保函與備用信用證的結算方式三

第五章國際貿易結算方式（三）－銀行保函與備用信用證徐教材的順序有誤，無論是以問世先后、還是來源-問世原因、還是實質內容，都不可以先備用信用證后銀行保函。前面兩章僅就貨物貿易中雙方之間有關支付、交單這一類單純的結算問題進行了討論，其實，在國際間的經濟交往活動中，由于：就是常規(guī)的定單貿易（也稱單邊進出口、逐筆售定）中，也不是一次“交單議付”就可以了結交易雙方之間的債權債務關系，交易雙方可能并不限于銀行對合同中的“交單”和“付款”做出信用保證，還可能要求銀行對于涉及質量保證、售后服務、零配件供給、耗材供給、維修培訓、尾款等做出信用保證，而這些都是無法通過所謂“單據”加以控制的，即便是跟單信用證也無法發(fā)揮作用；更何況國際貿易方式多種多樣而并非單純的定單貿易，諸如租賃、拍賣、招標投標、三來一補，特別是在服務貿易（如工程承包、借貸、技術交易、咨詢、設計、財務、法律、教育、培訓等）的結算中，跟單托收、跟單信用證是毫無用武之地的，而匯款、光票托收中，銀行卻又無法發(fā)揮其信用作用。1因此，當交易方希望銀行能更多地向其提供信用服務時，匯款、托收、信用證就都會顯得無能為力了，而只有本章介紹的也屬于銀行信用的“銀行保函”和“備用信用證”這兩種結算方式，才可以在更大范圍內滿足交易方的要求，同時為之提供結算、擔保和融資的服務。有的教材將銀行保函、備用信用證、保付代理（簡稱保理factoring）和包買票據（稱福費廷forfaiting）與前面介紹的匯款、托收和信用證三種傳統(tǒng)的國際貿易結算方式一起，稱為國際貿易的7種結算方式。其實保理、福費廷應該被認為是出口商的貿易融資，在后一章介紹。本章介紹銀行保函、備用信用證這2種屬于銀行信用的結算方式，且均有國際慣例管轄，而匯款、保理和福費廷根本沒有國際慣例管轄。由此可見保理和福費廷根本就不是結算方式?。?第一節(jié)銀行保函一、保函(LetterofGuarantee，L／G)的定義保函是指擔保人（保函的出具人，guarantor）以自身的信用，應合約、交易的一方當事人(即委托人或申請人)的要求，向合約、交易的另一方當事人(即受益人)開立的書面保證，承諾一旦委托人未能履行合同規(guī)定的義務或受益人已經履行了合同義務后，則由擔保人向受益人在一定期限內、承擔一定金額的賠償或付款責任。在國際經濟交往的活動中，保函的概念是廣義的，只有當擔保人是銀行時，這份保函才稱為銀行保函(Banker’sLetterofGuarantee)，作為擔保人的銀行則被稱為擔保行。由于國際經濟交往中往往使用由銀行作為擔保人、具有銀行信用的銀行保函，所以下面主要圍繞銀行保函進行討論。銀行從事擔保業(yè)務時，出具銀行保函的規(guī)模可以不受其資產負債的制約，擔保也是銀行的盈利業(yè)務之一。在擔保業(yè)務中，銀行為了有效地控制風險，往往要求委托人對銀行提供的擔保進行反擔保、或要求委托人向銀行提供不動產形式的抵押物。3二、與銀行保函相關的國際慣例隨著國際經濟貿易的發(fā)展，銀行保函的使用范圍不斷擴大，為了便于使用和有章可循，ICC先后頒布了相關的國際慣例：1、1978年，制訂和頒布了ICC的第325號出版物《合約保函統(tǒng)一規(guī)則》（UniformRulesforContractGuarantees），即URCG325；2、1982年，制訂和頒布了ICC的第406號出版物《開立合約保函的標準格式》（ModelFormforIssuingContractGuarantees）；3、1992年，ICC對URCG325進行了修訂，頒布了第458號出版物《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》（UniformRulesforDemandGuarantees），即URDG458，其中將Contract改為Demand意味著保函必須是即期的。關于URDG458在p.84的六有詳細介紹。三、銀行保函的作用銀行保函可用于那些復雜的、高風險的結算，為承擔風險的一方提供保障，當委托人因違約或過失而未履行合約的全部或部分義務時，銀行作為擔保人應承擔賠償或付款的償付責任。依據銀行保函依賴合約的不同關系，擔保人將分別承擔不同的償付責任，即所謂第一性的償付責任或第二性的償付責任。4（一）第二性的償付責任(SecondObligation)第二性的償付責任又稱從屬的償付責任（AccessoryObligation)，是指擔保人的償付責任從屬于或依附于委托人在合同項下的責任和義務，需以合同條款來判斷保函項下的償付條件是否成立。根據合同條款，若委托人已履約或已被解除履約責任（合同無效），擔保人被免除對受益人的償付責任；若委托人違約，則首先應由委托人承擔賠償責任，僅當委托人無法承擔賠償責任時，受益人才能憑保函向擔保人索賠。在此類保函項下，擔保人的責任從屬于合約，擔保人承擔第二性的償付責任，與承擔從屬的償付責任相對應的保函也稱為從屬性保函（AccessoryGuarantees）。從屬性保函的法律效力依附于交易合同的存在、變化、滅失而存在、變化、滅失。傳統(tǒng)的保函及各國國內交易使用的保函往往是從屬性保函，均承擔第二性的償付責任。5（二）第一性的償付責任(PrimaryObligation)第一性的償付責任也稱獨立的付款承諾(IndependentUndertakingofPayment)，是指擔保人的償付責任獨立于委托人在合同項下的責任，一旦受益人索償，只要保函自身規(guī)定的償付條件已具備，擔保人就必須承擔對受益人的償付責任，無需委托人的同意、也無需調查委托人是否違約。在這一類保函項下，擔保人的償付責任獨立于委托人在合約項下的責任，擔保人承擔第一性的償付責任，與之相對應的保函被稱為獨立保函（IndependentGuarantees）。