第三章 國際法上的國家

第三章

國際法上的國家

第一節(jié)國家的概念與類型一、國家的構(gòu)成要素二、類型

第二節(jié)國家的基本權(quán)利與義務一、獨立權(quán)二、平等權(quán)三、自衛(wèi)權(quán)（self-defense)四、管轄權(quán)定居的人民確定的領土政府組織：中央政府主權(quán)單一國（unitarystate）

?單一的國際法主體，2010/8，香港特首致電菲總統(tǒng)？

復合國（compositestates）附屬國（dependentstate）

被保護國附庸國永久中立國（permanentlyneutralizedstate）梵蒂岡（VaticanCity）

聯(lián)邦：單一的國際法主體邦聯(lián)（Confederation）

邦聯(lián)本身不是國際法主體，各成員國是國際法主體。塞爾維亞和黑山：歷史?英聯(lián)邦?法蘭西共同體非聯(lián)邦、邦聯(lián)亦非國際組織

瑞士：1815年維也納公會最后文件奧地利土庫曼斯坦：1995年12月12日

聯(lián)合國任何會員國受武力攻擊時，在安理理事會采取必要辦法以維持國際和平及安全以前，本憲章不得認為禁止行使單獨或集體自衛(wèi)之自然權(quán)利。會員國因行使此項自衛(wèi)權(quán)而采取之辦法，應立即向安全理事會報告，此項辦法于任何方面不得影響該會按本憲章隨時采取其所認為必要行動之權(quán)責，以維護或恢復國際和平及安全

——第51條，聯(lián)合國憲章NothingintheChartershallimpairtheinherentrightofindividualorcollectiveself-defenseifanarmedattackoccursagainstaMemberoftheUnitedNationsuntiltheSecurityCouncilhastakenmeasuresnecessarytomaintaininternationalpeaceandsecurity.MeasurestakenbyMembersintheexerciseofthisrightofself-defenseshallbeimmediatelyreportedtotheSecurityCouncilandshallnotinanywayaffecttheauthorityandresponsibilityoftheSecurityCouncilunderthepresentChartertotakeatanytimesuchactionasitdeemsnecessarytomaintainorrestoreinternationalpeaceandsecurity1.性質(zhì)：Carolinecase2.前提：武力攻擊（armedattack）3.對象4.時間5.程度：比例性（proportionality）6.自衛(wèi)與安理會職權(quán)7.先發(fā)制人自衛(wèi)(preemptiveself–defense)

8.我國自衛(wèi)政策固有權(quán)利(inherentright)自保(self-preservation)與自助(self-help)所有國家的權(quán)利

單獨自衛(wèi)集體自衛(wèi)已發(fā)生的武力攻擊攻擊威脅

已實際發(fā)生攻擊已開始發(fā)生?已發(fā)生的武力攻擊?迫近的武力攻擊或威脅(imminentthreatofarmedattack)國家非國家行為者

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恐怖主義組織恐怖主義的支持、庇護國

決心采取一切手段打擊恐怖主義行為對國際和平與安全所造成的威脅；確認按照《憲章》有單獨或集體自衛(wèi)的固有權(quán)利。S/RES/1368(2001)再次申明《聯(lián)合國憲章》所確認并經(jīng)第1368（2001）號決議重申的單獨或集體自衛(wèi)的固有權(quán)利；重申必須根據(jù)《聯(lián)合國憲章》以一切手段打擊恐怖主義行為對國際和平與安全造成的威脅。S/RES/1373(2001)聯(lián)合國任何會員國受武力攻擊時，在安理理事會采取必要辦法以維持國際和平及安全以前，本憲章不得認為禁止行使單獨或集體自衛(wèi)之自然權(quán)利。UNCharter,Art.51各會員國在其國際關系上不得使用威脅或武力，或以與聯(lián)合國宗旨不符之任何其他方法，侵害任何會員國或國家之領土完整或政治獨立。

UNCharter,Art.2(4)吁請所有國家緊急進行合作，將這些恐怖主義攻擊的行兇者、組織者和發(fā)起者繩之以法，強調(diào)對于援助、支持或窩藏這些行為的行兇者、組織者和發(fā)起者的人，要追究責任

S/RES/1368(2001)必要性（necessity）necessityofself-defense,instant,overwhelming,leavingnochoiceofmeans,andnomomentfordeliberation即時性（immediacy)：不是必要條件攻擊停止不終止自衛(wèi)

