觀察知識產(chǎn)權(quán)，是非常消極、被動的觀念和舉措，忽視了知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟意義，更弱化了知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)營管理。大力倡導知識產(chǎn)權(quán)保護的觀念無助于培育知識產(chǎn)權(quán)的運用能力，必須將傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)“保護”觀念改造為知識產(chǎn)權(quán)“經(jīng)營”觀念，將知識產(chǎn)權(quán)與技術(shù)研發(fā)方向、企業(yè)經(jīng)營活動、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)升級等相結(jié)合，開啟知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造價值的新局面。IBM一向被視為經(jīng)營知識產(chǎn)權(quán)的成功典范。在1993年，IBM的專利授權(quán)收入只有2億美金，經(jīng)過新任CEO全力調(diào)整公司策略后，專利授權(quán)收入大幅增長，如今每年從專利和其他知識產(chǎn)權(quán)獲得的收入超過10億美元，是首批將知識產(chǎn)權(quán)視為獨立收入來源的公司之一。目前，通過專利授權(quán)、商標許可等知識產(chǎn)權(quán)經(jīng)營模式而直接獲得收益，已經(jīng)成為企業(yè)在知識經(jīng)濟時代的新的營利方向。事實上，許多成功的企業(yè)，尤其是跨國公司，早已意識到，知識產(chǎn)權(quán)并不只是一種單純的法律權(quán)利，而更是一種可以廣泛運用的競爭工具和商業(yè)策略，可以成為增強企業(yè)技術(shù)能力、競爭能力和獲利能力的法律籌碼。因此，圍繞知識產(chǎn)權(quán)的體制建設(shè)、信息處理、經(jīng)營策略、風險管理和戰(zhàn)略規(guī)劃，已是成熟企業(yè)經(jīng)營管理的重要內(nèi)容。（二）從防御侵權(quán)到戰(zhàn)略規(guī)劃大多數(shù)企業(yè)開展知識產(chǎn)權(quán)管理的首要考慮，就是建立自己的侵權(quán)防御體系，即避免自己的技術(shù)或品牌流失，并防止侵犯他人的知識產(chǎn)權(quán)。我國企業(yè)專利申請數(shù)量雖然節(jié)節(jié)攀高，但多數(shù)企業(yè)還處于累積專利數(shù)量，規(guī)避侵權(quán)風險的防御階段。不過，當企業(yè)度過防御階段的被動之后，需要對內(nèi)部的知識產(chǎn)權(quán)，從財務(wù)和技術(shù)層面逐項審查稽核，借此了解、評估現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)是否切合產(chǎn)品市場需求，有價值的知識產(chǎn)權(quán)是否妥善運用，策略性的專利技術(shù)是否已經(jīng)占有等現(xiàn)在以及未來收關(guān)企業(yè)競爭力優(yōu)劣的核心議題，進而做出知識產(chǎn)權(quán)存留或淘汰的決定。美國Dow化學公司就成功地將知識產(chǎn)權(quán)管理與企業(yè)商業(yè)運作結(jié)合起來，根據(jù)不同專利對于公司價值創(chuàng)造的貢獻差異，采取了區(qū)別對待的經(jīng)營策略與管理措施。在1994年，Dow公司立即從有效地知識產(chǎn)權(quán)管理中獲得了金錢的回報，不僅節(jié)省了4800萬美元的維護費用，還帶動許可使用費從2500萬美元開始以60%的速度增長。從知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展模式來看，我國企業(yè)的眼光不能拘束于侵權(quán)防御的低層次發(fā)展階段，而應(yīng)該逐漸過渡到更高一級的知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展階段，以提升知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)量、獲得知識產(chǎn)權(quán)利潤、規(guī)劃知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略為目標，讓知識產(chǎn)權(quán)開啟企業(yè)的財源渠道，協(xié)助企業(yè)的戰(zhàn)略發(fā)展，從而避免盲目追求數(shù)量提升，卻忽視質(zhì)量控制，忘記目標所向的情況發(fā)生。只有如此，企業(yè)才能認識到自主創(chuàng)新獲取知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟價值，才能領(lǐng)會到自主創(chuàng)新獲得知識產(chǎn)權(quán)的戰(zhàn)略意義，從而激發(fā)自主創(chuàng)新的潛力與活力，增強知識產(chǎn)權(quán)的意識和認識。（三）從法律資產(chǎn)到策略資產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)原初的意義乃是通過法律保護權(quán)利人支配知識資產(chǎn)，進而排斥他人利用的權(quán)利。所以，知識產(chǎn)權(quán)本質(zhì)上是一種法律資產(chǎn)，是法律框架中的財產(chǎn)權(quán)利，一方面可防止他人侵奪自己的知識資產(chǎn)，方面可防止自己侵犯他人的知識產(chǎn)權(quán)。但法律防御層面的知識資產(chǎn)是消極的、靜止的，它本身并不是目的。只有當知識產(chǎn)權(quán)能夠為企業(yè)創(chuàng)造利潤的時候，知識產(chǎn)權(quán)才是有用的資源。