第九講 法律與文化

第九講法律與文化主要內(nèi)容法律文化概要中國社會中的法律西方社會中的法律中西法律文化比較法律與文化和政治的關(guān)系（一）法律原則歷史淵源文化淵源社會思潮人與社會法治國古希臘/古羅馬人文主義自由主義個人主義社會國中世紀(jì)初期早期基督教社會主義團結(jié)原則法治國+社會國中世紀(jì)中晚期基督教保守主義自救原則法律與文化和政治的關(guān)系（二）法律原則政治訴求經(jīng)濟訴求政治實現(xiàn)法律保障法治國人權(quán)市場經(jīng)濟啟蒙運動法國人權(quán)憲法社會國民主計劃經(jīng)濟19世紀(jì)社會問題魏瑪憲法法治國+社會國傳統(tǒng)社會市場經(jīng)濟君主立憲英國大憲章法律與文化和政治的關(guān)系（三）法律原則藝術(shù)流派文學(xué)流派宗教代表黨派代表法治國文藝復(fù)興古典主義啟蒙文化自由民主黨社會國表現(xiàn)主義批判現(xiàn)實主義基督新教社會民主黨法治國+社會國浪漫主義格林、尼采天主教基督教民主黨一、法律文化概要在西方，首創(chuàng)“法律文化”一詞的是美國學(xué)者勞倫斯·弗里德曼。他在《法律文化與社會發(fā)展》一文中最先提出并界定了法律文化的含義。他認(rèn)為，法律文化是指“與法律體系密切關(guān)聯(lián)的價值與態(tài)度，這種價值與態(tài)度決定法律體系在整個社會文化中的地位”?！皟r值與態(tài)度”涉及的問題是：“律師和法官的訓(xùn)練方式如何？民眾對法律有何想法？團體或個人是否愿意求諸法院？人們?yōu)楹吻笾诜陕殬I(yè)者、其他官員或仲裁者？人們是否尊重法律、政府以及傳統(tǒng)？階級結(jié)構(gòu)與法律制度的運用與否之間存在著怎樣的關(guān)系？正規(guī)社會管理手段之外還有哪些非正規(guī)方式？哪些人喜歡哪些管理方式，為什么？”人們通常從廣義文化的角度把文化分為三個維度，即器物之維、制度之維和觀念之維。法律現(xiàn)象：器物形態(tài)之法（如監(jiān)獄、警車、刑具以及法袍等）、制度形態(tài)之法和觀念形態(tài)之法。二、中國社會中的法律：傳統(tǒng)官民各有所司自治的氏族、村落與法律的實際運作家產(chǎn)制的行政與法律自由裁量的、不可預(yù)計的卡迪審判官民各有所司中華帝國在統(tǒng)治上的困難主要在于帝國行政力的微弱。公權(quán)力僅及于市鎮(zhèn)與縣衙門，鄉(xiāng)村地區(qū)則是氏族、相當(dāng)自治。中華帝國的法律與司法的實際運作就是在官方與民間各有所司、既合作又對抗的情形下進行的。自治的氏族、村落與法律在都市的縣衙門以下的地區(qū)，基本上處于一種自治狀態(tài)。自治的核心是氏族制度，氏族的力量相當(dāng)強大。祖先崇拜是社會連帶的根本，氏族是經(jīng)濟、政治結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)，在法律和司法上也具有重要意義。“（祠堂）除了祭祀的設(shè)備外，通常還有一塊書寫著氏族所公認(rèn)的道德法規(guī)的木板”（韋伯：《中國的宗教》，臺灣遠流出版公司，1989年版，第156頁）。血緣的氏族團體與地緣的氏族團體交錯，鄉(xiāng)村社會就是氏族的聯(lián)合。村長通常來自最大的氏族，氏族和村落共同構(gòu)成鄉(xiāng)村社會的社會基礎(chǔ)。政府對這種非官方的自治體并不放心，保甲制度就是鄉(xiāng)村社會自治的監(jiān)管機制。地保負有治安、監(jiān)視罪犯和秘密幫會的官方責(zé)任。官方的控制成效有限，自治的氏族與村落聯(lián)合構(gòu)成了中國式的鄉(xiāng)村社會的民主制。