共存中止自衛(wèi)行動：必要辦法向安理會報告

預先性自衛(wèi)（anticipatoryself-defense）

TheUnitedStateshaslongmaintainedtheoptionofpreemptiveactionstocounterasufficientthreattoournationalsecurity.Thegreaterthethreat,thegreateristheriskofinaction-andthemorecompellingthecasefortakinganticipatoryactiontodefendourselves,evenifuncertaintyremainsastothetimeandplaceoftheenemy'sattack.Toforestallorpreventsuchhostileactsbyouradversaries,theUnitedStateswill,ifnecessary,actpreemptively.Wemustadapttheconceptofimminentthreattothecapabilitiesandobjectivesoftoday'sadversaries.Asamatterofcommonsenseandself-defense,Americawillactagainstsuchemergingthreatsbeforetheyarefullyformed.——U.S.NationalSecurityStrategy2002積極防御、自衛(wèi)和后發(fā)制人

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2008年《中國的國防》專題講座材料

自衛(wèi)權(quán)適用的法律問題：余民才思考題：如何理解我國自衛(wèi)政策的法律含義。堅持全民自衛(wèi)原則

?1997年國防法，第4條

?2006年中國的國防?2010年中國的國防

屬地管轄權(quán)（territorialjurisdiction）

?立法、司法、行政；刑法第6條屬人管轄權(quán)（personaljurisdiction）

?主動與被動；刑法第7、10條保護性管轄權(quán)（protectivejurisdiction）

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刑法第8條普遍管轄權(quán)（universaljurisdiction）

?或引渡或起訴；刑法第9條單邊刑事措施釣魚執(zhí)法域外綁架比利時1993年普遍管轄權(quán)法凡涉及戰(zhàn)爭罪、反人類罪和種族滅絕罪，不管案件當事人是否是比利時人，也不管事件發(fā)生在哪個國家，只要有人在比利時起訴，比利時法院都有管轄權(quán)對案件進行審理

Yerodia?

ArrestWarrantof11April2000(DemocraticRepublicoftheCongov.Belgium)FindsthattheissueagainstMr.AbdulayeYerodiaNdombasiofthearrestwarrantof11,4pril2000,anditsinternationalcirculation,constitutedviolationsofalegalobligationoftheKingdomofBelgiumtowardstheDemocraticRepublicoftheCongo,inthattheyfailedtorespecttheimmunityfromcriminaljurisdictionandtheinviolabilitywhichtheincumbentMinisterforForeignAffairsoftheDemocraticRepublicoftheCongoenjoyedunderinternationallawFindsthattheKingdomofBelgiummust,bymeansofitsownchoosing,cancelthearrestwarrantof11April2Ci00andsoinformtheauthoritiestowhomthatwarrantwascirculated.一、概念與發(fā)展二、豁免主體：國家三、國家豁免的內(nèi)容四、絕對豁免與限制豁免第三節(jié)國家豁免（stateimmunity）不得豁免的訴訟五、國家豁免的放棄六、我國的實踐?

國家及其財產(chǎn)不受外國法院管轄的特權(quán)?

2004年《聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》1.國家及其政府的各種機關2.有權(quán)行使主權(quán)權(quán)力并以該身份行事的聯(lián)邦國家的組成單位或國家政治區(qū)分單位3.國家機構(gòu)、部門或其他實體，但須它們有權(quán)行使并且實際在行使國家的主權(quán)權(quán)力4.以國家代表身份行事的國家代表

第2條第1款，2004年《聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》1.管轄豁免

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一國應避免對在其法院對另一國提起的訴訟行使管轄；并應為此保證其法院主動地確定該另一國根據(jù)第5條享有的豁免得到尊重。

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不得視為同意管轄：同意適用一國法律；援引豁免；主張權(quán)利或利益；出庭作證；未出庭2.強制措施豁免

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判決前的強制措施的豁免：查封、扣押

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判決后的強制措施的豁免：查封、扣押和執(zhí)行

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同意行使管轄不構(gòu)成默示同意采取強制措施

1.商業(yè)交易（第10條）2.雇傭合同（第11條）3.人身傷害和財產(chǎn)損害（第12條）4.財產(chǎn)的所有、占有和使用（第13條）5.知識產(chǎn)權(quán)和工業(yè)產(chǎn)權(quán)（第14條）6.參加公司或其它集體機構(gòu)（第15條）7.國家擁有或經(jīng)營的船舶（第16條）8.仲裁協(xié)定的效果（第17條）

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一國如與外國一自然人或法人進行一項商業(yè)交易，而根據(jù)國際私法適用的規(guī)則，有關該商業(yè)交易的爭議應由另一國法院管轄，則該國不得在該商業(yè)交易引起的訴訟中援引管轄豁免。

?