當此之時，知識產(chǎn)權(quán)從法律資產(chǎn)的桎梏中，釋放出商業(yè)資產(chǎn)的活力，不再固守防御企業(yè)侵權(quán)風險的使命，轉(zhuǎn)而培植企業(yè)獲取利潤的根基。商業(yè)資產(chǎn)的定位固然提升了知識產(chǎn)權(quán)的地位，但更具戰(zhàn)略意義的行動是將知識產(chǎn)權(quán)繼續(xù)升格為策略資產(chǎn)，通過結(jié)合知識產(chǎn)權(quán)的布局規(guī)劃與企業(yè)發(fā)展的戰(zhàn)略安排，發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)的核武器威懾作用和核潛艇戰(zhàn)略價值。當此之時，知識產(chǎn)權(quán)往往被當作討價還價的談判籌碼、反擊對手的秘密武器、廣告宣傳的快捷途徑、融通資金的有效通道、壟斷市場的法律盾牌，甚至是驅(qū)逐競爭對手的商業(yè)工具。一些大公司正是將知識產(chǎn)權(quán)作為策略資產(chǎn)，讓自己成為業(yè)界的巨臂。它們不僅只靠專利、版權(quán)、商標等知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展來獲得眼前利益，鞏固既有市場；而且更能利用知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢來領(lǐng)導明日的技術(shù)發(fā)展，創(chuàng)造未來的市場空間。比如微軟公司的Windows操作系統(tǒng)在軟件市場具有無與倫比的影響力，透過知識產(chǎn)權(quán)的保駕護航Windows不斷升級換代，推陳出新，不但引領(lǐng)了產(chǎn)品發(fā)展方向，掌控了用戶使用需求，而且逐漸甩開競爭對手，壟斷了今天的市場，培育了明天的用戶。知識產(chǎn)權(quán)交易的盡職調(diào)查（一）知識產(chǎn)權(quán)交易的盡職調(diào)查概述知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、許可等交易中蘊含的法律問題并不簡單，即使像蘋果公司這樣的明星企業(yè)也栽進了iPad商標轉(zhuǎn)讓的旋渦里。2009年12月，蘋果公司穿著馬甲——英國IPApplicationDevelopment公司（英文縮寫恰恰是精心設(shè)計的“IPAD”），以現(xiàn)在看來低得令人難以置信的價格3.5萬英鎊，從臺灣唯冠那里收購了在多個國家注冊的IPAD商標，其中包括中國大陸注冊的IPAD商標。要知道，在2009年7月，僅僅在幾個月前，蘋果公司從漢王科技手中購買i—phone商標，就花費了365萬美元！然而，深圳唯冠提出自己在中國大陸注冊的IPAD商標，臺灣唯冠無權(quán)處置，拒絕將該商標轉(zhuǎn)讓給蘋果公司。這場IPAD商標之爭后來鬧得沸沸揚揚，就像熱播電視劇一樣人盡皆知，蘋果最終花了6000萬美元，才重新從深圳唯冠那里，抱得IPAD商標歸去。顯然，蘋果公司的馬甲公司在簽署商標轉(zhuǎn)讓協(xié)議時，要么沒有調(diào)查清楚IPAD商標在中國大陸的商標權(quán)屬，要么知道這個事實但沒有寫好或簽好轉(zhuǎn)讓合同，比如沒有讓臺灣唯冠把深圳唯冠拉到合同里簽章認可。其實，蘋果公司犯的低級錯誤很容易通過盡職調(diào)查來解決。所謂盡職調(diào)查，也稱審慎調(diào)查，有的也譯為謹慎審核，正當調(diào)查，是指在企業(yè)買賣、投資、合作、并購等交易活動中，事先針對特定標的所進行的調(diào)查程序，其目的系為確保雙方協(xié)商或談判基礎(chǔ)的正確，內(nèi)容則涵蓋企業(yè)經(jīng)營管理與實際運作的各個層面。對于知識產(chǎn)權(quán)交易風險的盡職調(diào)查，簡單地講，是指通過收集和分析對方的知識產(chǎn)權(quán)信息，預(yù)測和評價相關(guān)的風險問題和收益機會，作為調(diào)查方?jīng)Q策參考的依據(jù)。知識產(chǎn)權(quán)交易的風險調(diào)查比起一般產(chǎn)權(quán)交易的風險調(diào)查要復(fù)雜得多，因為知識產(chǎn)權(quán)（尤其是專利）有較高的技術(shù)含量，法律程序也比較復(fù)雜。知識產(chǎn)權(quán)交易風險的盡職調(diào)查涉及法律、財務(wù)等多個層面，后面主要側(cè)重于法律層面的盡職調(diào)查內(nèi)容。知識產(chǎn)權(quán)風險的盡職調(diào)查過程，主要由盡職調(diào)查準備、調(diào)查實施、調(diào)查結(jié)果分析、調(diào)查結(jié)果應(yīng)用四個環(huán)節(jié)構(gòu)成。在盡職調(diào)查的準備階段，需要制定調(diào)查活動計劃，主要包括盡職調(diào)查目標的制定、調(diào)查內(nèi)容的確定、人員和時間安排等；在盡職調(diào)查的實施階段，要依據(jù)調(diào)查計劃，運用調(diào)查方法，如專利、商標檢索分析等開展調(diào)查，并對調(diào)查過程進行控制和調(diào)整；在盡職調(diào)查的結(jié)果分析階段，需要對所獲得的信息進行提取和分析，判別是否存在重大的侵權(quán)風險或法律隱患。在分析和比較的基礎(chǔ)上，形成調(diào)查結(jié)果的總結(jié)報告；在盡職調(diào)查的結(jié)果應(yīng)用階段，根據(jù)調(diào)查報告，判別企業(yè)在知識產(chǎn)權(quán)交易中可能面臨的法律風險問題及其風險成本，判別消除或克服知識產(chǎn)權(quán)風險的難易程度，并為消除或克服知識產(chǎn)權(quán)風險提供決策依據(jù)。（二）專利交易法律風險的盡職調(diào)查從廣義上講，專利風險調(diào)查的內(nèi)容范圍大致涉及以下幾個方面：（1）技術(shù)層面，比如專利技術(shù)是否成熟；（2）法律層面，比如專利是否獲得授權(quán)：（3）管理層面，比如調(diào)查受讓專利的企業(yè)是否擁有足夠的專利經(jīng)營管理能力。