第二十二章 合同的訂立

第二十二章

合同的訂立本章教學目的要求合同訂立的程序合同成立的時間、地點的法律意義合同的形式格式條款締約過失責任第一節(jié)合同的訂立

一、合同訂立的概念：

接觸要約邀請

要約

反要約合同訂立洽商

合意

動態(tài)行為構(gòu)成要件生效撤回與撤銷失效靜態(tài)協(xié)議合同成立要件承諾合同條款構(gòu)成要件效力撤回與遲到合同的訂立：締約人為意思表示并達成合意的狀態(tài)。

前提先合同義務(wù)締約過失責任合同的訂立合同的成立合同的效力因果

合同的成立的條件——須有兩個以上訂約人；——訂約人雙方意思表示一致。

案例分析一

合同的成立方式甲：我有蘋果200斤，你買否？乙：每斤1元錢我全要了甲：1、2元乙：1元甲：成交甲：我有蘋果200斤，每斤1元，你買否？乙：成交案例分析：甲向某編輯部乙去函，詢問該編輯部是否出版了有關(guān)律師考試的教材和參考資料，乙立即向甲郵寄了律師考試資料5本，共120元，甲認為該書不符合其需要，拒絕接受，雙方為此發(fā)生爭議。某民營企業(yè)以解決下崗職工再就業(yè)為名，刊登廣告稱：“為解決下崗職工再就業(yè)問題，本公司現(xiàn)特招聘下崗職工20名。條件是：交500元培訓費，培訓期為3個月。培訓期滿經(jīng)考試合格者，擇優(yōu)錄用。一經(jīng)錄用，報酬從優(yōu)?！焙笥?0多名下崗職工報名參加培訓。但培訓期滿后，該公司以參加培訓的下崗職工經(jīng)考試大多不合格，或雖有合格但并不優(yōu)秀為由，決定對其全部不予錄用。于是，該40多名職工以該公司違反要約為由起訴，要求該公司承擔民事責任。一審法院以該公司刊登的廣告不構(gòu)成要約為由判決駁回原告的訴訟請求。問題：1、簽訂合同應(yīng)采取何種方式？

2、要約與要約邀請的區(qū)別何在？

3、要約的構(gòu)成要件有哪些？1、T13當事人訂立合同，采取要約、承諾方式2、要約：T14要約是希望和他人訂立合同的（明確）意思表示3、要約與要約邀請：內(nèi)容是否具體確定、是否以訂立合同為目的實例1某年５月６日，甲廠向乙廠發(fā)函，內(nèi)容是要出售一臺價格為14500元的X—1型機床。５月８日，甲廠收到丙廠發(fā)來的要求購買X—1型機床的信函（價格不高于16000元）。５月９日，甲廠向丙廠發(fā)函，同意將本廠僅有的一臺該機床以15800元價格出售給丙，同時又向乙廠發(fā)函，表示撤回５月６日的意思表示。同日，甲廠收到乙廠的來函，表示愿買這臺機床。問：（1）甲廠與乙廠的合同是否成立？（2）甲廠與丙廠的合同是否成立？

特定人的意思表示：

自動售貨機（該人是否須為外人所知？）

向相對人作出意思表示：構(gòu)商業(yè)廣告、商品價目表、懸賞廣告（要求其為特定人否）成以締結(jié)合同為目的

婚禮請柬（以合同的權(quán)利義務(wù)為目的）

要內(nèi)容須具體確定（具備主要條款）

招標拍賣公告、寄送價目表、足以相對人件作出決定而不須其作出任何補充

須表明要約人在得到對方承諾時即受其約束

不須明示，也可隱含（如規(guī)定有效期等）

（數(shù)量有限、擇優(yōu)錄用）不能附加條件要約的效力生效時間：對要約人的拘束力：對受約人的拘束力：要約的存續(xù)期間：T16：到達受約人時生效，（數(shù)據(jù)電文）不論其了解與否（要求行為能力否？）一經(jīng)生效，要約人即受其約束一經(jīng)承諾，合同即成立定有存續(xù)期間對話式：即時承諾未定有存續(xù)期間非對話式：合理期限要約的撤回：生效前阻止其生效（先于或同時與要約通知到達）要約的撤銷：生效后消滅其效力（在受約人發(fā)出承諾通知前到達）特別限制:（保護受約人之信賴）明示不可撤銷：規(guī)定了承諾期間或以其他方式

暗示不可撤銷：受約人有理由相信其不可撤銷且作了履約準備要約的失效:

存續(xù)期間屆滿受約人拒絕要約要約人撤銷要約對要約的實質(zhì)性變更

要約人或受約人死亡實例2甲單位向老客戶乙單位發(fā)一電函：“茲有印尼進口三合板材１０００張，總價款２萬元，１０日內(nèi)款到發(fā)貨?！币一睾骸靶栩炟浐笕諆?nèi)付款?！奔捉雍箅S即發(fā)貨。試以要約與承諾的原理分析該合同成立過程或合同不成立的理由。

