河海大學《中國法制史》(第七章)

第七章漢代法制與中國法律儒家化的開始第一節(jié)治國思想、立法概況與法律形式第二節(jié)漢代基本政治制度第三節(jié)文景刑罰改革與漢刑事法制第四節(jié)漢代的民事和經(jīng)濟法制第五節(jié)漢代的司法訴訟制度第六節(jié)春秋決獄、法律章句與法律儒家化第一節(jié)治國思想、立法概況與法律形式一、漢代的治國思想

漢王朝治國和立法的指導(dǎo)思想，大約經(jīng)歷了兩個階段的變化。

（一）漢初以“黃老思想”為治國指導(dǎo)思想

統(tǒng)治者不能不采取“清靜無為”的治國指導(dǎo)思想，這就是所謂“黃老思想”，據(jù)說是黃帝、老子的治國思想。在這樣一種思想指導(dǎo)下，漢初統(tǒng)治者實行輕徭薄賦、約法省刑、保障百姓休養(yǎng)生息的國策，其立法和施政都貫徹了這種思想。（二）漢武帝以后“罷黜百家，獨尊儒術(shù)”董仲舒倡導(dǎo)并為朝廷尊崇的新儒學。新儒學的政治法律主張主要有以下幾端：（1）王權(quán)天授，王權(quán)至尊。（2）“天人感應(yīng)”，“王者法天”。（3）大德小刑、德主刑輔、先教后刑。（4）“三綱五?！睘閲?。這些政治法律主張深深地影響了漢代中后期的立法和司法。二、兩漢立法概況（一）“約法三章”這是漢初的第一次立法活動，所謂“約法三章”，實際是制定了關(guān)于殺人罪、傷害罪、盜罪等三個最常見的犯罪的刑法，規(guī)定殺人者處死刑，傷人罪、盜罪各按其情節(jié)輕重處以適當刑罰（抵罪，謂罪罰相當）。與此同時，還宣告廢除秦朝的殘酷刑法。還規(guī)定官吏照常履行職責，百姓照常生活，暫不改變。（二）九章律、傍章、軍法、章程

戰(zhàn)國時魏文侯師李悝著《法經(jīng)》，該法典有《盜》、《賊》、《囚》、《捕》、《雜》、《具》六篇；《興》、《廄》、《戶》三篇，合為九篇?！毒耪侣伞肥菨h初最基本的法典。

叔孫通所制《傍章》，是關(guān)于朝覲、參拜、祭祀、儀仗等事宜的禮儀規(guī)章。所謂《軍法》，實為漢初制定的軍事刑法。所謂《章程》，大約是張蒼參考秦制制定的關(guān)于歷法、音樂、術(shù)數(shù)、度量衡、工程規(guī)格等方面的國家標準。（三）越宮律、朝律等

漢武帝時期，進行了大規(guī)模的修律活動，使法律日漸繁苛。張湯所制“越宮律”，大約是關(guān)于宮廷警衛(wèi)事務(wù)的法律；趙禹所制“朝律”，又稱“朝儀”，是“朝會正見律”，即關(guān)于王侯大臣覲見朝賀奏事制度之法律。（四）張家山漢墓竹簡中的漢律

關(guān)于漢律，歷史上的一般說法是包括九章律、傍章律、越宮律、朝律四者在內(nèi)的全部稱為“律”的規(guī)范，總共有60篇。（五）東漢時期的《漢律》東漢時期基本上沿襲了西漢時期的全部《漢律》，但進行了一定的改革。三、兩漢法律形式兩漢時期的法律形式相當復(fù)雜。一般認為有“律、令、科、比”四種，但其實遠不止此四者。（1）律。律是關(guān)于厘定犯罪和規(guī)定相應(yīng)刑罰的法典。（2）令。令是關(guān)于國家行政的各類事宜的一般規(guī)制。（3）科?？剖顷P(guān)于特別犯罪的刑事處罰規(guī)定。（4）比。比就是“決事比”，就是可以引據(jù)斷罪的判例。（5）法律章句。也就是像注釋儒經(jīng)一樣，分章分句地以儒家倫理學說注解律令。（6）故事。故事就是前人留下的關(guān)于特定政事的先例或慣例，經(jīng)后人認可為法則者。（7）章程。章程應(yīng)視為漢代的一種獨立法律形式。（8）漢儀。大概也應(yīng)視為一種獨立法律形式。（9）經(jīng)義。在漢代，儒家經(jīng)義也可能被法官直接作為“法理”引用，以斷決疑難案件特別是法律無明文規(guī)定的案件，這就叫“經(jīng)義決獄”。返回第二節(jié)漢代基本政治制度漢代的基本政治制度，我們應(yīng)特別注意的是兩者。第一是中央以“三公九卿”制為主干。第二是地方實行“郡國并行制”。一、三公九卿制所謂三公，就是丞相、太尉、御史大夫。