費孝通所描述的鄉(xiāng)土社會：一個以血緣、地緣為基礎(chǔ)的社會。鄉(xiāng)村社會具有韋伯所講的對內(nèi)道德與對外道德的二元性，即區(qū)分自己人與陌生人。在社會生活中，以家父長制的氏族親屬關(guān)系為準(zhǔn)則的關(guān)系模式制約著人們的生活方式，考慮具體對象個人的身份與關(guān)系，是一種個人關(guān)系化的現(xiàn)象。在宗教生活中，祖先崇拜與村廟是重心；在政治領(lǐng)導(dǎo)上，是家父長制（Patriarchalismus，又譯作父權(quán)制）式的支配；在經(jīng)濟活動上，工商業(yè)較發(fā)達的都市里背井離鄉(xiāng)的市民仍然是氏族的成員，而不是西方意義上的市民，行會則發(fā)展成為擬親化的團體；在法律和司法的實際運作上，也是家父長制的審判，又氏族長老作裁判。中國傳統(tǒng)的鄉(xiāng)村社會具有一種選擇性的親近的相關(guān)性，立足于孝道原則之上的氏族親屬關(guān)系，全面的制約了人們的生活秩序。中華帝國的行政與法律家產(chǎn)制的行政與法律自秦漢以來，中華帝國雖然幅員遼闊，但沒有擺脫家產(chǎn)制的色彩，是一種典型的家產(chǎn)制國家。所謂家產(chǎn)制國家是指“當(dāng)君侯以一種人身的強制，而非領(lǐng)主式的支配，擴展其政治權(quán)力于其家產(chǎn)制之外的地域與人民，然而其權(quán)力的行使仍然依循家權(quán)力的行使方式時，我們即稱之為家產(chǎn)制國家。大多數(shù)歐陸國家一直到近世初期（甚至在此之后），仍保有相當(dāng)顯著的家產(chǎn)制性格”（韋伯：《支配社會學(xué)》，臺灣遠流出版公司1993年，第84頁）。家產(chǎn)制支配是與現(xiàn)代西方的理性官僚制支配相對的一種傳統(tǒng)型支配形式。在這種家產(chǎn)制支配中，中國傳統(tǒng)社會的行政、法律與司法，都帶有家產(chǎn)制的色彩。在家產(chǎn)制國家，行政與法律裁判的家產(chǎn)制性格所造成的結(jié)果是：一個被根深蒂固且具有神圣性的傳統(tǒng)所盤踞的王國、一個帝王具有絕對自由裁量權(quán)的行政與法律機能。在傳統(tǒng)中國社會，自由裁量高于一般法。帝王的自由裁量權(quán)也具有家產(chǎn)制的特色，在實際的司法審判上，容易被法律外的倫理考慮所左右，忠實地是實質(zhì)的正義公道，而非形式上的法律規(guī)定。帝王重視倫理教化對法律運作有相當(dāng)影響，其結(jié)果是“皇帝所頒布的行政令諭，并不是法律的規(guī)范，而毋寧是法典化的倫理規(guī)范，并具有高超的文學(xué)素質(zhì)”（韋伯：《中國的宗教》，第167頁）。帝王所任命的行政與司法官吏也是如此，雖然從形式上財稅與司法秘書（師爺幕友）的二分，但行政與法律辨認(rèn)（司法）并為分離。政府官員以家產(chǎn)制的方式，自費雇用仆役來擔(dān)任治安與細瑣的公事。官紳行政基本上反形式主義的、家長制式的性格。以倫理為取向的家產(chǎn)制，尋求的是實質(zhì)正義，而不是形式上的法律。中華帝國的司法審判自由裁量的、不可預(yù)測的卡迪審判家產(chǎn)制國家的中華帝國的官吏是非專業(yè)性的，士大夫出任的官吏是受過古典人文教育的文人，他們接受俸祿，但沒有任何行政與法律知識，只能舞文弄墨，詮釋經(jīng)典；他們不親自治事，行政工作是掌握在幕僚（師爺、胥吏）手中，為了防止官吏在地方上生根，他們必須不斷三年調(diào)任一次，不得在原籍任職。權(quán)力和金錢完全支配了法律，訴訟活動在權(quán)貴的操縱下顯得如同兒戲。以紅樓夢所涉及的個案件為例其一，薛蟠強搶英蓮，打死馮淵，卻逍遙法外。“沒事人一般”?！