參考答案

（1）該合同已成立。（2）A的電函是一份有效的要約，B的回函對A電函要約的內(nèi)容作了實質(zhì)的修改，視為新要約。（3）A按B回函所提出的合同成立條件，以自己的行為作出承諾，是為推定承諾，具有法律效力。問題：1、承諾的構(gòu)成要件

2、承諾的生效規(guī)則。

承諾:T21承諾是受要約人同意要約的意思表示受約人不必自己提出合同條款,只須同意或不同意承諾的構(gòu)成要件須由受約人向要約人作出

第三人即使知道要約內(nèi)容也不能承諾須明確表示同意

“我們愿意考慮”、”原則上同意”(不能含糊)不對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更

要求與要約完全一致嗎？鼓勵交易原則在要約的存續(xù)期間作出對話式:即時承諾;非對話式:合理期限內(nèi)承諾特殊的遲到:應(yīng)到而未到

要約人的及時通知義務(wù):不真正義務(wù),發(fā)出即可二者立法技術(shù)相同承諾的效力：1、承諾的方式：以通知的方式承諾；也可以行為作出。

承諾可以不作為作出嗎？2、承諾的生效時間：承諾通知到達要約人時生效：不需其了解

3、承諾的效力：承諾生效，則合同成立；其適用于所有的合同嗎？某酒店與某養(yǎng)殖個體戶甲由于長期的業(yè)務(wù)往來關(guān)系形成了以下慣常做法：該酒店經(jīng)理每天下午8點將該酒店第二天所需購買的魚、蝦等的種類、數(shù)量等書面通知甲，甲按著該通知第二天早上5點將該酒店所需的魚、蝦等送到該酒店，其價格按前一天的市場價格計算。2000年1月3日該酒店經(jīng)理按慣常做法向甲發(fā)出了通知，然而甲在次日上午7點才將貨送到，并提出價格應(yīng)按當天的市場價格計算，否則不交貨。于是發(fā)生糾紛，該酒店向法院提起訴訟，要求甲承擔違約責任。一審法院認為：該酒店發(fā)出的通知為要約；甲提出的按當天市場價格計算，實質(zhì)上是對該酒店所做出要求的實質(zhì)性變更，因而為反要約。故以該買賣合同尚未成立為由判決駁回原告的訴訟請求。問題：沉默（不作為）本身是否可以作為承諾意思表示的方式？承諾的撤回：阻止其發(fā)生效力（先于或同時到達）承諾可以撤銷嗎？案例

甲欲出賣房屋于乙：3月1日9點要約信件10天有效公證方式

10點撤回要約電報（因郵局原因3月5日到）乙：3月3日收到要約

3月4日，甲知電報未到，電話通知乙撤銷要約3月6日乙承諾信件（未公證）

3月7日乙撤回承諾電報問題：1、撤回要約的條件是什么？2、要約中對承諾方式的規(guī)定具有什么樣的法律效力？3、撤銷要約的條件是什么？與撤回有什么區(qū)別？4、承諾撤回的條件是什么？（反要約）

撤回生效撤銷要約邀請要約到達作出承諾

到達合同成立生效撤回

例一：某甲隨某旅游團到某地旅游，一下飛機，某賓館的推銷員即向其送上一張名片。該名片上有該賓館的住宿價目表，并特注持此名片到本賓館辦理住宿實行八折優(yōu)惠，歡迎廣大顧客光臨！當某甲持此名片到此賓館辦理住宿手續(xù)時，該賓館以旅客已滿為由予以拒絕。問：該賓館的推銷員向某甲發(fā)送名片的行為是否為要約？例二：甲、乙二人在喝了幾杯酒但尚未達到意識不清的情況下，甲同意以5萬元的價格將其一輛小汽車賣給乙，乙當即表示同意，且將買賣形之于書面，此書面文件雖極為簡單之便條紙，但其上面有甲乙雙方的簽名。嗣后，乙要求甲交會汽車，甲卻表示當時并無出賣意思，并辯稱為玩笑性質(zhì)而拒絕交付汽車。問：該買賣合同是否成立？某甲（50歲）向某乙（9歲）表示將其價值12萬元的一輛小汽車作為乙的生日禮物贈送給他，乙當即高興地表示接受。當乙的父親丙請求甲交付贈與物時，甲反悔。于是，丙以乙的代理人的名義向法院提起訴訟，要求甲履行贈與合同。三、幾種特殊的合同訂立方式：1、懸賞廣告的性質(zhì)是什么？其與拾金不昧的關(guān)系如何？其與無因管理的關(guān)系？2、招標投標3、拍賣

１９９７年４月５日，某百貨公司致函某服裝廠，欲訂購１０００套女式西裝，并提供了規(guī)格、單價，詢問是否同意。同月同日，該服裝廠致函該百貨公司，表示現(xiàn)有１０００套女式西裝，詢問百貨公司是否可以接受，內(nèi)容與百貨公司完全相同。雙方收信后，均未給對方回復(fù)。４個月后，該服裝廠向該百貨公司發(fā)貨，百分公司拒絕收貨、付款。