所謂“九卿”，是三公之下的九個中央職能部門首長。二、郡國并行制漢朝的地方制度，起初似乎是以封國制為主，以郡縣制為輔。諸侯封國有王國、侯國二等。據(jù)王國維先生考證，漢初全國54郡，諸侯王封國占有約39郡，最大的王國如齊國擁有六郡七十三縣。在漢（中央）直轄的十五郡里，實行郡縣制，由中央任命各級官吏管理。返回第三節(jié)文景刑罰改革與漢刑事法制一、文景刑罰改革漢代法制進步，最值得注意的是漢文帝、漢景帝時期進行的刑罰改革。漢立國初就很注意反省秦朝暴政速亡的教訓，早在高祖、惠帝、呂后時就采取了一些法律改革舉措。按照歷史記載，改革的內(nèi)容可以總結(jié)為：（1）廢除了三種肉刑，即墨刑、劓刑、刖刑。（2）以“髡鉗為城旦舂”即徒刑取代黥（墨）刑；以笞刑（三百）取代劓刑。（3）斬左右趾（刖刑）的廢除較特殊。以笞刑（五百）取代斬左趾，以棄市（死刑）取代斬右趾。漢景帝即位后，繼續(xù)深化文帝的改革。景帝的改革是兩次，第一次是下令改笞五百為笞三百，改笞三百為笞二百。因為仍常發(fā)生“或至死而笞未畢”的情形，于是緊接著進行第二次改革，“減笞三百曰二百，笞二百曰一百”。為了防止笞刑實際上成為死刑，景帝還下令制定了《箠令》。這次改革似乎還廢除了宮刑。此次刑法改革，首次打破了自夏朝以來沿襲了兩千多年的舊五刑（墨劓刖宮大辟）體系，基本廢除了沿用數(shù)千年之久的殘忍不仁的墨刑、劓刑、刖刑，從此犯罪者除死刑外基本得以自全其身，犯罪人的人身人格得到了前所未有的尊重和保障，這是中國刑法史上第一次大規(guī)模的人道主義改革，是儒家仁政主張對刑法的一次重大改造，同時也標志著新五刑（笞杖徒流死）體系開始形成（后世以笞杖為刑自此始）。二、漢代刑罰體系漢初的刑罰體系，從重到輕，依次由族刑、死刑、宮刑、肉刑、徒刑、罰金刑等六者組成。文帝除肉刑后，肉刑發(fā)生了變化，但斬右趾刑還部分適用；又增加笞刑為法定刑。此后刑罰體系由重到輕為：族刑、死刑、宮刑、斬右趾、笞刑、徒刑、罰金刑。此外還有非正式的遷徙刑，僅對有爵者、官吏、士人適用的奪爵、免官、禁錮刑等。（一）族刑又稱族誅，主要指“夷三族”，即家人集體死刑。這是所有刑罰中最嚴重的情形。

（二）死刑僅指個人死刑。死刑在漢代有斬首、腰斬、梟首、棄市、磔刑等名目。斬首、腰斬為基本刑，梟首、棄市、磔刑實為基本刑之上附加一些殘酷項目而已。（三）宮刑

宮刑在漢代一般是作為減死之刑，用于寬宥依法本當處死刑者。在漢人的觀念中，宮刑不視為肉刑。在文帝廢除宮刑后，宮刑仍然被作為一種特殊變通刑罰——即在打算赦宥死刑犯的死罪時，供其自愿選擇（募）的一種減死替代刑。此后宮刑使用更少或更趨于實際廢除。（四）肉刑漢文帝除肉刑前，作為正式法定刑的肉刑有三種，墨刑、劓刑、刖刑。文帝十三年除肉刑后，三種肉刑都發(fā)生了變化。黥刑，作為最輕的肉刑，被“髡鉗為城旦舂”即徒刑代替；劓刑，作為較重的肉刑，被笞三百（后減為笞二百或笞一百）代替；斬左趾刑，作為更重的肉刑，被笞五百（后減為笞三百或笞二百）；斬右趾，作為最重的肉刑，改為死刑（棄市）。（五）笞刑