盡管獨立性保函是根據合同出具，但擔保人的償付責任僅以保函自身規(guī)定的條款為準。當今國際經濟活動中采用的保函絕大多數是獨立保函，承擔第一性的償付責任。顯然，保函獨立于合同而成為獨立保函，其存在的意義在于：1、從受益人的角度出發(fā)，期望不受到擔保人與委托人所在國的合同法的約束；2、從擔保人的角度出發(fā)，在其償付時不必考察履約情況，避免在從屬保函下被卷入合同糾紛的可能。由于這兩方面的因素，特別是冷戰(zhàn)結束后，為了適應經濟活動的多樣化發(fā)展，使得獨立保函開始生成，并逐步成為當今國際擔保業(yè)務中所采用的主要形式。61992年頒布的《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》URDG458就是針對獨立性保函加以制定的。依據URDG458的2之a：見索即付保函是擔保人憑以在保函有效期內提交的符合保函條件的索賠書及保函規(guī)定的任何其他單據支付一定款項的付款承諾?？梢?，見索即付保函就是獨立性保函，URDG458對于常見的保函具有普遍性的指導意義，URDG458明確界定了銀行保函獨立于合同的屬性；規(guī)定銀行承擔第一性的付款責任；只要受益人提交匯票以及證明委托人違約的聲明文件便可獲得償付。銀行保函的信用擔保作用主要在于：1、保證合同項下款項的支付，如付款保函、租賃保函、借款保函等，均是銀行向受益人保證交易的對方將按期支付合同的價款；2、保證合同的履行，如履約保函、投標保函、預付款保函、保釋金保函等。3、此外，保函還可用于非貿易方面的擔保。7四、銀行保函涉及的當事人（一）基本當事人1、委托人(Principal)委托人是保函的申請人(Applicant)，是向銀行（擔保人）提出申請并委托銀行向被擔保人（受益人）開出保函的當事人。委托人通過開立保函的形式向合同的另一方當事人（被擔保人）做出履行合同的承諾，一旦自己違約，擔保人對開出的保函向被擔保人做出賠償后，向擔保人給予足夠補償的承諾。委托人填寫《保函申請書》要求擔保人開立保函，擔保人往往會除了要求委托人事先交付一定比例的保證金，還會要求委托人提供相關的抵押物或出具反擔保，委托人還需向擔保人繳納相關的銀行費用。委托人有時是投標人、有時是買方或賣方、有時是承租人等。2、受益人(Beneficiary)受益人是指接受保函并有權在委托人不履行或不能完全履行合同中規(guī)定的義務時，根據保函中規(guī)定的條款向擔保人提出索償（而不顧委托人的反對）的當事人。在投標保函和履約保函下，受益人是招標人；在進口保函下，受益人是出口方或供貨人；在租賃保函下，受益人是出租人。83、擔保人(GuarantororSurety)擔保人是指接受委托人的申請向受益人開立保函的銀行，向受益人承擔有條件或無條件賠償責任的銀行，在受益人提出符合保函規(guī)定條款的索償要求時（需證明委托人違約或自己履約），應立即履行償付責任，同時也可立即向委托人要求補償。如果委托人不能立即償還擔保人的付款，擔保人有權處置委托人提交的保證金、抵押物或向反擔保人提出補償的要求。（二）相關當事人1、通知行(AdvisingBank)通知行也稱傳遞行(transmittingbank)，是指受擔保人的委托將保函交給受益人的銀行。擔保行開出保函后，可直接交給受益人，也可通過受益人所在地銀行通知，以確保其真實性。通知行的責任就是負責核實印鑒或密押以確定保函表面的真實性，不承擔保函項下的任何支付。通知行對保函內容正確與否、對保函在傳遞中的延誤、遺失均不負責任，也不承擔賠付責任，有權按規(guī)定向擔保人或委托人或受益人收取通知費。92、反擔保人(CounterGuarantor)反擔保人是指擔保人為了規(guī)避自身的風險，常常要求除委托人以外的第三者向擔保人進行再擔保，一旦自己承擔第一性的償付責任向受益人償付了款項后，轉而向委托人索要相應款項被拒付時，可依據反擔保函向反擔保人索賠。反擔保人就是應委托人的要求向擔保人出具反擔保函的人（往往也是一家商業(yè)銀行）。教材p.144錯，應該是后面的指示行。3、保兌行(ConfirmingBank)保兌行是指應擔保行的要求，以自身的信用對擔保人的償付承諾予以保證的銀行，一旦擔保人未能按保函規(guī)定付款，則由保兌行代其履行付款義務。保兌行付款后，有向擔保人追索的權利。這與信用證業(yè)務中的保兌行類似，當受益人對擔保人的信用存有疑慮或由于受益人所在國法規(guī)有特別規(guī)定時，就可要求另一家信用卓著的銀行對保函加具保兌。保兌行通常為受益人所在地銀行。104、指示行(InstructionBank)由于各國法規(guī)不同等原因，受益人有時只接受本國銀行出具的保函，而保函委托人要求受益人所在地的銀行開具保函又不現實。委托人只有通過本國的往來銀行轉而指示受益人所在地的銀行作為擔保人，憑委托人的往來銀行的反擔保開出所要求的保函。委托人的往來銀行不直接向受益人開具保函，而是指示受益人所在地的銀行憑其反擔保向受益人出具保函，所以稱該委托人的往來銀行為指示行。所以派生了后面將提到的“轉開保函”。五、銀行保函的內容根據《URDG458》（見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則）的要求，保函和保函的修改應當清楚、準確、簡潔。雖然交易的合約不同、保函的種類不同、各國的習慣不同，保函的格式會有多種多樣，但所有的保函都包括兩部分的內容：一是URDG458規(guī)定的基本內容、二是附屬內容。（一）銀行保函的基本內容在實際保函業(yè)務中，使用的銀行保函種類雖然很多，但在不同類別的保函具有一些基本相同的內容，根據URDG458，任何一份保函通常至少都會包括以下8個方面的基本內容：111、有關當事人的名稱和地址保函應清楚地表明委托人、受益人及擔保人的名稱、地址，如果有通知行、轉遞行等，也可以將其名稱和地址列出。