Ａ．合同關(guān)系未成立Ｂ．合同關(guān)系成立Ｃ．合同關(guān)系成立且生效Ｄ．合同關(guān)系成立但未生效答案Ａ練習甲于1999年10月6日用信件的方式向乙發(fā)出以價金20萬元出賣其私房的要約，而同一天乙用信件的方式向甲發(fā)出了以價金20萬元購買其私房的要約。乙于次日要求甲履行合同，甲此時則因另有買家而認為其與乙的合同尚未成立。于是發(fā)生糾紛，乙訴至法院。法院認為：該買賣合同已經(jīng)成立，因為甲、乙雙方已達成合意。因而判決甲的繼承人應(yīng)履行合同。問題：1、是否可以以要約、承諾外的方式訂立合同？2、何謂交叉要約？交叉要約能否成立合同？3、要約失效的原因有哪些？要約何時失效？根據(jù)我國合同法的有關(guān)規(guī)定，下列哪些情形的要約不得撤銷？

A．要約已經(jīng)到達受要約人

B．要約人確定了承諾期限

C．要約人明示要約不可撤銷

D．受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準備工作

答案：ＢＣＤ

練習受要約人變更下列哪些選項的內(nèi)容，被視為對要約的實質(zhì)性變更，該受要約人的承諾通知為新要約？

A．合同標的、數(shù)量、質(zhì)量

B．合同價款或者報酬

C．合同履行期限、履行地點和方式

D．違約責任和解決爭議方法

答案：ＡＢＣＤ

練習

1、下列哪些承諾行為不發(fā)生承諾的效力？Ａ．附條件地接受要約Ｂ．撤回承諾的通知與承諾同時到達要約人Ｃ．撤回承諾的通知因送達的原因后于承諾到達，要約人未及時將該情況通知承諾人Ｄ．承諾因送達的原因于要約有效限期屆滿后到達要約人，要約人將該情況通知了承諾人答案ＡＢD

練習

2、甲公司與一香港公司就購買一批文化用具進行磋商，甲公司在傳真中言明如達成協(xié)議則以最終簽訂售貨確認書為準。香港公司在接到甲公司的最后一份傳真時認為雙方已就該筆買賣的價格、期限等主要問題達成一致，遂于１９９６年９月１日向甲公司開出信用證，但甲公司以信用證上注明的價格條件不能接受為由拒絕發(fā)貨。依照法律，下列有關(guān)該案的表述中正確的是：Ａ、買賣合同不成立，甲公司有權(quán)拒絕發(fā)貨Ｂ、買賣合同不成立，甲公司有權(quán)拒絕發(fā)貨，但應(yīng)補償復(fù)興公司相應(yīng)的損失Ｃ、買賣合同已成立，甲公司應(yīng)履行合同Ｄ、買賣合同已成立，但因未發(fā)生實際損失，故甲公司不承擔法律責任答案Ａ

3、甲公司通過電視發(fā)布廣告，稱其有１００輛某型號汽車，每輛價格１５萬元，廣告有效期１０天。乙公司看到該則廣告后于第３天自帶金額為３００萬元的匯票去甲公司買車，但甲公司的車此時已全部售完，無貨可供。依照法律規(guī)定，有關(guān)本案的正確表述是：Ａ、甲發(fā)布廣告的行為構(gòu)成要約，乙的行為構(gòu)成承諾，甲應(yīng)承擔違約責任Ｂ、甲發(fā)布廣告的行為構(gòu)成要約，乙的行為構(gòu)成承諾，甲應(yīng)補償乙實際支出的費用損失Ｃ、甲發(fā)布廣告的行為構(gòu)成要約，但乙的行為不構(gòu)成承諾，甲不承擔民事責任Ｄ、甲發(fā)布廣告的行為不構(gòu)成要約，乙的行為不構(gòu)成承諾，甲不承擔民事責任答案Ｄ

：山星公司與一澳門公司就購買一批文化用具進行磋商，山星公司在傳真中言明如達成協(xié)議則以最終簽訂售貨確認書為準。澳門公司在接到山星公司的最后一份傳真時認為雙方已就該筆買賣的價格、期限等主要問題達成一致，遂于次日向山星公司開出信用證，但山星公司拒絕發(fā)貨。依照法律，下列有關(guān)該案的表達中正確的是：()