而從專利交易的賣方和買方兩個角度觀察，專利風險調(diào)查的內(nèi)容又大有不同。我們下面從專利買方的角度，介紹專利交易法律風險的盡職調(diào)查項目。1、專利權(quán)是否已獲得如果賣方的專利還只是一件專利申請，并沒有獲得國家知識產(chǎn)權(quán)局的授權(quán)，那么，這個專利申請能不能順利獲得授權(quán)，不免要充滿疑問。如果專利申請最終未獲得批準，即使斥資買下也不能獨占使用。此外，假使專利申請在未來能夠經(jīng)過審查而獲得授權(quán)，但也要警惕專利申請人為了順利獲得授權(quán)，而修改縮小專利權(quán)利要求的保護范圍。結(jié)果等你獲得專利權(quán)時，發(fā)現(xiàn)此時的專利已非交易時的專利了，因為保護范圍縮小了，商業(yè)價值大打折扣。2、專利權(quán)是否被終止有些專利權(quán)可能因為沒有按照規(guī)定繳納年費，甚至因為書面聲明放棄等因素而被依法終止了。被終止的專利已經(jīng)進入公有領(lǐng)域，不需要花費金錢即可無償利用。因此，查明該專利是否被終止，對于買方關(guān)系重大。3、專利權(quán)在哪里有效專利權(quán)具有地域效力，在中國申請的專利只在中國有效，在美國申請的專利只在美國有效。如果你打算買來專利，制造產(chǎn)品，然后銷往美國，那么必須調(diào)查賣方賣給你的專利是不是包括美國專利，賣方是否在美國也獲得了專利授權(quán)，否則可能另有他人在美國享有專利權(quán)，買方的產(chǎn)品出口會受到專利侵權(quán)的指控。4、專利權(quán)何時到期在我國，發(fā)明專利的保護期為自申請之日起20年，實用新型和外觀設(shè)計專利的保護期為自申請之日起10年，超過保護期后，專利技術(shù)就進入公有領(lǐng)域，不能獨專其利。因此，專利剩余的有效期限越短，專利的商業(yè)價值也就越低。5、專利權(quán)由誰享有只有專利權(quán)人才有權(quán)處分其專利的轉(zhuǎn)讓、許可等事宜，所以，必須調(diào)查一下這個專利是不是由賣方享有。如果賣方是個人的話，還有必要確認一下這是不是非職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，防止發(fā)明人將職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造申請為個人的非職務(wù)專利，為未來埋伏權(quán)屬爭議。對于賣方受讓而來的專利，不能只看其專利轉(zhuǎn)讓合同，還要查明該專利轉(zhuǎn)讓是否已經(jīng)過國家知識產(chǎn)權(quán)局的登記，否則賣方仍不是適格的專利權(quán)人，還沒有真正成為專利的所有人。6、是否取得共有人的同意如果賣方和他人共有專利權(quán)的話，賣方必須獲得共有專利權(quán)人的授權(quán)才能進行轉(zhuǎn)讓、許可等交易。否則，賣方屬于擅自處分，在法律上歸于無效，從而影響買方的利益。7、是否對外發(fā)放過專利許可專利是否對外發(fā)放過許可，對買方利益的影響非常大。如果專利權(quán)人已經(jīng)對外發(fā)放了獨占許可或排他許可，并已備案可以對抗第三人時，買方不能再接受專利權(quán)人的任何形式的許可，否則買方付了錢也不能使用該專利，只能去追究專利權(quán)人的違約責任。如果專利權(quán)人已經(jīng)對他人發(fā)放過普通許可，買方有權(quán)再獲得普通許可時，需要評估專利權(quán)人發(fā)放給他人的專利許可是否會影響自己的商業(yè)利益，同時可以據(jù)此要求降低許可費。在專利權(quán)人對外發(fā)放過許可后，如果買方去受讓這個專利權(quán)，那么將會受到前手專利許可的極大限制。在前手獨占許可的限制之下，買方無法實施該專利；在前手排他許可的限制之下，買方盡管可以自己使用，但無法再次對外開展許可業(yè)務(wù)。8、是否存在專利質(zhì)押等擔保如果專利已經(jīng)被質(zhì)押，買下這個專利風險很大。一旦專利權(quán)人無法清償債務(wù)，債權(quán)人有權(quán)以該專利折價或者以拍賣、變賣該專利的價款優(yōu)先受償。而且根據(jù)《擔保法》第80條的規(guī)定，專利權(quán)出質(zhì)后，出質(zhì)人（專利權(quán)人）不得轉(zhuǎn)讓或者許可他人使用，除非經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人協(xié)商同意的，才可以轉(zhuǎn)讓或者許可他人使用。9、是否正發(fā)生法律爭議即使是已經(jīng)獲得授權(quán)的專利權(quán)，也會面臨著許多不確定的法律爭議。比如，可能有第三人基于各種原因，正在請求宣告該專利無效；可能有第三人正在指控專利權(quán)人的此項專利侵犯其專利權(quán)等在先權(quán)利；可能第三人正在請求確認他為此項專利權(quán)的所有人。如果賣方的專利權(quán)正在發(fā)生諸如此類的爭議，那么很明顯，這里潛伏著巨大的風險，無論是專利權(quán)被宣告無效或部分無效，或者被判定為侵權(quán)，或者被確認歸屬于他人，都會影響買方的重大利益。更重要的是，如果買方中途接手這個燙手山芋，還得耗時耗力耗錢去處理這些法律爭議。10、是否成熟的專利技術(shù)不要誤以為專利就是成熟的科技成果，事實上，大多數(shù)專利技術(shù)都是不成熟的，并不能滿足產(chǎn)業(yè)化的需要。有的專利技術(shù)僅僅是一個可能實現(xiàn)的技術(shù)方案，從技術(shù)方案到產(chǎn)品制造往往相距甚遠，如果再到大規(guī)模生產(chǎn)，則更遙不可及，因為中間還要經(jīng)過一系列工業(yè)性的開發(fā)試驗等。因此，買方應(yīng)當評估專利技術(shù)是否具有成熟性，是否可以直接或比較容易進行市場應(yīng)用。不要花了一大筆錢買下專利后，才發(fā)現(xiàn)該專利存在目前無法解決的缺陷，或者生產(chǎn)成本太高，市場無法接受，結(jié)果在投資后又不得不宣布放棄。