2、開立保函的原因和種類保函中應對交易加以描述，包括合約編號、簽訂日期、事由（供應貨物的名稱、數量等，工程項目名稱等）及當事人等。雖然保函與交易合約是相互獨立的，但開立保函畢竟是為了擔保委托人履行合約下的義務，而不同的合約中委托人的義務是各不相同的，所以要求保函注明其起源的交易。3、保函的擔保金額和所采用的貨幣通常保函將規(guī)定一個最高限額，而非確定金額，因為在開立保函時，事先不能知道委托人違約給受益人造成損失的程度。擔保金額隨履約的比例應該逐步減少，在保函中需加列遞減條款（第7條）。一般保函中使用的貨幣要與合同規(guī)定的貨幣一致。4、保函的到期日和／或到期事件保函的到期日也稱保函的效期，是受益人提出索賠的截止期限，非實際付款日期。受益人只有在到期日之前向擔保人提出索償才能得到支付款。保函效期有兩種表示方式：一是規(guī)定確定的到期日，如2007年11月20日；二是規(guī)定失效事件，以某事件發(fā)生之日為到期日，如施工完畢、驗收合格、交貨結束。如果保函同時規(guī)定了到期日和失效事件，保函的到期日以兩者較早發(fā)生者為準。125、保函的賠付條款賠付條款是指保函的付款承諾或索賠條件。賠付條款必須“單據化”，擔保人僅在受益人向其提交了與保函規(guī)定的條款相符的書面索賠書或證明文件（如仲裁裁決書、質量鑒定書、驗收報告、檢驗證書等廣義單據，這些文件或單據往往需由保函及合同之外的第三方出具）后，才向其承擔付款或賠償。這樣既可以防止受益人的不正當索賠，也可以避免擔保人去驗證客觀事實而陷入合同糾紛。有時保函還要求受益人提出付款或索賠時出具匯票。6、索償辦法說明受益人向擔保行提出索償的方式(如信索或電索)和路徑(是否通過通知行)等。7、保函金額遞減條款保函可以明確規(guī)定，在某個規(guī)定的日期或向擔保人提交了保函所規(guī)定的單據時，保函的金額可以減少某一規(guī)定的金額或可以確定的某個金額。如履約保函就可以規(guī)定，當工程完成至某一進度時，憑項目監(jiān)理的進度證明文件，保函的金額可以降至某一金額，當保函金額減少時，擔保人應及時通知委托人或指示人。8、其他條款包括與保函有關的保兌、修改、撤銷及仲裁等內容。13(二)銀行保函的附屬內容1、保函的編號、開立日期和地點。2、保函的種類，如是投標、履約還是預付款保函等。3、保函的生效條款。保函有生效日（受益人有權提出索賠或付款要求的起始日），一般情況下保函是自開出之日起生效，但保函也可規(guī)定一個較晚的生效日，這個日期可以是一個指定日期、也可以是規(guī)定一個生效事件（如在履約保函以收到預付款為生效條件）。4、擔保人的責任條款。為明確擔保行的責任，防止日后發(fā)生爭議，保函通過此條款體現出擔保人的第一性或第二性的付款責任。5、適用的法律或仲裁條款。保函可以規(guī)定適用哪一個國家的法律或仲裁程序。大多數國家的法律及國際商會關于保函的統(tǒng)一規(guī)則都規(guī)定：除非另有說明，管轄保函的法律應是擔保人所在地的法律，如果擔保人有多處營業(yè)地址，則以開立保函的營業(yè)地的法律為準。6、保函適用的國際慣例。是《URCG325》（合約保函統(tǒng)一規(guī)則）還是《URDG458》（見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則）。14六、銀行保函的種類目前，保函的國際業(yè)務主要應用于進出口貿易、補償貿易、租賃貿易、采購投標等有形的商品交易；和工程投標、技術引進等勞務方面；以及借款、發(fā)行債券等資金融通方面。通常根據保函的內容，將保函按以下分類方式分為：付款類保函和信用類保函；從屬性保函和獨立性保函；“出口”保函、“進口”保函和其他保函。銀行保函以MT760格式開出。我們按后一種方式介紹。(一)出口保函出口保函是指擔保人應出口商或工程方（作為委托人）的申請向進口商或承包商（作為受益人）開出的保函，出口保函的“出口”包括貨物出口和勞務出口，具體包括以下幾種：151、投標保函(tenderguarantee或bidbond)國際上，往往采用公開招標的方式進行大型物資的采購和大型工程項目的承建，以招攬各國公司投標供貨或承包工程。在招投標過程中，招標人往往會要求投標方在遞交“投標標書”的同時提交一份銀行保函（也有交支票、本票、現金），以表明投標人（作為委托人）確有誠意和足夠的實力，最為重要之處還在于防止投標者不遵守在投標標書中做出的承諾，招標方（作為受益人）可通過擔保人的保函要求投標人履行下列責任和義務：(1)保證投標人中途不得修改報價，不得撤回“投標標書”。(2)保證投標人一旦中標，必須在規(guī)定的時間內與招標人簽訂合同，并按招標人規(guī)定的日期提交履約保函?？傊?，投標人不得“忽悠”招標人，否則，招標人就有權憑保函向擔保人索賠。未中標時，招標人會及時向投標人退還保函（支票、本票、現金），以解除擔保責任。投標保函的索賠金額由招標人在“招標標書”中定明，一般在標的金額的1％－5％之間；效期一般從開立保函日到“開標日”后的合理時間（考慮簽約、開出履約保函、索償），一般投標保函的效期在3－6個月不等。162、履約保函(performanceguarantee)履約保函是指擔保人應賣方或工程承包方(作為委托人)的請求，向買方或工程開發(fā)商(作為受益人)作出的一種履約保證承諾。擔保人在保函中保證委托人履行商品或勞務合同，按時、按質、按量地交貨或完工。如果委托人違約，則受益人有權向擔保人索賠。履約保函的金額一般為合同總價的10％左右，對于工程承包保函，有的甚至高達10％－25％之間；效期則視不同的情況而不同，往往有兩種情況：交貨完畢或工程完工保函到期。即以提單簽發(fā)日后若干天或工程完工驗收合格后的交工日后若干天為到期日。在交貨或施工結束后再加一段規(guī)定的時期保函才到期。