漢以前，杖笞或板笞，常作為刑訊手段使用；但作為正式法定刑罰大概自漢文帝時開始。除笞刑外，漢代也有非正式的杖刑。后世“笞”“杖”二刑，以及明代廷杖之刑，蓋由漢代上述刑罰而來。（六）徒刑漢承秦制。漢景帝時進一步完善了刑期制度。1.髡鉗城旦舂2.完城旦舂3.鬼薪白粲4.司寇、作如司寇。有時稱“司寇作”。5.罰作復(fù)作6.隸臣妾（七）罰金刑

漢代的罰金刑，承自秦朝。

（八）其他刑罰1.資格榮譽刑2.遷徙刑3.株連刑三、漢代的刑罰執(zhí)行制度關(guān)于漢代刑罰的執(zhí)行制度或方式，除一般刑罰的正常實際執(zhí)行外，尚有以下幾個方面值得注意。（一）贖刑贖刑，是指繳納一定數(shù)量的財產(chǎn)抵代刑罰。（二）輸作輸作就是到官府或官府的工場、作坊或工地或軍事場所勞作。（三）雇山雇山，又曰顧山。就是允許女犯出錢雇人代自己完成城旦舂、鬼薪白粲之類的徒刑勞役，抵代自己受刑。（四）以爵當罪漢承秦制有二十級軍功爵制度，并分出官爵、民爵兩者。《漢舊儀》謂男子有爵一級以上有罪以減。（五）親屬代刑代刑，是允許罪犯家屬替代受刑。漢文帝時，齊女子緹縈請求沒入官府為奴，以贖其父淳于公之肉刑。這說明當時有特定情形下允許親屬代受刑的制度。（六）募刑募刑，就是允許犯人在幾種刑罰中自己選擇。（七）秋冬論刑和夏至斷薄刑漢初反省秦朝短命而亡的教訓，即以秦“四時行刑”為“暴虐”的典型標志。漢初蕭何定律，季秋論囚，俱避立春之月。（八）赦罪制度逢新皇登基、改元、立儲、立后，或帝冠、大喪、郊祀、封禪、年豐、祥瑞、災(zāi)異之時，漢代經(jīng)常赦免罪人以示慶?；蛞詧D禳災(zāi)。這就是漢代的赦免實施程序。（九）其他關(guān)于漢代刑罰執(zhí)行制度，還有幾點值得注意。囚犯赭衣書背?！棒饕隆敝复舴?。文帝時，囚犯衣赭而書其背。書其背，蓋如后世書“囚”或“犯”字。弛刑。漢經(jīng)常下令郡國弛刑。所謂弛刑，就是解除在押罪犯的全部枷鎖刑具。妻子隨遷。指遷徙或徙邊之刑，妻妾子女可以隨遷。四、漢代罪名體系漢代的罪名甚多，主要可以分為以下幾類:（一）關(guān)于侵犯皇權(quán)的犯罪

（二）關(guān)于威脅中央集權(quán)的犯罪

（三）關(guān)于官吏貪污瀆職違制的犯罪（四）關(guān)于侵犯宗法倫理的犯罪

（五）關(guān)于侵害公務(wù)及治安的犯罪

（六）關(guān)于侵害人身的犯罪

（七）關(guān)于侵害財政及財產(chǎn)的犯罪五、漢代的刑法原則和刑事政策漢代的刑法原則，從漢律遺文和漢代法律事案中可以大致看出以下原則。（一）君親無將，將而必誅這是格外注重保障君權(quán)、父權(quán)，注重尊君、孝親的原則。（二）矜恤老幼婦孺這是在刑事上矜恤老幼婦孺、保護弱勢群體、體現(xiàn)尊老愛幼的法律原則。（三）親親得相首匿“親親得相首匿”變成國家正式的法律原則，其立法本意在于尊重人們的倫理親情，弘揚“親親尊尊”之道，寬宥人們出于自然親情而情不自禁地包庇藏匿犯罪親屬的行為。（四）原心論罪所謂“原心”，是指特別考查（原）行為人動機的倫理性質(zhì)。合于綱常倫理則為善，悖于綱常倫理則為惡。出于善的動機的行為即使違法也不應(yīng)追究，出于惡動機的行為即使合法也要追究。（五）官僚貴族有罪先請漢代法制強調(diào)官僚貴族在法律上應(yīng)享有一些法定特權(quán)，強調(diào)貴賤有別、官民有別。這一特權(quán)最為顯著者就是“先請”或“上請”制度。（六）從嚴治吏