當然，越不成熟的技術(shù)，其交易價格就應(yīng)當越低，因為買方還要跟進很多產(chǎn)業(yè)化的投資。11、是否依賴于背景技術(shù)如果一項專利是在其他專利或者技術(shù)秘密（背景技術(shù)）的基礎(chǔ)上改進獲得的，并且在實施該項專利時，還需要依賴背景技術(shù)權(quán)利人的許可，才能消除法律上的侵權(quán)障礙，那么，單獨買下這個專利還是不能自由地加以商業(yè)利用。顯而易見，這種專利的價值受到極大的限制。如果背景技術(shù)也為該專利的權(quán)利人所享有，則可以協(xié)商一并受讓這些背景技術(shù)，或者簽署價格合理的永久許可協(xié)議。12、是否存在改進技術(shù)或配套技術(shù)如果專利權(quán)人對其專利作了諸多的改進，又申請了獨立的專利或，作為技術(shù)秘密加以保護，那么，應(yīng)當要求賣方披露這些改進技術(shù)的基本信息，以防止賣方日后拿著改進技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)來敲詐買方高額的許可或轉(zhuǎn)讓費。在賣方披露這些改進技術(shù)的信息后，買方應(yīng)當評估其知識產(chǎn)權(quán)是否值得購買？如果不購買會有什么影響？假設(shè)缺乏改進技術(shù)，產(chǎn)品的制造不能達到最優(yōu)的效果，那么，買下目標專利，也許還是不能達到預(yù)期的目的。如果某一項專利或技術(shù)秘密，既不是目標專利的背景技術(shù)，也不是目標專利的改進技術(shù)，但仍然可能是協(xié)助目標專利發(fā)揮最佳效果的配套技術(shù)，如果這些配套技術(shù)不能一并取得，將降低目標專利的技術(shù)價值和商業(yè)價值。13、是否欠缺授權(quán)的實質(zhì)條件通過文獻檢索分析等途徑，檢查目標專利是否在新穎性、創(chuàng)造性、實用性等方面存在缺陷，從而評估專利在將來是否有被宣告無效的可能性。如果買方發(fā)現(xiàn)了充足的證據(jù)，也可以自己提出專利無效宣告的請求，從而消滅該專利權(quán)，得以免費實施。14、專利申請文件是否存在瑕疵專利申請文件包括權(quán)利要求書、專利說明書等文件，其中最為重要的是權(quán)利要求書。如果權(quán)利要求的保護范圍寫得很窄，會影響專利的經(jīng)濟價值，因為它壟斷的市場有限；而權(quán)利要求的保護范圍寫得太寬，又容易遭到競爭對手的無效宣告，因為太寬的保護范圍就意味著面臨更多的“在先技術(shù)”的挑戰(zhàn)。此外，如果專利申請文件對專利技術(shù)的公開不充分，也會受到無效宣告的威脅。15、是否易于回避設(shè)計有些專利可以形成強大的技術(shù)壁壘，阻擋競爭對手的市場進入或技術(shù)研發(fā)。而有些專利只能保護有限的范圍，競爭對手可以輕易進行回避設(shè)計，繞過專利而不構(gòu)成侵權(quán)。買方可以通過技術(shù)和法律上的分析，評估該專利是否易于回避設(shè)計。如果易于回避設(shè)計，則可以壓低交易價格，甚至無需購買，自己回避開發(fā)，還能擁有新的專利。16、發(fā)明人是否支持專利的實施表面上看，發(fā)明人似乎與專利的交易沒有什么關(guān)系，實則不然。因為沒有發(fā)明人的技術(shù)支持，有些專利即使買回來也無法實施，或者無法克服一些技術(shù)問題。因此，如果賣方專利的發(fā)明人積極參與專利的交易，支持專利的實施，對于買方后續(xù)的專利利用意義重大。在并購高科技企業(yè)時，有的企業(yè)還十分看重并購是否包括目標企業(yè)的技術(shù)骨干，如果專利開發(fā)的技術(shù)人員并沒有包括在收購名單之中，買方還會思量該項交易的可行性。因為專利技術(shù)也需要更新?lián)Q代，對一項專利或一個專利組合進行后續(xù)技術(shù)升級，如果缺少原始開發(fā)者，此項工作會變得非常困難。17、專利權(quán)人是否具有足夠的技術(shù)能力如果專利權(quán)人具有強大的研究開發(fā)能力和技術(shù)支持能力，不僅可以持續(xù)改進專利，使專利產(chǎn)品一直處于有利的競爭地位；而且可以有效支持買方開展專利產(chǎn)業(yè)化的工作，使紙上的專利技術(shù)落實到現(xiàn)實的生產(chǎn)經(jīng)營中。18、專利組合是否存在問題隨著專利聯(lián)營的興起，使得專利的風險調(diào)查更為復(fù)雜。一個打包許可的專利池里，可能存在幾十上百，甚至成千上萬的專利，除了要調(diào)查專利池里是否存在垃圾專利（欠缺授權(quán)實質(zhì)條件），相關(guān)專利是否在買方的目標市場有效等問題外，更要警惕“一女二嫁”的問題。有的專利池里，看似存在幾個不同的專利，而且在不同的國家獲得了授權(quán)，但實際上是同一個技術(shù)主題和技術(shù)內(nèi)容的專利，只是在不同的國家使用了不同的名稱，或者在申請文件上有些許表達上的差異。而專利權(quán)人很可能把這些“名為數(shù)個、實為一個”的專利權(quán)，在相同的使用范圍內(nèi)多次授權(quán)給買方，達到重復(fù)收費的目的。（三）商標交易法律風險的盡職調(diào)查1、商標是否核準注冊如果交易的商標根本沒有注冊，或者在到期時沒有及時續(xù)展注冊，或者已經(jīng)被依法撤銷，則沒有法律上的權(quán)利可言，任何人都可以使用該商標，甚至會被他人注冊，從而妨礙自己從商標交易中獲得的所有權(quán)或使用權(quán)等權(quán)利。當然，假設(shè)未注冊或未續(xù)展注冊的商標是馳名商標或知名商品的特有名稱或外觀（包裝、裝潢），還是可以享受《商標法》或《反不正當競爭法》的保護，不過，要主張馳名商標或有一定影響的商品名稱或外觀，并不是一件容易的事情。有些情況下，商標雖然沒有核準注冊，但可能已經(jīng)正式提出注冊申請，屬于正在申請程序中的商標。這樣的商標存在兩種結(jié)局：（1）可能因為缺乏顯著性、侵犯在先權(quán)利等法律障礙，最終沒有獲得核準注冊。