A．買賣合同不成立，山星公司有權(quán)拒絕發(fā)貨

B．買賣合同不成立，山星公司有權(quán)拒絕發(fā)貨，但應(yīng)補償澳門公司相應(yīng)的損失

C．買賣合同已成立，山星公司應(yīng)履行合同

D．買賣合同已成立，但因未發(fā)生實際損失，故山星公司不承擔法律責任四、合同成立的時間與地點：——承諾生效之時為合同成立之時?！斒氯瞬捎煤贤瑫问接喠⒑贤?，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立?！斒氯瞬捎眯偶?shù)據(jù)電文等形式訂立合同，要求簽訂確認書的，簽訂確認書時合同成立。甲公司向某銀行貸款500萬元人民幣，并由乙公司提供連帶保證。乙公司在保證合同中簽字并加蓋公章后將保證合同交給了該銀行。甲公司到期不向該銀行還本付息，該銀行起訴，要求乙公司承擔保證責任。乙公司辯稱該銀行在保證合同中所蓋的公章是在起訴時加蓋的，因而保證合同并沒有成立，其不應(yīng)承擔保證責任。法院認為：經(jīng)本院技術(shù)監(jiān)察室鑒定，該銀行在保證合同中所加蓋的公章的印泥成分與其在一審起訴狀中所加蓋公章的印泥成分相同，因而該銀行是在起訴時才在保證合同上蓋章的，故保證合同沒有成立，保證人乙公司不承擔任何責任。問題：如何確定合同成立的時間與地點？

——承諾生效的地點為合同成立的地點。——采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點;沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點。當事人另有約定的，按照其約定?！斒氯瞬捎煤贤瑫问接喠⒑贤?，雙方當事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點。雙方簽字或蓋章不在同一地點的，以最后簽字或蓋章的地點為合同成立的地點?！斒氯思s定合同形式，當事人未采用約定形式的，合同推定為不成立。北京某公司與上海某公司訂立了一份書面合同，北京公司簽字、蓋章后郵寄給上海公司簽字、蓋章。該合同于何時何地成立？

A．自北京公司與上海公司口頭協(xié)商一致并簽訂備忘錄時成立

B．自北京公司簽字、蓋章時成立

C．自北京公司將簽字、蓋章的合同交付郵寄時成立

D．自上海公司簽字、蓋章時成立

答案：Ｄ

練習第二節(jié)

合同的內(nèi)容和解釋

合同的形式？一、合同的內(nèi)容：

合同作為一種民事法律關(guān)系，其內(nèi)容是指合同權(quán)利與義務(wù)，它們體現(xiàn)中合同條款中。A、合同主要條款：必需條款，欠缺則合同不成立

可法定、可約定、由合同的類型和性質(zhì)決定B、合同普通條款：即使無也不影響合同的成立

由當事人以后協(xié)商、由合同法推定（T61）

默示條款、合同法T12（示范性）合同的內(nèi)容由當事人約定，一般包括以下條款：1、當事人的名稱或者姓名和住所2、標的3、數(shù)量4、質(zhì)量5、價款或者報酬6、履行期限、地點和方式7、違約責任8、解決爭議的方法當事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同

主要條款普通條款T61：合同生效后，當事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)

①議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習慣確定

②

③T62

當事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，依照本法第61條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：

（一）質(zhì)量要求不明確的，按照國家標準、行業(yè)標準履行；沒有國家標準、行業(yè)標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。

（二）價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應(yīng)當執(zhí)行政府定價或者政府指導價的，按照規(guī)定履行。

（三）履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標的，在履行義務(wù)一方所在地履行

（四）履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時履行，債權(quán)人也可以隨時要求履行，但應(yīng)當給對方必要的準備時間。（五）履行方式不明確的，按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。（六）履行費用的負擔不明確的，由履行義務(wù)一方負擔。合同的形式：

《合同法》T10：“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。

法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當采用書面形式?！睂嵺`中常用的合同形式——口頭形式——書面形式合同書信件數(shù)據(jù)電文車票、保險單等合同憑證合同確認書格式合同形式公證形式鑒證形式批準證書登記形式——推定形式二、合同的解釋：T125當事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、

①文義解釋②體系解釋合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，③目的解釋④習慣解釋⑤誠信解釋確定該條款的真實意思。

1976年，郭某以筆名“干城”在某雜志上發(fā)表“韓文公給與后人的觀感”一文，稱：“韓愈為人尚不脫古人風流才子的怪習氣，妻妾之外，不免消磨于風花雪月，曾在潮州染風流病，其后誤信方士硫磺下補劑，卒于硫磺中毒”等內(nèi)容，引起韓愈第39代孫韓某的不滿，向法院自訴郭某構(gòu)成誹謗死人罪，并要求賠償名譽損失。一審判決：自訴人以其祖先韓愈之道德文章，素為世人尊敬，被告竟以涉于私德而與公益無關(guān)之事，無中生有，對韓愈自應(yīng)成立誹謗罪，自訴人為韓愈之孫，因先人名譽受侮，而提起自訴，自屬正當。判決郭某構(gòu)成誹謗死人罪，處罰金300元。二審維持原判。法條：本罪，已死者之配偶、直系血親、三親等內(nèi)之旁系血親、二親等內(nèi)之姻親或家長、家屬，得為告訴。案例：甲出售房屋于乙，價10萬元，書面合同中約定：若甲日后中獎，就可以以市場價將該房買回。后，甲中獎10元，其認為條件已成就，請求買回該房。應(yīng)予支持否？某法律系學生在大學附近甲經(jīng)營的飯店用餐，私自帶走菜單作為紀念。多年后，該生已成為名律師，良心不安，秘密放回該菜單。乙初次到甲的飯店，見該菜單，驚喜于菜美價廉，就對甲說：”高級豪華套餐一份“，甲表示：”謝謝“。乙盡情享用后付款時，發(fā)現(xiàn)事實真相，菜價已漲了10倍。請說明甲乙之間的法律關(guān)系甲嗜酒如愛書，常以圖書館稱其酒窖，其遺囑載明：”以圖書館遺贈于乙“。乙為甲的酒友。如何探求甲的真意？文義解釋：法律：2月份才能捕貍甲于2月28日在山上見一貍，用槍擊之，貍逃入洞中不出。甲見天色已晚，就用石頭堵住洞口，回家。次日3月1日一早，甲重來除石捕貍。體系解釋：總則與分則合同解釋的原則：1、文義解釋：2、體系解釋（整體解釋）3、歷史解釋：4、目的解釋：5、習慣解釋：6、誠信解釋：