這時的履約保函往往還會包括了質量保函、售后服務保函、維修保函等。在國際招標業(yè)務中，招標人通常要求中標人簽訂合同后，還必須提供一份履約保函，以保證中標人能履行（交易或承包）合同中規(guī)定的責任和義務。p.87有履約保函的標本。173、預付款保函(advancedpaymentguarantee)預付款保函也稱定金保函(downpaymentguarantee)。當買方或工程開發(fā)商已經向賣方或工程承包商預付了一部分貨款或工程款（定金）時，買方或工程開發(fā)商往往會在支付定金前，就要求賣方或工程承包商的擔保人出具保函，保證賣方或工程承包商(作為委托人)不履行合同（未發(fā)貨或未完工）時向買方或工程開發(fā)商（作為受益人）退還預付款，否則，買方或工程開發(fā)商就可以憑此保函向擔保人索償追回定金甚至利息。這在資本類商品交易(機器、船舶、飛機、大型發(fā)電機組、衛(wèi)星、通訊設施等)中和承包工程中常常使用，預付的定金通常為合同金額的5％－20％。p.89有預付款保函的標本。定金保函的擔保金額不應超過定金的數額，若委托人只是部分違約，擔保行支付的應是尚未履約部分相應比例預付金的款項，若全部違約，擔保行應將全部定金(有時還包括利息)退還給受益人；定金保函自委托人收到定金之日生效；在貨物裝運后一定時期內失效或在工程完工時失效。在國際間的大型項目的工程承包中，作為中標的工程總承包商出于各種考慮（成本、進度），往往將中標的承包工程再轉包給不同的分承包商，這將使用“分包保函”，由分承包商向總承包商互相提交保函，以保證履約和付款。分包的風險加大，所以總承包商和分承包商需特別注意保函的出具。184、質量保函(qualityguarantee)和維修保函(maintenanceguarantee)在供貨合同（尤其是大型機備、船舶、飛機等資本商品出口）或工程承包合同中，為保證貨物的質量或工程的質量，買方往往要求賣方的銀行提供保函，當貨物或工程的質量不符合合同規(guī)定而賣方(作為委托人)又不能加以更換或維修時，就由擔保人向買方(作為受益人)進行賠付以彌補其損失。這種保函的金額一般為合同金額的5％－10％。效期一般至合同規(guī)定的質量保證期滿或工程維修期滿，通常是在設備安裝后1個月或工程維修到期后1個月，維修保函的效期最多有3年。5、留置金保函(retentionmoneyguarantee)在資本類商品交易的大型成套設備進出口交易（或大型工程承包）中，合同中常常會規(guī)定，在交貨后還要將合同總金額5％－10％的款項（作為質量保證金，也稱尾款）留到設備安裝調試完畢、運轉良好、驗收合格、投入正常生產（或待工程完工一定時期）后，再向賣方（或工程承包方）支付，這部分未付款就稱留置金。如買方發(fā)現商品（或承包工程）的質量不符合合同規(guī)定，可以從留置金中抵扣一定款項作為補償。由于項目涉及金額較大，占壓了資金，出口商或承包商往往希望進口商或工程業(yè)主一次性支付全部款項而不扣留留置金。留置金保函是指出口商或承包商向銀行申請開出，保證在提前收回留置金后，如果賣方提供的貨物或承包工程達不到合同規(guī)定的質量標準時，出口商或承包商(作為委托人)將把這部分留置款項退回給進口商或工程業(yè)主(作為受益人)，否則，由擔保人給予賠償。19（二）進口保函進口保函是指擔保人應進口商或工程業(yè)主（作為委托人）的要求向出口商或承包方（作為受益人）開具的一種書面保證文件，為滿足商品進口或工程外包時的需要而開立的。進口保函有：1、付款保函(paymentguarantee)付款保函是擔保人應進口商或工程業(yè)主的要求，向出口商或承包方出具的保證支付貨款或支付承包工程款的保函，一旦進口商或工程業(yè)主(作為委托人)不履行對合同的付款義務，出口商或承包方(作為受益人)可以憑付款保函向擔保人索償。付款保函分為即期付款保函和延期付款保函兩種：(1)即期付款保函（promptpaymentguarantee）擔保人向出口商或承包方擔保：一旦收到保函中所規(guī)定的出口商或承包方(作為受益人)應出具的各種單據和證明文件，表明已發(fā)運貨物或工程進度已完工，進口商或工程業(yè)主(作為委托人)又不履行對合同的付款義務，擔保人應“立即”向出口方或承包方支付貨款或工程進度款。其實，即期付款保函是典型的“見索即付保函”，它起到了和即期信用證一樣的作用，它是作為商業(yè)信用的一種補充，受益人應先向委托人索償，未果時才能轉而向擔保人索償。

20(2)延期付款保函(deferredpaymentguarantee)一般，在大型機電產品、成套設備、船舶等貿易及工程承包的交易中，由于涉及金額較大，成交期也較長，進口商或工程業(yè)主通常無力或不愿一次性支付全部款項，而要求出口商或承包方給予延期付款的優(yōu)惠（如進口商甚至要等進口設備安裝投產后，用投產后產生的收益在一段時期內分多次來付款。案例4－2獼猴桃濃縮液的補償貿易中的對開信用證落空）。如果賣方或承包方同意，往往會反過來要求對方提供延期付款保函，保函的擔保人保證：出口商發(fā)運貨物的若干天后或承包方工程進度完工的若干天后，進口商或工程業(yè)主(作為委托人)將按合同所規(guī)定的時間分期向賣方或承包方(作為受益人)支付貨款或工程款項（甚至包括利息），否則由擔保人代為支付。延期付款保函往往將合同總金額分成若干等分，間隔一定時間(如每月、每季度、每半年)支付一定金額，直至最后全部款項付完為止。顯然，這時需在合約中選擇URCG325，而不是URDG458。212、租賃保函(leasingguarantee)在采用租賃方式租用機械、儀器、設備、運輸工具時，承租人需按時向出租人支付租金。租賃保函是指擔保人向出租人(作為受益人)提供擔保，保證承租人(作為委托人)履行租賃貿易的合同，在規(guī)定的期間內按時（月/年）支付租金，否則，出租人可要求擔保行代付租金及產生的付息。