（2）商標最終獲得核準注冊，當然是符合商標交易雙方期望的結(jié)果。但是，從商標提出申請到商標核準注冊的過程，有時并不平靜，一旦遭遇異議人提出商標異議，就可能把商標核準注冊的時間往后拖延很長一段時間，更重要的是，如果受讓這樣的商標，還會惹來一堆麻煩，應(yīng)對商標異議將使你疲于奔命。2、對方是否有權(quán)處置商標查明商標注冊的真實性后，還要了解與你交易的人有權(quán)利處置這個注冊商標嗎？它是不是這個注冊商標的權(quán)利人（注冊人或所有人），或者經(jīng)過權(quán)利人特別授權(quán)的代理人。如果商標是共有的，他是否經(jīng)過共有人的同意呢？你可以通過查驗商標注冊證書、商標轉(zhuǎn)讓合同、交易授權(quán)書，或者查詢商標公告或中國商標網(wǎng)，來了解交易商標的真正權(quán)利人是誰，目前誰有權(quán)利將商標轉(zhuǎn)讓、許可或質(zhì)押等。需要了解的是，除非許可合同允許，商標的被許可人（包括獨占許可的被許可人）都沒有資格將其授權(quán)使用的商標再次轉(zhuǎn)讓或許可，也不可以進行質(zhì)押。對于那些從注冊人或前一權(quán)利人手中受讓注冊商標的人而言，如果只是拿著一份商標轉(zhuǎn)讓合同，并不能保證他就有權(quán)利處置那個商標。因為受讓人自注冊商標轉(zhuǎn)讓公告之日起才享有商標專用權(quán)，所以，即使商標轉(zhuǎn)讓合同簽字生效了，但商標轉(zhuǎn)讓尚未公告，受讓人還不是真正的商標權(quán)人。在企業(yè)并購、特許經(jīng)營等活動中，也不要想當然地認為，對方正在使用中的商標將一并轉(zhuǎn)讓或許可給自己。就像大名鼎鼎的勞斯萊斯汽車公司卻不享有勞斯萊斯商標的所有權(quán)，真正的權(quán)利人是勞斯萊斯飛機發(fā)動機公司，結(jié)果當大眾公司花了天價收購了快要破產(chǎn)的勞斯萊斯汽車公司后，價值連城的勞斯萊斯商標卻不在收購的資產(chǎn)之中，最后被寶馬公司花了比大眾公司便宜得多的價錢買走了。所以，不要相信自己的主觀判斷，風險調(diào)查不能自由想象。3、商標在何地有效權(quán)利人亮出的商標注冊證的確表明他享有商標權(quán)。但需要警惕的是，你還要查看這個商標注冊的國家或地區(qū)是哪里。商標權(quán)的效力具有地域性，在中國注冊的商標只在中國境內(nèi)有效，在法國注冊的商標只在法國境內(nèi)有效。如想取得中國境內(nèi)的商標所有權(quán)或使用權(quán)，那么你必須確認這個商標已經(jīng)在中國核準注冊。如果你想使用這個商標在中國制造商品，同時還要出口到歐洲，那么，這個商標除了在中國需要注冊外，還需要在歐洲有關(guān)國家也取得商標注冊，否則在出口時會遇到商標侵權(quán)的麻煩。4、商標注冊何時到期商標注冊皆有期限，有效期為10年。不過，期滿可以續(xù)展注冊。關(guān)鍵的問題是，如果商標注冊已經(jīng)快要到期了，要督促商標注冊人去完成續(xù)展手續(xù)。特別是在轉(zhuǎn)讓前（轉(zhuǎn)讓后續(xù)展就是受讓人自己的事情了），或者在許可、質(zhì)押期間，更要確保商標注冊人的續(xù)展注冊，以免損害自己的商業(yè)權(quán)益。5、商標指定使用項目為何注冊商標的專用權(quán)以核定使用的商品或服務(wù)為限。因此，了解商標注冊時的指定使用的商品或服務(wù)項目是十分重要的，以避免權(quán)利人超出核定使用的范圍，發(fā)放許可或從事轉(zhuǎn)讓，因為這可能引發(fā)商標侵權(quán)等問題，假如別人已經(jīng)在權(quán)利人超出核定使用范圍的那些商品或服務(wù)上注冊了相同或近似的商標。另外，也要查核自己需要使用的產(chǎn)品或業(yè)務(wù)范圍，是否與對方商標注冊所指定的商品或服務(wù)項目一致，如果你需要實際使用的業(yè)務(wù)領(lǐng)域是“在線游戲服務(wù)”（屬于41類）上，但對方的商標注冊在“計算機游戲軟件”（第9類），那么你無論是購買他的商標所有權(quán)還是使用權(quán)，顯然都不太合適。因此，檢查對方商標注冊與自己業(yè)務(wù)的契合度，也是非常重要的調(diào)查內(nèi)容。6、商標注冊是否滿足授權(quán)條件商標注冊需要滿足顯著性、非功能性，以及不屬于禁用標志、不侵犯他人權(quán)利等一系列授權(quán)條件。因此，要對交易的商標進行評估以免將來商標因為違反法律規(guī)定，或者侵害他人權(quán)利而被宣告無效。比如，商標的顯著性較弱對于商標保護的影響十分巨大，一些使用通用名稱，或者使用日常用語的商標，并不能限制他人（包括競爭對手）的合理使用或正當表達。在美國曾經(jīng)有一個案例，一商家將“FishFri”（字面上有“炸魚、煎魚”之意）的字樣用于油炸食物的塑料混合粉末包裝上，“FishFri”商標權(quán)人認為該使用行為侵犯其商標權(quán)。法院審理認為“FishFri”是說明性詞語，“FishFri”商標僅僅在第二層含義的界限內(nèi)才受到保護，被告使用FishFri詞語不會引起消費者對商品來源的混淆，并未侵害原告使用在相關(guān)商品上的“FishFri”商標。原告不能就這一詞語的第一含義主張專屬權(quán)，排除被告的使用。因此法院判決被告勝訴?？梢姡虡说娘@著性強弱對于商標的保護范圍或獨占范圍干系甚大。7、商標是否變成通用名稱根據(jù)2014年新《商標法》第49條第2款，注冊商標成為其核定使用的商品的通用名稱的，任何單位或者個人均可以向商標局申請撤銷該注冊商標。事實上，正如前述所討論到的，像Escalator（自動扶梯）、Thermos（熱水瓶）、Aspirin（阿司匹林）、Nylon（尼龍），原本都是著名企業(yè)的注冊商標，后來都成為了相關(guān)產(chǎn)品的通用名稱。在我國，“優(yōu)盤”（U盤）、“雪花”（面粉）等商標，都被商評委或人民法院認定為通用名稱，從而喪失了專用權(quán)。8、是否存在相關(guān)的商業(yè)標志前面提到為了有效保護商標，有的企業(yè)注冊了防御商標和聯(lián)合商標，有的企業(yè)把商標與商號（企業(yè)名稱）、域名保持了一致。