合同需要解釋，法律也需要解釋。二者解釋方法的不同在于：

合同的解釋更需注重當事人的意思，

法律的解釋只需考慮社會一般人的意思文義解釋:一個理性人處于締約當時的環(huán)境時對該措辭的一般理解。而不考慮雙方當事人的意圖。

但當事人對合同用語賦予特定含義時除外。現(xiàn)代合同法首先尊重當事人客觀上表現(xiàn)出來的意思，而不是首先去探求其內(nèi)心真實的意思。此所謂客觀主義。體系解釋（整體解釋）：

不斷章取義合同條款的排列是一個有機的整體，其排列順序、前后措辭的細微差異等，都足以說明當事人的真實意思。排名不分先后

歷史解釋：

不掐頭去尾合同文本并不能包括當事人所有的意思表示，雙方的談判過程（包括合同草案）不時更能說明其真實的意思。目的解釋：可用以指導其他解釋方法抽象目的：當事人都想使合同有效盡量使合同有效具體目的：各方當事人訂立合同所欲達到的經(jīng)濟或社會效果。（目的須合法）“學成回原單位工作”習慣解釋（解釋合同、補充漏洞）：地區(qū)習慣、行業(yè)習慣、雙方習慣、國際慣例在人們長期反復(fù)實踐的基礎(chǔ)上形成容易被合同當事人認知、接受、遵從