在租賃保函項下，擔保人往往也承擔第二性的付款責任，即承租人違約不付時，再由擔保行憑受益人的索賠文件予以付款。租賃保函的最高金額是各期租金之和，伴隨著每一次租金的支付擔保人的付款責任也會隨之減少，保函的效期從保函開立或租賃合同生效日起，到最后一筆租金付清之日止。3、補償貿易保函(guaranteeforcompensation)補償貿易中，設備(或技術)進口方需按補償貿易的合同的規(guī)定，在一定的期間內按時向設備(或技術)的供給方或指定的第三方提交用該進口設備生產的產品。補償貿易保函是指擔保人向設備的供給方(作為受益人)提供提供擔保，保證設備的進口方(作為委托人)按合同規(guī)定向指定人交付以該設備生產的產品，以償付進口設備的價款，否則，由擔保人憑受益人索賠文件予以賠償。補償貿易保函的最高金額是設備的總價款，并隨交貨的多少而相應遞減，保函的效期一般為進口方以產品償付完設備款項結束之日后的半個月。22(三)其他保函1、借款保函（loanguarantee）借款保函是指在國際借貸中（融資用途），擔保人應借款人的請求向國外貸款人開出的保函，擔保人保證借款人能按借貸合約的規(guī)定償還借款并支付利息，若借款人因破產、倒閉、資金周轉困難等原因違約，未能償還本金及利息時，將由擔保人憑貸款人(作為受益人)的索賠文件代借款人(作為委托人)還本付息。借款保函的金額是借款總額加上貸款期間的利息，有效期從與貸款協議同一日生效，到期日為貸款本息還清之日。借款保函的最高金額一般為借款金額，擔保人在保函項下的付款責任隨貸款的部分償會相應遞減，保函自開出之日起生效，在借款人全部還清借款本息之日失效。2、關稅保付保函(customsdutypaymentguarantee)關稅保付保函是指擔保人應進口商的要求向海關開立的保函，這種保函主要用于三種情況：23一是對外承包工程時，承包人往往需要將一些施工設備、工程機械運到工程業(yè)主方國家，待工程完畢后還會將這些機械設備運回本國，這些機械設備在運入他國時本應向海關交納進口關稅，而在運出他國時再由海關向承包人退還所繳納的進口稅。承包人為加速資金周轉，可以不交付這一筆進口稅，而由擔保人向機械設備運入國的海關出具保函（撤回臨時性進口商品不納進口關稅的保函），保證承包人(作為委托人)在工程完畢后一定會將機械設備運回，否則海關（作為受益人）將憑關稅保付保函向擔保人索償用于支付這筆進口關稅；二是在國外舉辦展銷會時，將展品運入他國，待日后參展完畢時還會運回本國，參展商也可用關稅保付保函解決繳納進口關稅的問題，一旦展品在他國參展其間被參展商(作為委托人)售出，他國海關（作為受益人）將憑關稅保付保函向擔保人索償用于支付這筆進口關稅；三是進口商在向本國海關辦理進口報關手續(xù)時，如因貨物準確的數量不確定、準確的價值不確定時，進口商可以先行向海關出具關稅保付保函，待日后貨物到港后依據海關的查驗結果，準確核算后，進口商(作為委托人)再向海關繳納進口關稅，否則海關（作為受益人）將憑關稅保付保函向擔保人索償用于支付這筆進口關稅。僅當：全部機械設備運出他國后、全部展品撤離他國后、全部商品繳齊進口關稅后，海關才會將關稅保付保函退還參展商。243、透支保函(overdraftguarantee)承包工程的公司在國外施工時，在當地銀行開立賬戶，要得到當地的資金融通，可申請開立透支賬戶。這時，需提供擔保人的保函，保證該公司(作為委托人)按透支契約的規(guī)定向當地銀行(作為受益人)補足透支金額，否則，便由擔保人代其補足。透支保函是指擔保人為對外承包工程的公司開立透支賬戶所做的擔保。透支保函金額一般為透支契約規(guī)定的透支限額及利息和費用之和。透支保函的效期往往為透支契約規(guī)定的結束日后的15日。4、保釋金保函(bailbond)保釋金保函多用于海事糾紛，如兩船碰撞造成貨主或他人損失；或由于船方的責任造成貨物的短缺、殘損，使貨主損失；或交易的一方與船公司勾結的商業(yè)欺詐（如倒簽、預借、虛假提單）等。當進口商提出財產保全時，或在未確定賠償責任前，當地法庭往往下令扣留船只，只有繳納了保釋金才能被放行以便得以繼續(xù)其航運任務。這時船公司(作為委托人)若能向當地法庭提供一份銀行保函，保證船方按法庭判決向受損方(作為受益人)賠償損失。保函金額一般視損失的多少，由法庭確定。保函效期至法庭判決日以后的若干天。255、提貨保函(shippingguarantee)在國際貿易中的近海運輸如果采用了海運提單，會出現貨物先于提單抵達目的地，或提單遺失時，無論是出于進口商提貨、轉賣單據的考慮，還是出于避免費用及風險的發(fā)生的考慮，進口商向擔保人提出申請向船公司目的地代理（作為受益人）開立保函，要求船公司目的地代理允許進口商(作為委托人)不憑正本提單便先行提貨，保證以后補交正本提單，否則，由此產生的費用、責任、風險、糾紛均由擔保人承擔。6、傭金及費用保付保函(paymentguaranteeforcommissionoranyothercharges)主要針對一些特殊的合同和協議項下的價款支付，如中間商傭金的保付、寄售項下貨款的保付、機場起降費的保付等。七、銀行保函的業(yè)務流程（徐教材p.1498步-5步，通知人可無）一筆銀行保函業(yè)務的基本程序大致有以下幾個環(huán)節(jié)：委托人（申請人）向擔保人申請開立保函、擔保行審查后開出保函、受益人憑保函索賠、擔保行對申請人或反擔保人追索、保函注銷。（一）委托人申請開立保函委托人向銀行申請開立保函時，須填寫保函申請書和與擔保行簽訂委托擔保協議書、提交保證金、抵押物權屬證明、反擔保、有關的業(yè)務參考文件。1、保函申請書。需銀行提供保函時，申請人應提前向擔保人提出申請(這是給銀行的審查和處理時間)，并填寫書面的《開立保函申請書》，申請書的格式是銀行印就的。