如果只是購買商標許可，倒不是太大的問題，但如果你是通過商標轉(zhuǎn)讓、企業(yè)并購等方式收購對方商標的所有權(quán)，為了避免將來存在相關(guān)商業(yè)標志導致市場混淆，甚至違反法律強制性規(guī)定，需要審核對方是否存在與交易商標有近似等關(guān)系的商業(yè)標志，并進一步考慮是不是需要把這些相關(guān)的防御商標、聯(lián)合商標、商號或域名等商業(yè)標志，都一并移轉(zhuǎn)過來，尤其是以下相關(guān)的商業(yè)標志：（1）同類注冊的相同或近似商標。包括與交易商標在相同或類似商品上注冊的近似商標，以及在類似商品上注冊的相同商標，應(yīng)當一并轉(zhuǎn)讓?！渡虡朔ā返?2條第2款規(guī)定：“轉(zhuǎn)讓注冊商標的，商標注冊人對其在同一種商品上注冊的近似的商標，或者在類似商品上注冊的相同或者近似的商標，應(yīng)當一并轉(zhuǎn)讓。”該條第3款規(guī)定：“對容易導致混淆或者有其他不良影響的轉(zhuǎn)讓，商標局不予核準，書面通知申請人并說明理由?！笨梢?，商標注冊人必須一并轉(zhuǎn)讓前述近似商標（包括類似商品上的相同商標），是商標法上的強制性要求，否則轉(zhuǎn)讓要遇到法律障礙。（2）跨類注冊的相同或近似商標。與交易商標在不相同或不相類似商品上注冊的相同或近似商標，商標法并未要求必須一并轉(zhuǎn)讓，但是，從商業(yè)謹慎的角度考慮，還是要評估哪些類別的相同或近似商標，應(yīng)當一并收購過來，避免將來發(fā)生混淆。比如，權(quán)利人有一枚商標分別注冊在第12類汽車和28類玩具上，最好在收購汽車上的商標時將玩具上的商標一并收購過來，不要在收購之后分屬兩家，否則將來玩具汽車會與你的真正汽車在商標使用上發(fā)生沖突。（3）與交易商標相同的商號。如果上海米其玩具有限公司將“米其”玩具商標賣給了你，但對方在商標出售后仍然叫做米其玩具公司，終究是一個埋伏的炸彈。想象一下，如果對方還在做玩具，雖然用不了“米其”商標，但在玩具商品或其包裝上仍然醒目地打上“米其玩具公司”，消費者會分得很清楚嗎？9、商標是否存在許可、質(zhì)押等限制假設(shè)一個注冊商標已經(jīng)質(zhì)押了，再轉(zhuǎn)讓給你，顯然不是一件好事情。因為一旦該商標所擔保的債務(wù)不能清償，質(zhì)押權(quán)人（債權(quán)人）有權(quán)以該商標專用權(quán)折價，或者以拍賣、變賣該商標專用權(quán)的價款優(yōu)先受償。結(jié)果，你花錢買來的商標最終飛到了別人的懷抱。除了商標權(quán)質(zhì)押外，存在商標之上的限制還有已有的許可協(xié)議，尤其是獨占許可。根據(jù)獨占許可的特點，除了被許可人以外，商標權(quán)利人不得向第三方發(fā)放許可，也不能自己使用該商標。如果已經(jīng)存在獨占許可的情形，則不允許你再去向權(quán)利人獲得第二個商標許可，否則得到的也是不穩(wěn)定的許可，享有獨占許可的被許可人很快就會前來干涉。10、商標是否存在爭議交易的商標是否存在諸如權(quán)屬爭議、撤銷注冊或宣告無效等爭議？如果存在這些爭議，對方將來完全可能失去對交易商標的所有權(quán)，甚至交易商標的注冊都因撤銷或無效而不復(fù)存在。供應(yīng)鏈上的知識產(chǎn)權(quán)管理根據(jù)供應(yīng)鏈各個環(huán)節(jié)的職能不同，一般可以將供應(yīng)鏈劃分為四個環(huán)節(jié)，包括采購環(huán)節(jié)、生產(chǎn)環(huán)節(jié)、市場環(huán)節(jié)、銷售環(huán)節(jié)，茲分別介紹其中可能發(fā)生的知識產(chǎn)權(quán)風險，尤其是商標風險。（一）采購環(huán)節(jié)的知識產(chǎn)權(quán)風險采購環(huán)節(jié)主要是控制供應(yīng)商帶來的知識產(chǎn)權(quán)風險。采購過來的零件或產(chǎn)品，有可能侵犯了第三人的專利權(quán)，將該零件或產(chǎn)品用于生產(chǎn)自己的產(chǎn)品，再銷售出去，則可能會侵犯他人的專利權(quán)，即使能夠提供合法來源（如采購合同、發(fā)票等）而免于賠償責任，也會帶來交付不能、市場開拓受阻等市場風險。又如，采購的產(chǎn)品所貼附的標識，有可能侵犯第三人的注冊商標專用權(quán)或著作權(quán)，從而導致自己的產(chǎn)品在海關(guān)通關(guān)、展會或銷售過程中遭遇查扣或查處。為了控制采購環(huán)節(jié)的知識產(chǎn)權(quán)風險，應(yīng)當采取如下措施1、核查并保管供應(yīng)商的資質(zhì)證明及交易文件。應(yīng)當要求供應(yīng)商提供營業(yè)執(zhí)照等基本的經(jīng)營資質(zhì)證明，并對采購的產(chǎn)品所涉及的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬情況進行核實。對供方信息、進貨渠道、采購合同等信息資料進行妥善管理，防止因人員離職、場所變動等原因?qū)е轮匾募G失。2、通過合同規(guī)避和分擔知識產(chǎn)權(quán)風險。在采購合同專列知識產(chǎn)權(quán)條款，讓供應(yīng)商提供知識產(chǎn)權(quán)不侵權(quán)的擔保，并對發(fā)生知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任時如何應(yīng)對侵權(quán)指控、應(yīng)對侵權(quán)訴訟、如何承擔責任等問題進行明確約定。（二）生產(chǎn)環(huán)節(jié)的知識產(chǎn)權(quán)風險1、生產(chǎn)工藝的商業(yè)秘密保護生產(chǎn)環(huán)節(jié)的知識產(chǎn)權(quán)風險主要集中在商業(yè)秘密保護上。生產(chǎn)階段是產(chǎn)品從設(shè)計圖紙轉(zhuǎn)化成為實物的橋梁，同時也是知識產(chǎn)權(quán)同產(chǎn)品相結(jié)合的重要環(huán)節(jié)。