例外：A.國家之間進行的商業(yè)交易；B.該商業(yè)交易的當事方另有明確協(xié)議C.當國家企業(yè)或國家所設其他實體具有獨立的法人資格，并有能力：(a)起訴或被訴；和(b)獲得、擁有或占有和處置財產(chǎn)，包括國家授權(quán)其經(jīng)營或管理的財產(chǎn)，其卷入與其從事的商業(yè)交易有關的訴訟時，該國享有的管轄豁免不應受影響商業(yè)交易指：1.為銷售貨物或為提供服務而訂立的任何商業(yè)合同或交易；2.任何貸款或其他金融性質(zhì)之交易的合同，包括涉及任何此類貸款或交易的任何擔保義務或補償義務；3.商業(yè)、工業(yè)、貿(mào)易或?qū)I(yè)性質(zhì)的任何其他合同或交易，但不包括雇用人員的合同。

第2條第1款，2004年《聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》商業(yè)交易的判斷標準

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性質(zhì)標準（主要標準）

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目的標準（次要標準）在確定一項合同或交易是否為“商業(yè)交易”時，應主要參考該合同或交易的性質(zhì)。但如果合同或交易的當事方已達成一致，或者根據(jù)法院地國的實踐，合同或交易的目的與確定其非商業(yè)性質(zhì)有關，則其目的也應予以考慮。

第2條第2款，2004年《聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》

（1）明示同意

國際協(xié)定書面合同在法院發(fā)表的聲明或在特定訴訟中提出的書面函件（2）參加訴訟該國本身提起該訴訟介入該訴訟或采取與案件實體有關的任何其他步驟

（3）反訴主動起訟的反訴介入訴訟的反訴提起反訴（一）放棄管轄豁免（二）放棄強制措施豁免（1）明示同意

（2）默示放棄特定財產(chǎn)用于清償訴訟標的財產(chǎn)被用于政府非商業(yè)性用途以外的目的，并處于法院地國領土內(nèi)：例外：外交領事機構(gòu)的財產(chǎn)；軍事性質(zhì)的財產(chǎn)；該國中央銀行的財產(chǎn)；文化遺產(chǎn)的一部分或該國檔案的一部分；科學、文化或歷史價值的物品展覽的一部分

（3）同意行使管轄不構(gòu)成默示同意采取強制措施

（一）絕對豁免1.1979年湖廣鐵路債券案2.中鐵公司案（2008)我國的一貫原則立場是，一國國家及其財產(chǎn)在外國法院享有絕對豁免，包括絕對的管轄豁免和執(zhí)行豁免，從未適用所謂的“限制豁免”原則或理論。我國法院不能管轄、在實踐中也從未受理過以外國國家及政府為被告、或針對外國國家及政府財產(chǎn)的案件，不論該外國國家及政府的相關行為的性質(zhì)和目的如何，也不論該外國國家及政府的相關財產(chǎn)的性質(zhì)、目的和用途如何。同時，我國也不接受外國法院對以我國國家及政府為被告、或針對我國國家及政府財產(chǎn)的案件享有管轄權(quán)。我國政府的這一原則立場是明確和一貫的。2008年11月20日就我國簽署《聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》（下稱《公約》一事陳述如下：一． 我國認為，國家豁免問題是影響國家間關系的重要問題。國際社會對國家豁免問題長期存在的分歧和各國相互沖突的做法巳對國際交往產(chǎn)生不利影響。就這一問題制定國際公約，有助于平衡和規(guī)范各國的實踐，也將對維護國際關系的和諧和穩(wěn)定產(chǎn)生積極影響。二． 本著協(xié)商、妥協(xié)、合作的精神，我國參與了制定《公約》的談判。最后達成的《公約》案文雖不如我國期望的那樣令人滿意，但作為各方妥協(xié)的產(chǎn)物，是各方協(xié)調(diào)努力取得的結(jié)果，因此，我國支持聯(lián)合國大會通過《公約》。三． 我國于2005年9月14日簽署了《公約》，以表明我國對國際社會上述協(xié)調(diào)努力的支持，但我國迄今尚未批準《公約》，《公約》本身也未生效，因此《公約》對我國不具有拘束力，更不能作為判斷我國在相關問題上的原則立場的依據(jù)。四． 在簽署《公約》后，我國堅持絕對豁免的立場并沒有發(fā)生變化，也從未適用或認可所謂的“限制豁免”原則或理論（隨函附我國處理莫里斯案的相關材料）。