（七）罪無正法不合致糾（八）法不溯及既往（九）已赦之罪不再究

漢律強調(diào)不得追究赦令發(fā)布前的犯罪，亦即不得追究已被正式赦免的犯罪。（十）自首者減免其罪漢代稱自首為自告、自出。漢律鼓勵自首，規(guī)定自首者可以減輕或免除處罰。首惡或造意者先自告亦不除罪。犯數(shù)罪，只除自告之罪；未自告者不除。（十一）保辜論定罪責漢代似乎已經(jīng)確立了保辜論罪的原則或制度，確定“保限”即一定時限，若傷者在保限內(nèi)死亡，則毆者須為其死負刑責；若限外死亡或限內(nèi)因他故死亡，則毆者只需負傷害之刑責。（十二）誣告反坐漢律打擊誣告，確立了誣告反坐的原則。返回第四節(jié)漢代的民事和經(jīng)濟法制一、身份與主體問題

漢代沒有今人所認識的民事主體制度，但有關(guān)于人們的身份等級和有關(guān)主體資格的制度。漢代的身份等級有貴族官僚階層、平民階層、賤民階層三等。二、物權(quán)制度

漢代物權(quán)制度，首先值得注意的是土地制度。除了皇帝經(jīng)常向貴族、官僚、功臣賞賜土地之外，國家也通過募民屯墾、徙貧民屯墾、賜授公田、借耕公田等方式“制民恒產(chǎn)”即解決農(nóng)民土地問題。漢代的拾得物之法制也值得注意。三、債與契約制度

漢代法律要求人民進行大宗財物買賣、贈與、出租（佃）、繼承等事宜時訂立文契，以便保障權(quán)利。漢代的買賣契約。買賣契約在漢代稱為“券”或“市券”、“券書”。漢代的有息借貸，稱為“貸子錢”。四、婚姻家庭與繼承制度

漢代的婚姻締結(jié)制度，一般而言仍以周代以來的“六禮”為基本制度，即結(jié)婚必須經(jīng)過納采、問名、納吉、納征、請期、親迎等六個階段或六道程序漢代的離婚制度，仍以周禮“七去三不去”為主體。漢代的繼承制度，大致分為兩者。一是宗法繼承（或身份繼承），二是財產(chǎn)繼承。宗法繼承實行嫡長繼承制，即原則上以嫡妻所生的長子為繼承人，繼承父親的宗法權(quán)位和利益。財產(chǎn)繼承基本上實行諸子均分制。漢代也出現(xiàn)了遺囑繼承。當時稱遺囑為“先令”。先令即遺囑的訂立，必須由國家官吏“鄉(xiāng)部嗇夫”見證或監(jiān)督，還必須上報官府備案。五、漢代的經(jīng)濟管理法制

漢代的經(jīng)濟管理法制，最值得注意的有三。一是賦稅制度，二是官營禁榷制度，三是平準均輸制度。返回第五節(jié)漢代的司法訴訟制度一、漢代的司法機關(guān)漢代的中央司法機關(guān)首先是皇帝。皇帝對一切司法活動有最后支配權(quán)，還常常親自斷決重大案件。丞相也有一定的司法權(quán)，可以參與議決重大疑難案件，即與太尉、御史大夫“雜治”大案要案，還有直接處罰官員。廷尉是在皇帝之下專掌審判的最高官員，為九卿之一。御史大夫是最高監(jiān)察官，“掌副丞相”，為丞相副貳。尚書臺本為皇帝的文秘檔案官衙，但自漢武帝時始，為了限制相權(quán)而賦予尚書臺以部分司法權(quán)。漢代地方司法機關(guān)，主要是郡縣守令。二、漢代的告劾制度

漢代的訴訟案件之提起，統(tǒng)稱為“告劾”。具體有兩條途徑：“告”和“劾”。所有由國民個人提起的訴訟均稱為“告”或“告訴”；所有由官吏以其職務(wù)職責提起的訴訟均稱為“劾”或“舉劾”（“劾”的對象包括官和民）。除“告劾”外，漢代還有所謂“自訟”、“自告”、“自劾”。所謂“自訟”，就是被告劾之人主動向官府作出正式申辯（自辯）；“自告”其實就是自首；“自劾”是以一定的罪名彈劾自己，表示愿意對自己做過的某事承擔違法責任，其實亦為自首。為了保障民情上達，漢代還有“詣闕告訴（申訴、上書）”制度。所謂“詣闕告訴”，就是直接到京師向皇帝上書申訴或者控告。三、漢代的審判制度漢代的審判制度，是司法和行政不分體制下的審判制度。首先值得注意者是“先請”或“上請”制度。其次是請讞制度，就是刑事疑難案件逐級上報復(fù)審或再審的制度。第三是“齋居決事”制度。第四是“讀鞫”和“乞鞫”制度。所謂“讀鞫”，就是在判決前須向被告或其家屬宣讀審訊結(jié)果，即宣布法庭認定的罪狀罪名的制度。所謂“乞鞫