該申請書是擔保銀行與申請人之間的契約，也是銀行對外開立保函的法律依據。保函申請書一般應包括以下內容：26(1)申請人的名稱、地址。(2)受益人的名稱、地址。(3)保函的類別。(4)保函的金額、幣別。(5)與保函有關的協議，如投標文件或合同等的名稱、日期及號碼等。(6)有關商品或工程的名稱、數量等。(7)保函的開立方式。(8)保函的有效期。(9)申請人的責任保證，即當保函的受益人按保函規(guī)定的條件向擔保行提出索賠時，申請人要對擔保行進行償付，并注明償付的方法。(10)申請人必須聲明擔保行的免責事項，即擔保行只處理保函所規(guī)定的單據和證明，而對其所涉及的合同項下的貨物不負責；并且對單據、文件或證明的真?zhèn)渭霸卩]遞中可能出現的遺失和延誤等不負責；對發(fā)出的要求通知、轉開、保兌的指示未被執(zhí)行而造成的損失也不負責。(11)申請人的聯系電話、開戶銀行及賬號等。(12)申請書附件的名稱及件數。申請書必須經申請人的法人代表簽字并加蓋公章。保函申請書的格式多種多樣，舉例如下：27282、交付保證金或提供抵押物或反擔保。擔保人為降低風險，有權要求申請人提供足夠的保證金或提供不動產作為抵押物，否則，需提供反擔保。3、申請人在提交保函申請書的同時，還應提供項目的有關批準文件、合同副本、反擔保文件等，送交擔保人審查。（二）擔保人審查及開立保函銀行在開出保函前通常要認真審查委托人的資格、保函申請書及委托擔保協議書、有關的業(yè)務文件如合同標書、抵押或其他反擔保文件等。1、擔保行審查銀行在接到保函申請書后，要進行多方面的審查，方可決定是否接受委托人的申請開出保函。重點審查的項目為：（1）對抵押物或反擔保的審查，若是以實物抵押，應了解抵押物（mortgage，包括：動產或不動產）的所有權、可轉讓性及實際價值；反擔保人必須具備資格，擁有足夠的資金。（2）對項目可行性分析和效益的審查，如審查申請人的履約能力、資信狀況、經營作風；受益人的信譽、資本情況、經營管理能力或履約能力；項目的先進性；項目所需資金的來源；項目的投入產出、價格、成本及行情等。（3）對申請書的審查，即結合有關的合同、標書等的要求審查申請書的有關內容。（4）有關責任條款是否明確。（5）審查保函格式，當保函的相關格式與內容是由受益人提供和指定時，要注意是否存在無理、不利條款，否則，要建議申請人與受益人商議修改。292、擔保行開立保函擔保行應根據申請人的要求以“直開”或“轉開”的形式出具保函。(1)直開直開是指擔保行應委托人的申請，直接向合同的對方（作為受益人）開立的承擔賠償或償付責任的保函。在這種開立方式下，當事人只有委托人、受益人、擔保行三方。擔保行開出保函后，可采取直交或轉遞兩種傳遞方式轉交給受益人。直交是由擔保銀行直接交給受益人或由委托人交給受益人，而轉遞是通過受益人所在地的某代理銀行（作為通知行）交給受益人。由于擔保行直接向受益人承擔擔保責任，所以直開形式出具的保函通常也被稱為“直接保函”。(2)轉開由于有的國家規(guī)定不接受國外銀行的保函或受益人只接受本國銀行出具的保函（回憶“指示行”），所以派生了轉開形式出具的保函。轉開是指委托人所在地的往來銀行并不直接向受益人開具保函，而是“指示”受益人所在地的銀行(作為擔保行)憑其反擔保向受益人開立保函（所以稱該委托人所在地的往來銀行為指示行），對受益人承擔賠償或償付責任。由于該保函由受益人所在地的銀行開出（與直開不同），所以轉開形式出具的保函通常也被稱為“間接保函”。間接保函的受益人只能向擔保人提出索賠，而不能越過擔保人向指示行（作為反擔保人）提出索賠；指示行（作為反擔保人）同樣也只對擔保人承擔責任，而不直接對受益人承擔責任。間接保函有四個當事人：委托人、指示行（作為反擔保人）、擔保行、受益人。為了保證保函自身沒有瑕疵和以后引起不必要的糾紛，確保委托人、受益人和擔保行都無異議，保函的正式文本需要經過基本當事人的認可，再由擔保行簽署生效。30（三）受益人憑保函要求償付或索賠擔保行履行償付或索賠責任的依據是受益人須在保函規(guī)定的失效日期或失效事件前提交書面形式的索賠文件(包括：保函中規(guī)定的單據)和書面聲明（包括：委托人未能履行合同的第三方證明文件－未付款、未履約、毀約、延遲履約等）。按照《URDG458》，擔保人獨立承擔第一性的償付責任，根據受益人提交的符合保函規(guī)定的索賠文件，擔保人享有在合理時間內審核保函項下索賠書及單據的權利，以決定是否向受益人償付或賠償，若擔保人審核單據無誤，應向受益人償付（不超過保函金額）。如果擔保人決定拒絕索賠要求時，應立即用電訊方式或其他快捷方式將拒絕付款理由通知受益人，并保存保函項下提交的所有單據聽候受益人處理。當受益人在收到拒付通知后，發(fā)現拒付僅僅是由于單據不符引起的，受益人還可以在保函的有效期內重新提交更正后的相符單據再次進行索償。（四）擔保人對委托人或反擔保人的追索擔保人在向受益人履行賠付后，應取得代位追償權(subrogation)，并將受益人的索賠書和相關單據轉交給委托人或反擔保人，憑以向委托人或反擔保人索取賠償。擔保人根據擔保申請書向委托人索賠；擔保人根據反擔保協議向反擔保人索賠。在直接保函中，擔保人將單據轉遞給委托人；在間接保函中，擔保人必須將單據轉遞給指示行，再由指示行將單據轉遞給委托人。31（五）保函的注銷一般，保函在下列情況下可以撤銷：保函的效期到期、合同終結、委托人履約、受益人退回保函正本、受益人簽章放棄保函項下的一切權利、保函項下擔保余額的全部支付。此后擔保行將不再對任何索賠承擔責任，擔保行的擔保責任即可解除，保函也隨之被自動注銷，而不必另行通知。一般，擔保行會要求受益人交回保函的正本。要注意：在諸如約旦、巴基斯坦、泰國等國的法律規(guī)定，保函到期后的規(guī)定時間內(如3－5年不等)，只要受益人提出賠償，擔保人仍有義務受理并付款。