2009年5月21日“該裁定認為，沒有證據(jù)表明香港特別行政區(qū)所適用普通法若納入“限制豁免”的原則，會損害我國的主權(quán)；在實踐中，特區(qū)法院適用“限制豁免”的原則，無損我國的主權(quán)或使我國違反在公約下的國際義務；外交部駐香港特別行政區(qū)特派員公署的上述兩函也沒有表示香港特別行政區(qū)實行“限制豁免”原則會對我國主權(quán)造成損害。鑒于香港特別行政區(qū)高等法院上訴法庭裁定中的上述理解與實際情況不符，經(jīng)授權(quán)，外交部駐香港特別行政區(qū)特派員公署就國家豁免問題進一步陳述如下：一. 外交部駐香港港特別行政區(qū)特派員公署在（2009）外署字第37號函中巳明確指出，國家豁免問題是影響國家間關系的重要問題。鑒此，在香港特別行政區(qū)實行與我國立場不一致的國家豁免原則將明顯對我國主權(quán)造成損害。二. 事實上，國家豁免的制度是國家間交往以及一國處理其對外關系的重要方面，是國家外交事務的重要組成部分。每個國家均按照本國國情需要和外交政策，采用符合本國利益的國家豁免制度。2010年8月25日

三. 外交部駐香港港特別行政區(qū)特派員公署在上述兩函中還清楚表明，我國在國家豁免問題上一貫堅持一國國家及其財產(chǎn)在外國法院享有絕對豁免，包括絕對管轄免和執(zhí)行豁免；我國法院不管轄以外國國家為被告或針對外國國家財產(chǎn)的案件，也不接受外國法院管轄以我國國家為被告或針對我國國家財產(chǎn)的案件。國家豁免制度關系到國家的外交政策和整體利益，我國采用的上述國家豁免制度統(tǒng)一實行于全國，包括香港特別行政區(qū)。四. 1997年6月30日以前，英國將其1978年《國家豁免法》延伸適用于香港。該法涉及外交事務，其所反映的所謂的“限制豁免”原則或理論與我國一貫主張的絕對豁免原則立場不相符。而且，自1997年7月1日起，與香港特別行政區(qū)有關的外交事務由中央人民政府管理。因此，在過渡時期處理香港法律本地化問題時，英國上述《國家豁免法》未如其它原適用于香港的大多數(shù)英國法律一樣在香港本地化，該法所反映的“限制豁免”原則自中國對香港恢復行行使主權(quán)時起不再在香港特別行政區(qū)實行。中央人民政府的代表當時也巳在中英聯(lián)合聯(lián)絡小組明確表示，自1997年7月1日起，香港特別行政區(qū)將適用中國統(tǒng)一的國家豁免制度。五. 香港特別行政區(qū)如果適用與國家立場不一致的國家豁免制度，將亳無疑問對我國主權(quán)造成損害，對我國整體國家利益造成深遠的影響和嚴重的損害：(一) 國家豁免問題明顯涉及我國對國家主權(quán)原則的理解和適用，涉及國家間的關系。如果香港特別行政區(qū)在這一問題上的立場與國家的立場不一致，中央人民政府統(tǒng)一管理外交事務的權(quán)力和能力將受到實質(zhì)干擾，不符合香港特別行政區(qū)的地方行政區(qū)域的地位。(二) 我國在國家豁免問題上一貫堅持絕對豁免立場，巳為國際社會廣泛了解。鑒于香港特別行政區(qū)是我國不可分離的部分，因此，如果香港特別行政區(qū)采用“限制豁免”原則，將導致我國一貫堅持絕對豁免的立場受到質(zhì)疑。(三) 中央人民政府負責管理與香港特別行政區(qū)有關的外交事務，意味著在外交事務方面，有關的國際權(quán)利和義務均由中央人民政府承擔。如果香港特別行政區(qū)法院采用與國家絕對豁免原則立場不一致的“限制豁免”原則對外國國家及其財產(chǎn)實施管轄，有關國家將有可能向中央人民政府提出交涉，中央人民政府也可能需要為此承擔國家責任，從而損害我國與有關國家之間的友好關系。事實上，“FGHemisphereAssociatesLLC訴剛果民主共和國及其它人”案發(fā)生以來，剛果民主共和國政府巳多次通過外交渠道向中央人民政府提出交涉。(四) 我國在國家豁免問題上一貫堅持絕對豁免的原則立場，不僅是基于“國家主權(quán)平等”這一國際法基本原則，同時也是為了保障我國國家及財產(chǎn)在國外的安全和利益。如果香港特別行政區(qū)采用與國家的絕對豁免原則立場不一致的“限制豁免”原則，有關國家將有可能對我國國家及財產(chǎn)（不僅限于香港特別行政區(qū)及其財產(chǎn)）采取對等做法，使我國在國外的利益和財產(chǎn)安全受到威脅，妨礙我國與有關國家之間的正常交往和在經(jīng)貿(mào)等領域的合作。1979年湖廣鐵路債券案仰融案（2003）五厘金幣債券案（2004）中鐵公司案（2008)