對于生產(chǎn)過程中生產(chǎn)工藝技術(shù)的改進及產(chǎn)品生產(chǎn)設(shè)備的改進，應(yīng)當及時記錄，以書面方式提請研發(fā)部門進行評估，確認是否可以申請知識產(chǎn)權(quán)。在未提交專利申請之前，或者決定作為技術(shù)秘密保護時，應(yīng)當注意保密工作，比如（1）建立工藝圖紙發(fā)放回收監(jiān)控制度，在完成產(chǎn)品生產(chǎn)后，及時回收工藝圖紙，避免工藝泄露。（2）嚴格控制外來人員進入生產(chǎn)區(qū)域參觀，謹防泄露生產(chǎn)工藝。外來人員參觀生產(chǎn)區(qū)域時，應(yīng)當統(tǒng)一管理監(jiān)督，入廠參觀者必須由相關(guān)部門的接待人員陪同帶領(lǐng)，在規(guī)定的路線進行參觀，不得單獨離隊參觀。（3）控制施工現(xiàn)場的泄密風險。施工現(xiàn)場發(fā)生泄露秘密的可能性較高，原因在于施工現(xiàn)場較為開放、人員混雜，極易發(fā)生泄密事件。如果企業(yè)采用委托制造的方式與他人合作，在合同中需對知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利歸屬、使用和收益進行明確的規(guī)定，并規(guī)定保密義務(wù)，以防止生產(chǎn)商侵占本企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)。2、商標印制的規(guī)范管理為加強商標印制管理，保護注冊商標專用權(quán)，維護市場經(jīng)濟秩序，《商標印制管理辦法》對商標標識的印制單位和印制委托人的印制活動進行了規(guī)范。不過，這是從商標行政管理的角度頒布的規(guī)章。事實上，作為商標權(quán)人，企業(yè)自身也必須做好商標印制的管理工作。當然，首先應(yīng)當考慮的是，必須簽訂嚴密的商標印制協(xié)議，尤其是對違約行為配以明確的違約責任。商標印制企業(yè)有時是商標侵權(quán)違法行為的源頭，如果商標權(quán)人不對商標印制企業(yè)進行有效的管控，很容易讓自己的商標標識從商標印制企業(yè)，流竄到市場上成為假冒商標的來源。關(guān)于商標印制，在這里僅強調(diào)以下幾點：（1）委托有資質(zhì)的印制企業(yè)。凡欲從事印刷的企業(yè)需要取得《印刷經(jīng)營許可證》，而要從事商標標識的印制則需要取得“包裝裝潢印刷品印刷”或“商標標識印刷”經(jīng)營范圍的營業(yè)執(zhí)照。（2）做好商標印制的質(zhì)量標準管理。商標權(quán)人委托商標印制企業(yè)印制商標標識，必須事先制定商標標識的質(zhì)量標準，包括外觀、形狀、材質(zhì)、尺寸、比例、色彩、圖樣、字體等，定期抽查驗收，保證商標標識的質(zhì)量符合企業(yè)的要求。（3）商標印制企業(yè)應(yīng)當向商標權(quán)人提供有關(guān)商標印制的模具、模板、印截等專用印制器具的清單，定期共同對到期“專用器具報廢”進行現(xiàn)場核銷，并作好相應(yīng)記錄。（4）嚴禁商標印制企業(yè)向第三方轉(zhuǎn)包商標印制業(yè)務(wù)。（5）禁止商標印制企業(yè)擅自超量印制商標權(quán)人的商標標識，尤其禁止接受其他人的委托擅自印制商標權(quán)人的商標標識。（6）建立商標標識印制的采購訂單管理制度，商標權(quán)人應(yīng)當指定專門的部門和專職人員負責商標標識印制的訂單發(fā)放、收貨、驗收、庫存等工作。訂單須標明商標名稱、型號、數(shù)量、交期、品質(zhì)要求等。（7）應(yīng)當要求商標印制企業(yè)制定或健全有效的商標標識（含半成品）出入庫制度，作成相關(guān)記錄并存檔不少于兩年。對印制的商標標識，商標印制企業(yè)應(yīng)做好保管工作，不得流入市場。（8）商標印制企業(yè)對廢次商標標識（含半成品），以及無法消耗的剩余標識，應(yīng)當建立和完善銷毀制度，避免流入尤其是禁止擅自銷售到市場上。（三）市場環(huán)節(jié)的知識產(chǎn)權(quán)風險企業(yè)在策劃廣告方案或營銷方案時，必須檢查其中可能存在的知識產(chǎn)權(quán)問題。比如重點宣傳的那些廣告用語、口號、圖標等是否別人已經(jīng)享有版權(quán)或商標權(quán)。謹慎的做法是在使用某個簡短有力的宣傳口號或廣告語之前，應(yīng)當評估一下是否可能發(fā)生包括商標侵權(quán)在內(nèi)的法律風險，比如這個宣傳口號或廣告語是否已經(jīng)存在商標權(quán)，自己的使用方式和表現(xiàn)形式是否構(gòu)成對其商標權(quán)的侵犯。此外，前面介紹的知識產(chǎn)權(quán)使用的合規(guī)管理，也涉及市場營銷中需要注意避免發(fā)生的知識產(chǎn)權(quán)風險。下面重點談一下商標名稱通用化和埋伏營銷的問題。1、商標名稱通用化的風險（1）商標名稱通用化的現(xiàn)象2010年4月8日，創(chuàng)業(yè)板上市公司朗科科技發(fā)布臨時公告，稱其第1509704號“優(yōu)盤”商標被國家工商行政管理總局商標評審委員裁定撤銷。在這則公告的背后，其實又上演了一出所謂商標名稱通用化的悲劇，許多著名的商標都已經(jīng)品嘗過這樣的教訓：由于商標名稱所具有的顯著特征被減弱，逐漸演變?yōu)樘囟ㄉ唐返耐ㄓ妹Q，如此一來商標不僅可能失去商標法的保護，品牌價值更是面臨灰飛煙滅的危險。類似這種商標（品牌）名稱變成普通名詞，作為原本指示的產(chǎn)品類別之代名詞的現(xiàn)象，我們稱為商標名稱通用化，更為專業(yè)的法律術(shù)語稱作商標退化，英文里稱為genericide，在國外許多赫赫有名的商標名稱，最后都淪落為普通的產(chǎn)品通用名稱。商標注冊、使用之后，倘若發(fā)生商標名稱通用化的情形，其顯著性將大為弱化甚至不復(fù)存在，其識別性也深受影響，不能發(fā)揮商品區(qū)分、商譽彰顯的功能，商標價值自然受到嚴重削弱，這對于企業(yè)經(jīng)營的影響，絕對不可低估。