誠信解釋：帝王條款合同解釋的規(guī)則：1、明示其一就排斥其他（只列舉而無一般術(shù)語）

A、B、C、D2、同樣種類（既列舉又有一般術(shù)語）

A、B、C、D或其他、等3、特定性條款優(yōu)于一般性條款

特別法優(yōu)于一般法4、協(xié)議條款優(yōu)于格式條款5、手寫打印印刷6、理性人規(guī)則7、格式條款的解釋8、公共利益規(guī)則（合憲解釋）第四節(jié)合同的形式及其效力甲某到A銀行貸款，乙某作為保證人，但乙某與A銀行并沒有簽訂書面的保證合同。當甲某不能到期還本付息，乙某在承擔了保證責任后以該保證合同沒有采用書面形式因而合同尚未成立為由向法院提起訴訟，請求A銀行返還財產(chǎn)。一審法院認為：依我國《擔保法》第13條的規(guī)定，保證合同應(yīng)當采用書面形式。本案中乙某與A銀行訂立的保證合同并沒有采用書面形式，因而是無效的。問題：1、合同的形式有哪些？2、合同形式的效力是什么？第五節(jié)格式合同王某為其母親與某保險公司簽訂了一份人壽保險合同，并依合同交納了保險費。在訂立合同時，王某的母親已患上帕金森綜合癥。合同簽訂后不到半年，王某的母親因病情惡化而亡。于是王某要求該保險公司依合同支付保險金，但該保險公司以王某在訂立保險合同時隱瞞了其母的病情，并依保險合同中的免責條款為由拒絕理賠。于是王某向法院提起訴訟，要求該保險公司依合同支付保險金。一審法院判決保險公司應(yīng)依合同支付保險金；二審法院則以王某構(gòu)成故意隱瞞證據(jù)不足，但王某有重大過失為由，依我國《保險法》第16條第4款的規(guī)定判決保險公司不承擔給付保險金的責任，但應(yīng)退還王某已交納的保險費。問題：1、格式合同的特點是什么？2、格式條款訂入合同的特殊規(guī)則有哪些？3、如實告知義務(wù)產(chǎn)生的前提條件是什么？2000年5月23日，A公司（賣方）向B公司郵寄了若干機器報價單，報價單背面列出買賣條款，其中包括價格變動調(diào)整條款，及下述條款：“所有訂單應(yīng)按我方報價及內(nèi)列條款接受。本條款與買方訂單之任何條款如有沖突，一律以前者我方為依據(jù)。”B公司（買方）在2000年6月8日回復(fù)，用買方自訂表格，條款不一樣，尤其無價格變動調(diào)整條款。B公司表格附有回條稱：“確認書：請簽名后送回……根據(jù)內(nèi)列條款接受貴方訂單，并保證某時前送貨，某年某月某日。簽名?！盇公司收到匯單后回函：“我方欣然確認收到貴方6月8日關(guān)于訂購一部某某機器的正式訂單，根據(jù)5月23日的報價單，在1~11個月內(nèi)送貨，現(xiàn)填妥送回貴方的訂單確認書?！盇公司按合同向B公司交貨時，B公司接受了貨物，并未提出異議。雙方后因機器價格上漲，發(fā)生由何方承擔的糾紛。法院判決認為：B公司（被告）訂單構(gòu)成要約，A公司（原告）回復(fù)構(gòu)成承諾?；睾峒暗膱髢r單，只用以鑒定貨物及價格，并未將報價單中的各個條款合并作為約定的一部分，A公司無權(quán)要求調(diào)整價格。問題：1、什么是格式之爭？2、格式之爭的解決方法有哪些主要立法例？第六節(jié)締約過失責任甲公司在與乙公司1999年12月3日談判訂立某一技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中知悉乙公司的某一商業(yè)秘密。在該技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同生效后甲公司對外泄露乙公司的這一商業(yè)秘密，給乙公司造成重大經(jīng)濟損失。2000年4月1日乙公司向法院提起訴訟，以甲公司在訂立合同過程中實施了欺詐為由申請撤銷該合同，并同時要求甲公司賠償因泄露其商業(yè)秘密造成的損失。一審法院認定：甲公司的欺詐行為成立，因而判決撤銷甲乙雙方簽訂的技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，甲公司賠償由此而給乙公司造成的損失；同時由于甲公司泄露乙公司的商業(yè)秘密，并給乙公司造成了損失，據(jù)《合同法》T43，甲公司對此應(yīng)承擔締約過失責任。問題：1、締約過失責任的概念和特征。2、締約過失責任的構(gòu)成要件。3、締約過失責任的形式。練習題1、“白頭翁”一詞，我國各地方言，向有兩種物類可指。一為飛禽類有名為此者，一為昆蟲類蟋蟀之一種。今有某甲欲以“白頭翁”賣與乙，在甲是指白頭翁之鳥，而乙則以為蟋蟀中之白頭翁。于此情形，乙對甲之要約而為承諾。問：該買賣合同是否成立？2、原告拍電報給被告，其內(nèi)容是詢問被告是否愿將位于某處的一塊土地的使用權(quán)出讓給原告，并要求被告告知其愿出讓的最低價。被告隨后電告原告，表示其所愿開出的最低價為50萬元人民幣?；诖耍婕丛俅沃码姳桓?，表示愿照原告所要求的50萬元人民幣購買此塊土地使用權(quán)，并請被告協(xié)助辦理有關(guān)土地使用權(quán)出讓手續(xù)。此時，被告拒絕辦理。問：被告所拍列有出售土地使用權(quán)最低之電報是否為要約？3、某甲寫信向乙表示：“你愿意以16000元將你的店面賣給我嗎？”店主乙回信說：“我看不容易出售此店面，除非我收到16000元之現(xiàn)金?！眴枺阂业幕睾欠駷橐s？4、某甲委托拍賣公司拍賣其某件藝術(shù)品，但在拍賣公告中并未注明保留底價。在拍賣現(xiàn)場，盡管來了許多競買人，但只有一個競買人報價10元人民幣。問：在此種情況下拍賣師應(yīng)否拍定此筆交易？拍賣公告是要約還是要約邀請？5、某甲隨某旅游團到某地旅游，一下飛機，某賓館的推銷員即向其送上一張名片。該名片上有該賓館的住宿價目表，并特注持此名片到本賓館辦理住宿實行八折優(yōu)惠，歡迎廣大顧客光臨！當某甲持此名片到此賓館辦理住宿手續(xù)時，該賓館以旅客已滿為由予以拒絕。問：該賓館的推銷員向某甲發(fā)送名片的行為是否為要約？6、甲、乙二人在喝了幾杯酒但尚未達到意識不清的情況下，甲同意以5萬元的價格將其一輛小汽車賣給乙，乙當即表示同意，且將買賣形之于書面，此書面文件雖極為簡單之便條紙，但其上面有甲乙雙方的簽名。嗣后，乙要求甲交會汽車，甲卻表示當時并無出賣意思，并辯稱為玩笑性質(zhì)而拒絕交付汽車。問：該買賣合同是否成立？7、甲打電話向乙發(fā)出要約，但乙不在，該電話是由其所開辦公司的秘書接的，該秘書告訴甲此事自己無權(quán)決定，待總經(jīng)理乙回來后再定奪。當乙回公司后，其秘書將電話內(nèi)容告訴了乙。翌日，當乙打電話告之甲表示接受其要約時，甲以其要約已失效為由表示拒絕。問：甲打電話向乙發(fā)出的要約是否為對話式要約？該要約是否已婚經(jīng)失效？8、甲向乙要約購買面粉若干數(shù)量，要約中要求乙的承諾必須交由甲遞送要約的馬車原車帶回。乙未按甲的要求辦理，自己以為如用信函為承諾反而可以更快地到過甲手中。結(jié)果適得其反，乙的承諾信函比原馬車更晚到達，而甲的面粉已另外處理。問：乙的承諾是否為有效的承諾？9、被告通過注明日期為1999年9月2日的一封信提出向原告出售一定數(shù)量大米的要約，并說：“回信答復(fù)即可?！