案例5－1保函業(yè)務中的欺詐條款保函業(yè)務中也常常會發(fā)生欺詐。例如，在某100萬美元的服裝來料加工貿易合約中，來料的外方要求加工的我方出具10萬美元的履約保函，保證來料加工的質量、交貨期。但是在開到的保函中卻沒有列舉對于進料的質量如何驗收，而且驗貨需要由來料的外方派員驗收。顯然因為來料的質量會影響服裝的質量，外方來員驗貨會影響交貨期。一旦來料的到貨時間、到貨的質量，以及外方來員驗貨延誤或不簽發(fā)/會簽質量檢驗證書，外方都可以憑保函向擔保人索賠，增加了我方和擔保銀行的風險。以SWIFT開出保函和備用證都采用MT760格式，但是也可以采用MT700格式開出備用證，但是應該聲明該備用信用證是使用ISP98還是UCP500。有時會有預先通知書，以MT799格式。32第二節(jié)備用信用證備用信用證(standbyL／C)簡稱備用證，起源于美國，根據《美國聯邦銀行法》：無論是在聯邦還是在各州注冊的銀行均不得開立保函、禁止參與擔保業(yè)務，各種保函只能由作為準金融機構的擔保公司出具。而世界上其他各國的商業(yè)銀行卻沒有這一限制，為了滿足儲戶的需求、為了招攬擔保一類的銀行業(yè)務、與擔保公司和他國銀行展開競爭，同時還要避開法律的限制，聰明的美國銀行家們采取了一種變通的做法，開立實際上具有保函性質的備用信用證，以備用信用證代替保函。最初，備用信用證的使用范圍僅限于美國商業(yè)銀行為國內的客戶提供擔保，二戰(zhàn)后，隨著國際貿易的迅速發(fā)展、國際經貿活動的規(guī)模擴大、交易方式的逐步多樣化，出現交易的金額大、交易的期限長、交易的程序復雜、涉及的問題廣泛，為了保證交易的順利進行，當事人常常需要銀行的介入。這就使得備用信用證的使用范圍越來越廣、使用數量也逐漸增多。此后在美國及美國以外的國家有了較快的發(fā)展，并逐步發(fā)展成為廣泛使用的、具有銀行信用的結算方式。今天，備用信用證除了起到擔保的商業(yè)用途外，還在很大程度上用于國際結算甚至“資金融通”（p.93的10行），特別是“項目融資”（p.93的3行）。備用信用證成為集國際結算、擔保、融資為一體的多功能金融產品，因其用途廣泛及運作靈活，在國際商務活動中得以普遍應用，但目前在我國應用還不多。在下一章，專門介紹“備用信用證在項目融資時的融資模式”。（錯誤：徐教材p.141稱：備用信用證不是一種結算方式；p.144備用信用證與跟單信用證比較，又嚴格說……。實際上UCP600自稱：可適用的范圍，包括備用信用證）。33一、備用信用證的定義根據美聯儲的定義：備用信用證是代表開證行對受益人承擔一項義務的憑證，在此憑證中，開證行承諾償還開證委托人的借款或對開證委托人的放款，或在開證委托人未能履約時保證為其支付。備用信用證是指銀行根據合約一方當事人（申請人、委托人）的要求而向另一方當事人（受益人）所出具的、目的在于保證委托人履行某種義務，并在其“未履約”時，憑受益人所提交的單據或文件，代委托人向受益人做出支付一定金額的付款保證的書面承諾。可以看出完全是與保函一樣的定義，所以有人將備用信用證稱為“擔保信用證”，也有稱其為“具有信用證形式的銀行保函”或“具有銀行保函性質的信用證”。在對備用信用證議付時，往往憑受益人提交的委托人違約證明而不是商業(yè)單據，所以備用信用證議付的匯票往往為光票。在《國際備用證慣例》ISP98的第1.11條的B款（p.102）定義：本規(guī)則中，備用信用證是指本規(guī)則試圖加以適用的獨立承諾。34二、與備用信用證有關的國際慣例、公約1、ICC在1984年頒布實施的出版物UCP400中，將備用信用證第一次列入信用證的范圍，在1993年頒布實施的出版物UCP500中又進一步明確指出：跟單信用證包括在其適用范圍的備用信用證。而把跟單信用證和備用信用證統(tǒng)稱為信用證，甚至連UCP600也規(guī)定在其可適用的范圍內包括備用信用證。2、由于備用信用證又具有保函的功能，所以備用信用證也一直適用于ICC在1992年頒布的出版物《見索即付統(tǒng)一規(guī)則》，URDG458指出：備用信用證在技術上可屬本規(guī)則范圍之內，開立者如為方便起見，也可規(guī)定適用本規(guī)則。3、聯合國于1995年12月11日頒布、并于2000年1月1日開始實施的《獨立性保函和備用信用證的聯合國公約》（UNITEDNATIONSCONVENTIONONINDEPENDENTGUARANTEESANDSTANDBYLETTERSOFCREDIT，簡稱保函與備用證公約)是管轄獨立保函和備用信用證的國際公約。4、然而，在很多方面UCP和URDG并未對備用信用證做出具體的規(guī)定，這兩個國際慣例中都只有部分內容適用于備用信用證，加之各國相關法律的差異，備用信用證在實際應用時出現了很多問題。因此，ICC在1998年頒布了第590號出版物《國際備用證慣例》(internationalstandbypractice，簡稱ISP98)，于1999年1月1日開始實施行。ISP98是在參照UCP500和URDG458的基礎上，結合備用信用證的特點而專門制定的，ISP98對UCP500和URDG458中單獨對于備用證未加說明的、說明不完善的、容易混淆的等事項都進行了解釋、補充、修改、規(guī)定，而成為備用證的國際慣例，其頒布與實施統(tǒng)一了備用信用證的定義、操作和賴以遵循的規(guī)則，有利于減少與避免使用備用信用證時可能產生的糾紛，推動了備用信用證的使用和發(fā)展。35許多教材指出：備用信用證遵循國際慣例的優(yōu)先順序首先是ISP98、其次是UCP500，最后才是URDG458（雖然備用信用證具有保函性質）。要注意：ISP98在制訂時已經充分注意到與《保函與備用證公約》的兼容。根據ISP98第1.02(a)指出的“本規(guī)則在不被法律禁止的范圍內對適用的法律進行補充”規(guī)定。