榜T家告了一年的狀，竟無人作主”新任順天府尹賈雨村乍接此案時：不禁大怒……當(dāng)?shù)弥词撬目可劫Z府至親時：斟酌再斟酌事后向賈政和王子騰邀功：令甥之事已完，不必過慮。公堂上的執(zhí)法者非但不敢依法懲治階下的罪囚，反而曲意巴結(jié)。大清律中有關(guān)于金錢贖罪的法律規(guī)定。薛蟠：“把人命官司，視為兒戲”；“自謂花上幾個錢，沒有不了的。”其二，王熙鳳弄權(quán)鐵檻寺?！都t樓夢》第一五回：《王鳳姐弄權(quán)鐵檻寺，秦鯨卿得趣饅頭庵》老尼靜虛張財主之女：金哥原任長安守備之子長安府太爺?shù)男【俗樱豪罟幼屚鷥骸凹偻匈Z璉所囑，修書一封”，“兩日工夫，俱已妥協(xié)”。其三，王熙鳳為了合法地驅(qū)逐尤二姐，暗中唆使張華，又勾結(jié)都察院及察院。張華告賈蓉鳳姐暗中派人給察院送去三百兩贓銀，“安了根子”。先是說：“張華無賴，因拖欠賈府銀兩，妄控虛詞，誣賴良人。”“狀子也不收，打了一頓趕出來”后來改批：“張華借欠賈宅之銀，令其限內(nèi)按數(shù)交還，其所定之親，仍令其有力時娶回。”都察院：清代中央最高監(jiān)察機關(guān)，是約束與糾彈官吏奉公守法、“專掌風(fēng)憲以整綱飭紀(jì)為職”的重要部門；并兼充中央最高司法審級“三法司”和“九卿會審”的機構(gòu)。然而卻屈從于金錢和權(quán)勢，完全聽命于王熙鳳乃至其家奴的擺布。顯示了清代吏治的敗壞和法紀(jì)的廢弛。其四，薛蟠打死張三，人證物證俱在，本人招供不諱，根據(jù)《大清律》例應(yīng)償命；賈政“托人與知縣說情”，薛姨媽又“花上幾千銀子”死者的母親零仃孤苦,哭著喊冤,卻被眾衙役斥為“胡鬧”,攆了出去。改判：“斗毆故殺”，為“誤傷”死刑改為“監(jiān)禁候詳”。三、西方社會的法律：傳統(tǒng)與新知古希臘和古羅馬的法律傳統(tǒng)。古希臘：雅典的民主理念、反抗壓迫的自由精神；從人的主體性出發(fā)來安排社會秩序的人文思想；古羅馬：共和體制、發(fā)達的私法以及萬民法的世界主義精神；中世紀(jì)：古代文明的倒退，是神性戰(zhàn)勝人性的時代，是信仰壓倒理性的時代；近現(xiàn)代西方法律傳統(tǒng)：文藝復(fù)興催生了人本主義訴求，新教改革實現(xiàn)了宗教內(nèi)部的改革和超越，完成了重視功利和個人本位的價值轉(zhuǎn)換，在啟蒙運動的感召和推動下，通過不同形式的資產(chǎn)階級革命顛覆了傳統(tǒng)的社會結(jié)構(gòu)、社會關(guān)系和意識形態(tài)，建構(gòu)起民主憲政國家體制。新知四、中西法律文化比較（一）法自然與自然法（二）民本主義與民主主義（三）革命權(quán)與人民反抗權(quán)（四）公利立法與公意立法（五）法尊于君與法律至上（六）仁道主義與人道主義（七）重法治吏與依法控權(quán)（八）科舉制度與文官制度（九）禮儀與法律程序（十）臺諫制度與公務(wù)監(jiān)督（一）法自然與自然法老子：人法地，地法天，天法道，道法自然。莊子：依乎天理，因其固然?？鬃樱何ㄌ鞛榇?，唯堯則之。詩經(jīng)：不識不知，順帝之則。墨子：以天志為法而順帝之則。韓非子：守成理，因自然，因道全法。董仲舒：法天之行，因地之義，法天立道。古希臘人：我不認(rèn)為一個凡人下一道命令就能廢除天神制定的永恒不變的不成文律條；它的存在不限于今日和昨日，而是永久的。西塞羅：最高的法律是萬世存在的，發(fā)生于成文法未制定、國家未成立之前的。奧古斯丁：上帝指出他所要求的秩序和規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，即永恒的法律，它是永遠公正的。人定法不得視為至高無上，法上有法；自然法、永恒法是人定法的檢驗標(biāo)準(zhǔn)和應(yīng)有靈魂；自然和人性是法的準(zhǔn)則和靈魂。