（二）2005年中國外國中央銀行財產(chǎn)司法強制措施豁免法

?司法強制措施的豁免

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對等原則

專題講座材料《聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》對國際法治和中國法治的影響：邵沙平疑難問題講解論國家豁免中商業(yè)交易的認定：張露藜討論題：我國國有企業(yè)在對外經(jīng)濟活動中是否享有豁免？參考書龔刃韌：《國家豁免問題的比較研究》，北京大學出版社，2005甲國政府與乙國“綠寶”公司在乙國訂立了一項環(huán)保開發(fā)合同，合同履行過程中出現(xiàn)糾紛。“綠寶”公司以甲國政府沒有及時按照合同支付有關款項為由訴至乙國法院，甲國政府派代表向法院闡述了甲國一貫堅持的絕對豁免主義立場。如果乙國是采取相對豁免主義的國家，根據(jù)目前的國際法規(guī)則和實踐，下列哪些表述是正確的？

A甲國政府訂立上述合同行為本身，是一種商業(yè)活動，已構(gòu)成對其國家豁免權(quán)的放棄，乙國法院可以管轄B甲國政府派代表向法院作出說明，這一事實不意味著甲國已放棄在此訴訟中的國家豁免權(quán)C即使甲國在其他案件上曾經(jīng)接受過乙國法院的管轄，也不能意味著，乙國法院在此案中當然地可以管轄D乙國法院作出缺席判決后，甲國要求乙國宣布該判決無效。甲國這一行為表明，甲國此前已接受了乙國法院的管轄

一、概念與性質(zhì)二、承認的對象三、承認的形式四、承認的效果

五、不承認原則（non-recognition）六、對中華人民共和國的承認

第四節(jié)國際法上的承認（recognition）

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現(xiàn)存國家以一定方式對新國家、新政府或某一情勢的存在予以確認，并表示愿意與之建立某種關系的國家行為特征：

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單方面政治行為，非法律義務：2011年3月法國承認利比亞全國委員會

?具有法律后果

宣告說（declaratorytheory）

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宣告性

構(gòu)成說（Constitutivetheory）

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創(chuàng)造性宣告與雙邊關系的前提

國家承認

政府承認對交戰(zhàn)團體和叛亂團體的承認獨立

合并1990年德國——東德和西德分離（secession）：母國存在

孟加拉國--巴基斯坦；科索沃分立（dissolution）：母國不存在前蘇聯(lián)—15國前南斯拉夫—5國

有效統(tǒng)治（effectivecontrol）正統(tǒng)主義(憲法程序）非憲法程序產(chǎn)生的新政府如何認識托巴主義威爾遜主義反對艾斯特拉達主義明示承認（expressrecognition）

默示承認（impliedrecognition）

法律上的承認（dejurerecognition）

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永久性事實上的承認（defactorecognition）

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臨時性

附條件的承認S國是一個新成立的國家。其成立后，甲國代表向聯(lián)合國大會提案支持S國成為聯(lián)合國的會員國；乙國與S國簽署了兩國互助同盟友好條約；丙國允許S國在其首都設立商業(yè)旅游服務機構(gòu)；丁國與S國共同參加了某項貿(mào)易規(guī)則的多邊談判會議。根據(jù)國際法的有關規(guī)則，上述哪些國家的行為構(gòu)成對S國的正式承認？

A甲國B乙國C丙國D丁國

建立外交與領事關系

立法、行政和司法行有效

國家及其財產(chǎn)享有豁免權(quán)

撤消對舊政府的承認

光華寮案

溯及效力

時間法院