比绻岢鲆s的這封信能準確無誤地寄送，則被告可能于7日內(nèi)收到回信；但是被告寫錯了發(fā)信的地址，直到第5日尚未寄達原告，所以原告就在收信的當天寄出了表示承諾的信件，直到第9日被告才收到。然而第8日這天，也就是收到承諾信件的前一天，被告將大米賣給了另一個人。原告以被告違反合同為由提起訴訟。問：該買賣合同是否成立？10、某甲通過信件提出以15萬元購買他侄兒的小汽車，并且說“如果我得不到關(guān)于他提出的信息，我就認為我已以15萬元的價格”購買了該小汽車。他的侄兒沒有回信，但是他的侄兒告訴拍賣人某乙不要將該小汽車出售，因為他打算把它留給他的叔父，然某乙將該小汽車出賣給了丙。于是，甲基于與其侄兒間有合同存在而控告乙侵占他人財產(chǎn)。問：甲與其侄兒之間的買賣合同是否成立？11、甲常以鰻皮賣與A公司，該公司收貨付款，均無異議。甲于2000年批發(fā)2350件鰻皮，當派人將其送交A公司后，A公司未表示承諾與否的意思。該鰻皮經(jīng)過數(shù)月后，性質(zhì)變化，失去效用。此時，A公司則聲稱未曾承諾收受該貨，不負責任，拒絕付款，提起訴訟。問：甲與A公司之間的買賣合同是否成立？12、A公司董事長王某乘出租車回家時，將內(nèi)裝現(xiàn)金1萬元、一份重要的談判資料的手提包遺忘在車上。下車不久，王某就發(fā)現(xiàn)了這一問題。這時，出租車尚未開走，于是王某高喊司機。不料司機反而開走了。A公司在報紙上刊登了尋物啟事：在指定期限內(nèi)將該手提包交還者酬謝2萬元。某女士按期將該手提包交給了A公司。A公司拒絕支付酬金，理由是手提包中原有的1萬元不見了。于是，該女士起訴。經(jīng)查，該女士是上述出租車司機的女朋友。問：A公司是否應(yīng)按約支付酬金？13、某甲騎自行車上商場買東西。當其在商場門口將其自行車放在公共停車處時，一個帶紅袖章的老太太走了過來，聲稱該街道居委會派其在此停車場看車，每輛5角，并將一小牌插在甲的自行車上。甲稱這是一個公共停車場，該居委會無權(quán)決定收費，更何況其自行車放在此也不需該老太太看管，甲拒絕交費。然而，當甲買了東西出來時，發(fā)現(xiàn)自行車被盜。于是，甲起訴要求該居委會及該老太太連帶賠償其損失。問：本案應(yīng)當如何處理？14、某甲于1999年11月2日向某乙發(fā)出要約，規(guī)定要約的有效期間為20天。某乙于1999年11月8日收到該要約，并于同日以信件主方式做出承諾通知。該信件本應(yīng)于1999年11月15日到達甲處，但由于郵局工作人員的失誤直到1999年12月3日才到。問：甲所做出的要約是否已失效？15、某甲向某乙發(fā)出要約，乙回函表示同意。于是，某甲依約定向某乙發(fā)貨，并附帶確認書。乙在收貨后并未在確認書上簽字。后因貨款而發(fā)生糾紛。甲主張因乙未在確認書上簽字，合同未成立；乙主張在其回函表示同意甲的要約時合同已經(jīng)成立。問：該合同是否已經(jīng)成立？16、甲與乙于1999年12月5日訂立了一份書面的貨物買賣合同，合同中約定：本合同自公證之日成立。但由于種種原因該合同一直未辦理公證手續(xù)。2000年3月1日甲向乙交付貨物，乙接受了貨物且當時未提出異議。后由于該貨物市場價格大跌，2000年3月15日乙向法院提起訴訟，主張其與甲訂立的貨物買賣合同因未辦理公證手續(xù)，因而未成立。問：該合同是否成立？若成立，其成立的時間與地點是什么？漢堡市政府基于議會1953年4月28日的決議，將鄰近馬路兩側(cè)的公地開辟為停車場，交由私人企業(yè)經(jīng)營，供民眾停車之用，并收取一定費用。被告在1953年9月3日至10月12日之間，曾數(shù)度在市政府廣場附近新設(shè)的停車場內(nèi)停車。該停車場四周劃有白線，立有標志，表明停車收費。被告自始即對經(jīng)營該停車場原告的受雇人表示，此停車場屬于公地，任何人均得使用，無需其看管汽車，并拒付報酬。原告請求被告支付停車費25馬克，并謂縱使看管汽車的契約不成立，被告也享有利益，構(gòu)成不當?shù)美?。此外，原告主張因被告的停車致無法再處分該場所并收取費用，因此遭受損害。法院認為：于營業(yè)期間，在停車場停車或準備停車，但自始拒絕支付費用之人，原告基于其對停車場的占有，固受法律之保護，得排除他人之侵害，有侵害之虞者，并得防止。惟此項請求權(quán)，并未具重大實益，在停車場，車輛往來頻繁，原告能否有效地行使其權(quán)利，頗有疑問。因此，不論被告有無締約表示，基于事實上的停車行為，即成立契約，發(fā)生請求報酬的權(quán)利，此項見解，最切合事實。問題：1、何謂事實締約？與傳統(tǒng)的締約方式有何區(qū)別？2、如何評價事實締約的理論？某甲公司向乙銀行貸款100萬元人民幣，在其所簽訂的貸款協(xié)議的正文旁邊，丙公司法定代表人在此特注：“本公司保證甲公司到期能還貸。”并在特注后簽名。之后，丙公司與乙銀行簽訂了以丙公司的不動產(chǎn)抵押擔保乙銀行對甲公司債權(quán)的協(xié)議，但并未辦理抵押登記手續(xù)。甲公司到期沒有向乙銀行還貸，于是乙銀行向法院提起訴訟，要求丙公司承擔保證責任，并請求對抵押的不動產(chǎn)行使抵押權(quán)。一審法院判決：丙公司應(yīng)承擔保證責任，但由于抵押合同沒有辦理抵押登記手續(xù)，依我國《擔保法》第43條之規(guī)定，該抵押合同雖已成立但沒有生效，因而其主張行使抵押權(quán)的請求不予支持。問題：1、合同成立的要件是什么？2、如何界定合同的主要條款？3、合同的成立、有效與生效的關(guān)系。甲某在某電影院看電影，乙某坐在甲某后面幾排。散場時，甲某將隨身攜帶的內(nèi)裝丙（朋友關(guān)系）委托其代辦的某公司價值80多萬元的汽車提貨單及附加費本等物品的公文包遺忘在座位上。乙某發(fā)現(xiàn)后，將公文包撿起，等候片刻后，見無人尋包，即將該包帶走。甲某離場后發(fā)現(xiàn)公文包遺失，經(jīng)尋找未果。于是甲某在兩家報紙上相繼刊登“尋包啟事”，表示“重謝”和“必有重謝”，但均沒有結(jié)果。其后，丙又在某報上刊登內(nèi)容相似的“尋包啟事”，并將“重謝”改為“一周內(nèi)有知情者送還酬謝1、5萬元”。當乙某看到丙某刊登的尋包啟事后，即打電話與丙某聯(lián)系，確定了交換公文包與酬金的具體細節(jié)。當雙方在約定的時間、地點交接時，發(fā)生爭執(zhí)。于是，乙某向法院提起訴訟，要求甲某和丙某履行在廣告中約定的義務(wù)，兌現(xiàn)報酬1、5萬元。一審法院認為：本案中的尋包啟事為懸賞廣告，“酬謝1、5萬元”的表示是向社會不特定人的要約。乙某在廣告中規(guī)定的“一周內(nèi)”完成了廣告指定的送還公文包的行為是對上述要約的承諾。因此，乙某與甲某、丙某之間形成了債權(quán)債務(wù)關(guān)系，依《民法通則》第57條的規(guī)定，甲某、丙某應(yīng)當履行廣告中許諾的給付報酬的義務(wù)。問題：1、懸賞廣告的性質(zhì)是什么？2、懸賞廣告的效力與無因管理的關(guān)系。本章重點問題1、合同成立的概念和要件