顯然如果備用信用證中規(guī)定同時適用《保函與備用證公約》和《ISP98》,《保函與備用證公約》應該優(yōu)先適用,而《ISP98》并不能優(yōu)先適用,因為對于締約國的當事人而言,公約等同于法律。三、備用信用證的性質備用證一方面具有跟單信用證的性質、一方面又具有保函的性質，備用證是銀行信用，具有獨立性、單據性的特征：備用信用證是銀行信用，由開證行承擔第一性的付款責任（其實應該認為是“第二性”的付款責任，在委托人不付款、不履約時，承擔付款責任）；備用證的獨立性，開證行在履行其對于備用證的付款義務獨立于交易合同，開證行只是憑單據、憑證明文件付款，而不管合同以及合同的執(zhí)行情況；備用證的單據性，開證行在履行其對于備用證的付款義務取決于受益人提示的單據和證明文件。其實，這2個特征與跟單信用證和保函都不盡相同。首先，保函的付款義務是取決于合同及合同的執(zhí)行情況，而備用證則不然，有時，備用證的付款并不取決于合同及合同的執(zhí)行情況（這一點與跟單信用證相類似）；其次，跟單信用證是在受益人履行了合同義務后以單據證明自己履約向開證行議付，而備用證則不然，是在開證申請人沒有履約時，由開證行向受益人付款（這一點又與保函相類似）。36在國際貿易的交易中，備用信用證僅在委托人不付款、不履約時才有付款義務，而在委托人付款、履約后備用信用證就無需付款了，大多情況下備用信用證往往是備而不用，因此得名為備用信用證。四、備用信用證的當事人（略）1、委托人，申請開立備用證的人；2、受益人，根據備用證有資格獲得付款的人；3、開證行，接受委托人的申請開出備用證的銀行；4、其他指定人，與跟單信用證一樣，開證行可以在備用證中指定其他人對備用證進行通知、提示、保兌、付款、議付、償付、承兌、轉讓。五、備用信用證的業(yè)務流程（略）備用信用證的業(yè)務流程與跟單信用證的業(yè)務流程（作為商業(yè)備用信用證使用時）和保函的業(yè)務流程（作為違約付款備用信用證使用時）大體相同。37六、備用信用證的種類（略）備用證用途廣泛、方便靈活，提供商業(yè)單據與否均可，付款與擔保功能兼而有之，可成為跟單信用證和銀行保函的替代結算方式。根據ISP98的劃分，常用的備用證種類有：付款備用證、投標備用證、履約備用證、預付款備用證、質量和維修備用證、借款備用證、保險備用證、反擔保備用證等擔保類備用證外；還有融資備用證、商業(yè)備用證等類別。所以，有人將前8種起到保函的作用的備用信用證統(tǒng)稱為“違約付款”型備用信用證，而后2種稱為“直接付款”型備用信用證，后者是指：融資備用信用證(financialstandbyL／C)。融資備用證保證到期日由開證行直接向貸款行（作為受益人）墊付款項，借款人（作為開證申請人）在到期日還款給開證行，償付開證行的墊付。商業(yè)備用信用證(commercialstandbyL／C)。商業(yè)備用信用證就類似于跟單信用證。七、備用信用證項下的單據和證明文件（ISP98規(guī)定了備用證單據類型）備用信用證項下的單據可以是以下幾種：1、索償書。即書面的付款要求。2、違約或其他索款事由的聲明。只需說明：備用證中描述的付款事由已經發(fā)生，應該付款。3、可流通的票據。即使不加以背書。4、法律或司法文件。備用證中有時要求提示政府開立的文件、法院命令、裁決書或類似的文件，只要表面上是由政府機構、法院等開立的，有名稱、日期及被簽署。5、其他單據，如商業(yè)發(fā)票、運輸單據、保險單據等。6、開立單獨承諾的要求。起到保函作用。38備用信用證導致以下問題發(fā)生：1、備用信用證成為“熱錢流入”的方式。2、備用信用證成為“洗錢工具”。3、備用信用證成為“突破外匯管制”的手段。案例5－2武鋼大量進口鐵礦石，采用備用信用證＋匯付方式結算案例5－3長期的來料加工中的對開信用證，改用備用信用證＋匯付方式結算39第三節(jié)跟單信用證、銀行保函及備用信用證的異同一、跟單信用證與（獨立性）銀行保函的異同（缺）(一)跟單信用證與銀行保函的相同之處1、兩者保函都屬銀行信用。2、獨立性保函與跟單信用證一樣，是不依附于合同的獨立文件，兩者是相似的，不受合同條款的約束（但從屬性銀行保函卻以合同條款來判斷銀行保函項下的償付是否成立）。3、對于獨立性保函和信用證，銀行處理的單據（文件）是否符合信用證或保函所規(guī)定的條款是銀行決定付款與否的唯一依據，而不是單據（文件）所涉及的貨物、服務或其他行為。(二)跟單信用證與銀行保函的不同之處l、保函的應用范圍大于跟單信用證。通常，跟單信用證只運用在貿易合同中，而銀行保函既可用于國際貿易，也可作為國際間其他交易（如國際工程承包、技術貿易、國際租賃、加工貿易等）的結算方式，它不僅可以作為合同價款支付的擔保工具（如付款保函），還可作為合同義務履行的擔保手段。2、跟單信用證中的開證行承擔第一性的付款責任；而銀行保函項下的銀行，其責任可能是第一性的，也可能是第二性的，即只有委托人不付款或不履行合同規(guī)定的義務時，受益人才可憑保函向擔保行要求付款。需根據銀行保函中的具體條款而定。3、跟單信用證結算的款項大多是貨款，而銀行保函下結算的不僅可以是貨款，還可能是某個合約賠款或退款。404、跟單信用證中的開證行可指定其他的銀行作為信用證的議付行、付款行或承兌行接受受益人的單據并向受益人支付或墊付，并且信用證的到期地點通常在受益人所在地；而銀行保函中的擔保行不能指定自身以外的其他銀行作為付款行，也無議付之說，只能由自己承擔責任，且銀行保函的到期地點通常都在擔保行所在地。5、兩者對單據（文件）的要求不同。信用證項下要求的單據為各種商業(yè)單據；而銀行保函所要求的單據既可以是商業(yè)單據，也可以是書面索賠書、委托人違約的證明文件等。兩者對單據的要求也不同，保函要比信用證寬松。信用證要求單單一致、單證一致；而保函項下擔保行對單據上的一些