國家的權(quán)力必須受到以天理天法為依據(jù)的制約。（二）民本主義與民主主義尚書：民惟邦本，本固邦寧。天視自我民視，天聽自我民聽，天聰明自我民聰明孟子：民為貴，社稷次之，君為輕。故得乎丘民而為天子?？鬃蛹艺Z：君者舟也；庶人者水也。水則載舟，水則覆舟。董仲舒：天之生民，非為王也；而天立王，以為民也。人民是國家的根本或主體，必須重視。國家機器是為人民福祉而設(shè)置的，是為人民服務(wù)的。只有得到人民擁護者才可以作領(lǐng)導(dǎo)人，人民的意愿是權(quán)力的最后來源。（三）革命權(quán)與人民反抗權(quán)易傳：天地革而四時成。湯武革命，順乎天而應(yīng)乎人。孟子：聞?wù)D一夫紂矣，未聞弒君也。君有大過則諫，反復(fù)之而不聽，則易位。董仲舒：夏無道而殷伐之，……有道伐無道，此天理也。盧梭：如果人民的自由被強力所剝奪，則被剝奪了自由的人民有革命的權(quán)利，可以用強力奪回自己的自由。盧梭：以絞殺或廢黜暴君為結(jié)局的起義行動，與暴君前一天任意對臣民生殺予奪的行動同樣是合法的。人民是以契約自愿組合起來服從國家的。國家權(quán)力的合法性根本在于人民的認(rèn)同。人民有再選擇的權(quán)利或自由，亦即改變國家權(quán)力承受者的權(quán)利。（四）公利立法與公意立法商鞅：三王以義親天下，五伯以法正諸侯，皆非私天下利也。為天下治天下。張釋之：法者，天子所與天下共也。李世民：法者，非朕一人之法，乃天下之法。黃宗羲：天下之法，以天下之利為利，藏天下于天下；一家之法，以一家之利為利，藏天下于筐篋。法的本質(zhì)是人民的公共利益，進而是共同意志；統(tǒng)治者（掌權(quán)者）應(yīng)該沒有私利，更不應(yīng)以私利為法。體現(xiàn)私利的法制沒有合法性。公利公意應(yīng)該有一定的收集或集中途徑或形式。（五）法尊于君與法律至上管子：君臣上下貴賤皆從法。明君置法以自治，立儀以自正。不為君欲變其令，令尊于君。文子：法度道術(shù)者，所以禁君，使無得橫斷也。王陽明：天子亦不得逾禮法。法律（而不是權(quán)力）是國家的最高權(quán)威；一切權(quán)力來自法律；一切權(quán)力都要受到法律的約束；最高統(tǒng)治者不得廢法徇私（私利、私意）。（六）仁道主義與人道主義恤刑制度：老弱病殘婦幼。死刑徒刑。存留養(yǎng)親、存留承祀；仁刑：親屬代刑，親屬監(jiān)刑。親親相隱。慎刑：三五覆奏。把人當(dāng)人；或以人為最貴，或以人為世界主體或目的。給人最高待遇，合于人性和自然的待遇；反對一切殘忍不仁的待遇。對抗神道主義和物道主義。（七）重法治吏與依法控權(quán)韓非子：明主治吏不治民唐甄：天下難治，人皆以為民難治也，不知難治者，非民也，官也。善為政者，刑先于貴，后于賤；重于貴，輕于賤；密于貴，疏于賤；決于貴，假于賤?！睹魇贰ば谭ㄖ尽分螄戎卫簦卫舯刂囟Y。毛澤東：治國就是治吏。要控制官吏的權(quán)力，防止濫用權(quán)力，權(quán)力必須受到制約；（二）防止官吏濫用權(quán)力必須采取一定的法律途徑。（三）防止濫用權(quán)力的根本目的是保護人民利益。保護主人利益，或防止以狼牧羊。（八）科舉制度與文官制度（一）選拔精英人才（專家）為國家公務(wù)人員；（二）選拔必須通過公平的競爭方式途徑；（三）選出的人都是為人民服務(wù)，對國家負責(zé)；（四）以法律規(guī)定官吏的任職資格、考選辦法、考核辦法、職責(zé)權(quán)限、監(jiān)督辦法。（九）禮儀與法律程序中國人注重禮儀，以禮儀貫徹禮義（正義）。禮儀－－禮法－－禮義西方人注重法儀，以法儀貫徹法義（正義）。正當(dāng)程序，程序正義，通過