2、要約

3、承諾

4、締約過失責任

5、合同的條款

6、合同權(quán)利與合同義務(wù)

7、合同的形式

第一節(jié)合同訂立的程序一、合同訂立的概念：是事實判斷問題，不是法律判斷問題包括的具體制度：要約（要約邀請、反要約、要約的撤銷、要約的撤回）承諾（承諾的撤回）合同成立要件合同條款當事人的義務(wù)：先合同義務(wù)可能的責任：締約過失責任合同的成立必須具備如下條件：

1、存在雙方或多方訂約當事人。2、訂約當事人對主要條款達成合意。達成一致的協(xié)議意味著當事人意思表示一致，至于當事人的意思表示是否真實，則是合同效力的問題。

《合同法》第12條：“合同的內(nèi)容由當事人約定，一般包括以下條款：（一）當事人的名稱或姓名和住址；（二）標的；（三）數(shù)量，（四）質(zhì)量；（五）價款或者報酬；（六）履行期限、地點和方式；（七）違約責任；（八）解決爭議的方法。”該條使用了“一般包括”而未使用“必須包括”所謂主要條款是指根據(jù)特定合同性質(zhì)所應(yīng)具備的條款，如果缺少這些條款合同是不能成立的。第三，合同的成立應(yīng)具備要約和承諾階段。《合同法》第13條，“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式?！币s和承諾是合同成立的基本規(guī)則，也是合同成立