我國在2014年修訂《商標法》時，在第49條第2款已經(jīng)明確指出，注冊商標成為其核定使用的商品的通用名稱的，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標。（2）防止商標名稱通用化的措施為全面避免商標名稱通用化的后果，商標權(quán)人除了正確規(guī)范自己的商標使用與管理行為之外，還要監(jiān)督干涉其他人故意或過失的錯誤使用行為。下列建議也許有助于權(quán)利人應(yīng)對商標名稱通用化的風險：——選擇顯著性強的標識。從商標法的角度觀察，顯著性較弱的商標即使不發(fā)生通用化的結(jié)果，也容易被他人以合理使用為抗辯事由，以某種合法的方式使用在自己的商品上。因此，在商標注冊申請前，最好考慮選擇顯著性較強的任意性或臆造性標志，它們與商品的特征聯(lián)系更少，也更能得到法律的保護。——商標、商品名稱與新產(chǎn)品同時推出。當一種新產(chǎn)品問世時，如果沒有簡便易記的名稱可用來稱呼產(chǎn)品，那么，此時防止商標名稱通用化的最好方法，就是在新產(chǎn)品上市銷售時，創(chuàng)造一個易于記憶、易于接受的通用名稱，并在產(chǎn)品的推廣促銷活動中注意區(qū)隔商標標識與商品名稱，并明確告知消費者，這樣就不會讓消費者把商標當成產(chǎn)品名稱來指代了?！e極宣示商標信息。商標的使用本應(yīng)有一套管理規(guī)范，比如對商標的標示方式、設(shè)色、位置、比例等加以明文規(guī)范，例如：在商標一旁加注“注冊商標”“?”“TM”等，以與商品說明或廣告用語等相區(qū)別，并借此強調(diào)自己的商標權(quán)利，以防止商標名稱被作為通用名稱胡亂使用，損害自己的商標權(quán)益。——干預(yù)商標名稱的錯誤使用。包括制止字典錯誤的解釋，發(fā)布聲明勸告商標正確使用，制止商標名稱通用化的侵權(quán)行為?！掷m(xù)進行商標顯著性回復(fù)之努力。商標顯著性減弱而退為通用名稱后，也有可能回復(fù)其顯著性，發(fā)生起死回生的奇跡。例如，美國法院于1888年及1896年曾分別判決縫幻機之Singer（勝家）商標及汽車輪胎之Goodyear（固特異）商標，在其產(chǎn)品專利期間屆滿時，均已成為表示該種商品之普通名稱而欠缺顯著性。然而，由于其長時間的專用與廣告，Singer商標于1938年被判決重新取得顯著性商標之地位。Goodyear商標也因廣泛而長期之專用，而于1959年被判決回復(fù)其具有顯著商標之特質(zhì)。2、埋伏營銷的商標風險1984年第23屆洛杉磯奧運會通過與企業(yè)訂立贊助協(xié)議、出售電視廣播權(quán)等措施，使洛杉磯奧運會成為“第一次賺錢的奧運會”。自此，奧運會不僅給運動員提供了施展才能的機會，也給企業(yè)提供了推廣品牌的平臺。一些跨國公司深諳體育營銷價值，經(jīng)常一擲千金贊助大型活動，每逢奧運會舉行，便會傾力爭奪贊助權(quán)。但是，也有相當一部分頭腦靈活的公司，并未花費數(shù)千萬美元去爭當奧運會的指定贊助商，卻也搭乘奧運會的便車，同樣達到了借助奧運會提高品牌知名度的目的。作為一種營銷策略，埋伏營銷是指一些企業(yè)不支付贊助費用，卻通過各種營銷活動，將其與一些重大活動（通常是體育賽事、文化活動等）建立某種聯(lián)系。埋伏營銷又稱為伏擊營銷、偷襲營銷、隱性市場、隱性營銷或者寄生營銷，主要發(fā)生在重大活動的臨近期間及其進行期間。從狹義上講，埋伏營銷僅指一方通過直接的努力削弱或侵襲競爭者通過贊助而獲得的與一個重大活動的官方關(guān)系。從廣義上講，除了直接和有意的引起公眾誤導外，埋伏營銷還指企業(yè)在未經(jīng)授權(quán)或同意的情況下，試圖通過創(chuàng)造某種聯(lián)系，來利用特定活動的商譽、名譽和聲望。這里的所謂“聯(lián)系”可能是贊助關(guān)系，也可能是另外的合同、合作或其他支持關(guān)系。通常，只要不直接利用重大活動受保護的標志、作品和其他設(shè)計，不違反主辦方設(shè)置的合同條款，埋伏營銷就能夠合法地存在。比如，表達世博元素的符號太多，埋伏營銷者已經(jīng)找到突破口。在上海世博會前夕，上海公交媒體上曾反復(fù)播放和酒的視頻廣告，畫面上不時跳出一行短句：“2008年8月8日，我和你；2010年5月1日，和世界在一起?！憋@然，廣告只字不提世博會，但卻處處暗示世博會。（四）銷售環(huán)節(jié)的知識產(chǎn)權(quán)風險從商標權(quán)人的角度看，經(jīng)銷商也存在許多需要進行商標管理的行為。實際情況自然是千變?nèi)f化，比如要警惕經(jīng)銷商搶注商標（如果未在國內(nèi)注冊或未在海外注冊）。在這里再談?wù)勔韵聠栴}：1、經(jīng)銷商的字號問題經(jīng)銷商（包括代理商）作為一個經(jīng)營實體，有的是以企業(yè)或公司，的名義出現(xiàn)的，那么經(jīng)銷商叫什么名稱，取什么字號，一般不應(yīng)該受到商標權(quán)人（品牌廠商）的干涉。不過，現(xiàn)實中，有的經(jīng)銷商在自己的企業(yè)名稱中，把品牌廠商的商標用作自己的字號，作為商標權(quán)人的品牌廠商這時就必須要小心了。因為品牌廠商與經(jīng)銷商只是一時的合作關(guān)系，同時，經(jīng)銷商還有自己獨立的利益訴求，如果經(jīng)銷商的字號也用你的商標，很容易在市場上造成混亂，消費者或其他經(jīng)營者可能會誤以為該經(jīng)銷商是隸屬于品牌廠商的企業(yè)，或者雙方存在密切的投資或控股等關(guān)系。2、經(jīng)銷商自主品牌的擅自標注有的經(jīng)銷商很明白，自己銷售品牌廠商的產(chǎn)品，只是“為他人作嫁衣裳”，為長遠利益計，必須打造自己的自主品牌，于是，個別經(jīng)銷商在自己銷售的品牌產(chǎn)品上，擅自加貼或標注自己的品牌（商標），從而借品牌產(chǎn)品的銷售和使用，同時宣傳經(jīng)銷商自己的品牌。比如，甲經(jīng)銷商在銷售乙公司生產(chǎn)的A品牌的洗發(fā)